ADİ ORTAKLIĞIN BORCU NEDENİYLE ADİ ORTAKLIĞA AİT MAL VEYA ALACAĞA HACİZ KONULABİLİR.

KARAMERCAN HUKUK Bürosu internet sitesinde yayınlanan tüm içerik telif yasaları ve Türk Patent Enstitüsü kapsamında koruma altındadır. KARAMERCAN HUKUK Bürosu internet sitesinde paylaşılan Yargıtay Kararları’nın kullanımından doğabilecek zararlar için KARAMERCAN HUKUK Bürosu hiçbir sorumluluk kabul etmez. www.karamercanhukuk.com/blog_yargitay.php internet adresinde paylaşılan Yargıtay Kararları’nın link verilmeden bir başka anlatımla www.karamercanhukuk.com internet adresinden alındığı belirtilmeksizin kopyalanması, paylaşılması ve kullanılması YASAKTIR. KARAMERCAN HUKUK Bürosu internet sitesini ziyaret etmekle, yukarıda belirtilen kullanım şartlarını kabul etmiş sayılırsınız.


16 Tem
2019

Yazdır

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2017/12-763
KARAR NO   : 2019/344

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ            :
Diyarbakır 1. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                      : 22/01/2015
NUMARASI               : 2014/865 - 2015/72
DAVACI-BORÇLU    : S. Yapı End. Tic. ve San. A.Ş. vekili Av. G.A.
DAVALI-ALACAKLI  : C. İnşaat Ltd. Şti. vekili Av. H.A.G.

Taraflar arasındaki “icra memur muamelesini şikâyet” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda Diyarbakır 1. İcra (Hukuk) Mahkemesince şikâyetin reddine dair verilen 10.02.2014 tarihli ve 2014/125 E., 2014/147 K. sayılı karar, borçlu vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 23.06.2014 tarihli ve 2014/15236 E., 2014/18150 K. sayılı kararı ile;

“… Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Takip tarihi itibariyle yürürlükte olan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 622-623. maddeleri gereğince adi ortaklıkta her ortak, şirketin karına iştirak hakkına sahip olduğundan ortağın kişisel alacaklıları, borçlu ortağın şirketteki kar payını İİK.nun 89. maddesine göre haczettirebilirler. Ayrıca, aynı kanunun 638. maddesine göre, adi ortaklığın tasfiye edilmesi halinde borçluya isabet edecek tasfiye payının da haczi mümkün bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, bir ortağın şahsi alacaklıları haklarını ancak, o şerikin tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler, ne var ki şirket sözleşmesinde bu kuralın aksi de kararlaştırılabilir. 

İki veya daha fazla işletmenin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri ortaklığın (Joint Venture'nin) tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. Ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Ancak gerçek ve tüzel kişilerin taraf ehliyeti vardır (Prof. Dr. Baki Kuru icra ve iflas Hukuku EI Kitabı 2004 bas. Sahife 137 HGK. nun 08.10.2003 tarih ve 2003/12-574 E. 2003/564 K. sayılı içtihadı). 

Açıklanan bu hükümlere aykırı olarak adi ortaklığın malları üzerine haciz konulması halinde bu husus, ortaklardan her biri tarafından şikayet konusu yapılabilir.

Somut olayda, Diyarbakır 7. İcra Müdürlüğü'nün 2013/8..2E. Sayılı takip dosyasından borçlular S...l Yapı Endüstri Ticaret ve Sanayi A.Ş., İ..k İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., S...l-İ..k İş Ortaklığı ve İ..k- S...l İş Ortaklığı aleyhine çeklere dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla ilamsız takip başlatıldığı, borçlu S...l Yapı Endüstri Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin şikayeti sonucu Diyarbakır 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 14.01.2014 tarih, 2014/1 E - 22 K. Sayılı kararı ile S...l-İ..k İş Ortaklığı ve İ..k-S...l İş Ortaklığı hakkındaki takibin, iş ortaklarının taraf ehliyeti bulunmadığı gerekçesi ile iptal edildiği, takip dosyasından Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığına yazılan 13.12.2013 tarihli haciz müzekkeresine, T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca verilen 21.02.2014 tarih ve 013292 sayılı cevabi yazıda, İ..k İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. ve S...l Yapı Endüstri Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığının idarenin yüklenici olduğu ve haczin takipli borçlar sıralama tablosuna alındığı bildirilmiştir. 

Adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, alacaklı tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz koyduramaz.

O halde mahkemece şikayetin T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca verilen 21.02.2014 tarih ve 0.32.2 sayılı cevabı yazısına göre hak ve alacağına haciz konulan iş ortaklığı yönünden kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. ...” 

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Borçlu vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: 

İstem, icra memur muamelesini şikâyete ilişkindir.

Borçlu vekilinin; Diyarbakır 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 14.01.2014 tarihli ve 2014/1 E. - 2014/22 K. sayılı kararı ile adi ortaklık hakkında yapılan icra takibinin iptaline karar verildiğinden, Diyarbakır 7. İcra Müdürlüğünün 2013/8..2 E. ve 2013/8..3 E. sayılı dosyalarında, adi ortaklık malları üzerine uygulanan hacizlerin kaldırılmasını ve muhafaza altına alınan malların iadesine karar verilmesini talep ettiklerini, ancak icra memurunun talebini reddettiğini ileri sürerek, 04.02.2014 tarihli memurluk işleminin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Yerel Mahkemece; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 637. maddesinin “Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur. Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar" düzenlemesinin yer aldığı, tüzel kişiliği olmadığı gerekçesiyle adi ortaklık yönünden icra takibinin iptaline karar verilse bile, adi ortaklığa ait mallar üzerinde ortaklığı oluşturan özel ya da tüzel kişiler arasında elbirliği ile mülkiyet ilişkisi olduğu, adi ortaklığın ticari faaliyetlerinden doğan borçlardan dolayı diğer ortaklar şahsen sorumlu olduklarından icra müdürlüğünce haciz yapılmasında usulsüzlük bulunmadığı, aksi hâlde adi ortaklığa ait mallara haciz konulamayacaksa uygulamada şirketlerin tüm ticari işlerini kuracakları adi ortaklık üzerinden yürüteceği ve tüm malvarlıklarını da adi ortaklığa devredecekleri, bu durumda ticari ilişkiye girdikleri üçüncü kişilerin adi ortaklıktan hiçbir şey elde edemez hâle gelebilecekleri, somut olayda takip konusu borcun adi ortaklığın bizzat ticari ilişkisinden kaynaklandığı, adi ortaklığın tüm malları üzerinde ortakları oluşturan özel ya da tüzel kişilerin elbirliği ile mülkiyeti söz konusu olduğuna göre adi ortaklığın malları üzerinde haciz konulması yasaya uygun olduğu gibi hangi malın adi ortaklığa ait olup olmadığı dosya kapsamı ile belli değilken tüm malların adi ortaklığa ait olduğu ve onlara haciz konulamayacağının ileri sürülmesinin de iyi niyetten yoksun olduğu gerekçesiyle evrak üzerinden şikâyetin reddine karar verilmiştir.

Borçlu vekilinin temyiz itirazları üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur. 

Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; takibe dayanak çeklerin bizzat adi ortaklığın kaşesi basılarak ortaklığı oluşturan temsilciler tarafından keşide edildiği, adi ortaklığı oluşturan şirketlerin icra takibinde borçlu olarak gösterildiği, adi ortaklığı temsilen idareci şerikin imzaladığı takibe konu çeklerden dolayı diğer ortakların da müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, borcun ifasından bütün ortaklar birlikte sorumlu olduklarına göre borç sebebiyle bütün ortaklara karşı yapılmış olan icra takibinde iştirak hâlinde malik oldukları malların haczinin mümkün olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı borçlu vekili tarafından temyize getirilmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İ..k-S...l İş Ortaklığının borcundan dolayı adi ortaklığa ait mal veya alacağının haczedilip haczedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın niteliği gereği adi ortaklık sözleşmesinin ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda vardır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 620. maddesine göre, adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Madde hükmünde açıklandığı gibi adi ortaklık bir sözleşme türüdür. Bu sözleşmede başlıca beş unsur vardır. Bunlardan ilki sözleşme, ikincisi şahıslar, üçüncüsü ortakların katılma payları, dördüncüsü ortak amaç ve sonuncusu da bu ortak amacın gerçekleştirilmesidir (Yalman, M./ Taylan, E.: Adi Ortaklık, Ankara 1976, s. 18).

Ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için iki ya da daha çok kişinin iradelerinin birleşmesi gerekir. Gerçek ya da tüzel kişiler ortak olabilirler. Ortaklık, katılanların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulur ve bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Ancak bu sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği oluşmaktadır. 

Adi ortaklığın unsurlarından olan katılma payının çeşidini ve kapsamını belirlemede ortaklar serbest olup katılma payına kısaca sermaye denir. 

Ortak amaç adi ortaklığın temel unsuru olup, imkânsız, kanuna, ahlâka ve adaba aykırı olamaz. Adi ortaklar, ortaklık amacının gerçekleşmesine faydalı olmak ve buna erişmek için gerekli faaliyetlere katılmalıdır. 

Katılım payı unsuruna ilişkin düzenlemenin yer aldığı TBK'nın 621. maddesinin 1. fıkrasına göre her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlü olup, anılan Kanunun 638. maddesinin 1. fıkrasına göre de ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Dikkat edilirse bu durumda ortakların kendi mal varlıklarından bağımsız, elbirliğiyle malik oldukları özel bir mamelek olarak ortaklık mameleki ile karşılaşıyoruz. Kaldı ki 818 sayılı BK'nın 534 c. 2. (6098 sayılı TBK'nın 638/1. m.) gereğince, ortağın şahsi alacaklısının ortaklık mal varlığına değil de, ortağın ancak tasfiye payına yönelebilmesi de ortaklığın aslında bir mal varlığı olduğunu göstermektedir. Yine böyle bir ortaklık mamelekinin mevcut olduğu 818 sayılı BK'nın 538 vd. (6098 sayılı TBK'nın 642 vd) düzenlenen tasfiyeye ilişkin ilkelerden de açıkça ortaya çıkmaktadır (Şener, O.H.: Adi Ortaklık, Ankara 2008, s. 179).

Yeri gelmişken elbirliği mülkiyetinin niteliği ve özelliği üzerinde de durmak gerekir.

Elbirliği (İştirak) hâlinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 701-703. maddelerinde düzenlenen elbirliği mülkiyetinin (ortaklığının) tüzel kişiliği olmadığı gibi ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke Türk Medeni Kanunun 701. maddesinde “...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır...” biçiminde yer almıştır.

Ortaklar, ortaklığa ait bütün kâr ve zararlara birlikte sahiptir. Buradan hareketle ortaklığın ticari faaliyette bulunduğu ve üçüncü kişiler ile gelir elde edeceği işlemler yaptığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle adi ortaklık gelir elde etmek için borçlanmakta ve ürettiği mal veya hizmeti satmaktadır. Bu durumda kâr elde eden ortaklığın, borçları mevcut olduğunda, bunların da ödenmesi tabiidir. 

TBK'nun 638. maddesinin ikinci fıkrasında "ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler", üçüncü fıkrasında ise "ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar" düzenlemesi yer almaktadır. TBK'nın 163. maddesinin birinci fıkrası gereğince müteselsil sorumluluğun bulunduğu durumda ise alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; alacaklı vekili tarafından keşidecisi iş ortaklığı olan çeklere dayalı olarak Diyarbakır 7. İcra Müdürlüğünün 2013/8..2 E. sayılı dosyasında İ..k-S...l İş Ortaklığı ve iş ortaklığını oluşturan S...l Yapı Endüstri Ticaret ve Sanayi A.Ş. ve İ..k İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. aleyhine kambiyo senetlerine mahsuz haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, iş ortaklığı ve iş ortaklığını oluşturan şirketlere ayrı ayrı ödeme emri tebliğ edildiği, icra takip dosyasında alacaklı vekilinin talebi üzerine Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığına yazılan haciz müzekkeresine, T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca verilen 21.02.2014 tarih ve 0.32.2 sayılı cevabi yazıda, İ..k İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. ve S...l Yapı Endüstri Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığının idarenin yüklenicisi olduğu ve haczin takipli borçlar sıralama tablosuna alındığının bildirildiği görülmektedir.

Adi ortaklığın ticari faaliyette bulunarak, mal tedarik ettiği ve sağladığı mallara karşılık temsilcisi aracılığıyla ortaklık adına çek keşide ettiği görülmektedir. Dolayısıyla bu borç, ortakların şahsi borcu olmayıp, adi ortaklığın borcudur.

O hâlde adi ortaklığın borcu nedeniyle ortaklar müteselsilen sorumlu oldukları ve ortaklığın mal varlığı elbirliğiyle idare edildiğine göre, birlikte sorumluluk gereği adi ortaklığın borcu nedeniyle adi ortaklığa ait mal veya alacağa haciz konulabilir ve alacaklı tarafından ortaklığın mal varlığından tahsilat yapılabilir. 

Diğer yandan adi ortaklığın kuruluş sözleşmesine göre yaptığı ticari faaliyet sonucu doğan hak ve alacaklar ile borçlar adi ortaklığa aittir. Bu borçlardan bir kısmının nizasız ödenmesi, henüz ödenmemiş olan ve nizalı hâle gelen adi ortaklık borçları arasında eşitlik yaratır. Ayrıca nizasız ödeme, adi ortaklık tasfiye edilmeden yapıldığından adi ortaklığın borcunun ortakların şahsi borcu olarak nitelendirilmesine imkân vermez. TBK'nın 638. maddesindeki düzenleme ortakların, ortaklık dışında oluşan şahsi borçları için olup ortaklık borçları için uygulama olanağı bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, haklara veya borçlara sahip olamayacağından, alacaklıların ortakların kâr payına veya tasfiye payına haciz koydurabileceği gerekçesiyle mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca mahkemenin, şikâyetin reddine dair kararı usul ve yasaya uygun olup, direnme kararının açıklanan nedenlerle onanması gerekir. 

Öte yandan eldeki dosyada davacı-borçlu ünvanının "S...l Yapı End. Tic. ve San. A.Ş." olmasına karşın, gerekçeli karar başlığında davacı olarak "S...L YAPI" ismi yazılmış ise de; bu hususun mahkemesince her zaman düzeltilebilecek maddi bir hata niteliğinde bulunduğu dikkate alınarak, esasa etkili görülmeyen bu kısım bozmaya konu edilmemiş, hataya işaret olunmakla yetinilmiştir.

SONUÇ : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilâm harcı peşin alınmış olduğundan başka harç alınmasına yer olmadığına, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'na 5311 sayılı Kanunun 29. maddesi ile eklenen “Geçici Madde 7” atfıyla uygulanması gereken aynı Kanunun 366. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 26.03.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Şikâyet icra memur muamelesine ilişkindir.

Alacaklı şirket tarafından İ..k-S...l iş ortaklığı, S...l-İ..k İş Ortaklığı ile bu ortaklıkları oluşturan İ..k Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve S...l Yapı Endüstri Ticaret ve Sanayi A.Ş. aleyhinde çeklere dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, takibe konu çeklerde İ..k-S...l İş Ortaklığının keşideci, alacaklı şirketin ise lehtar olarak bulunduğu alacaklı şirketin ihtiyati haciz kararı aldığı, talep üzerine üçüncü kişi konumunda olan T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığına (TOKİ) yazılan 13.12.2013 tarihli haciz müzekkeresine verilen 21.02.2014 tarihli cevabi yazıda “İ..k İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile İ..k İnş. San. ve Tic. A.Ş.-S...l Yapı End. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının idaremiz yüklenicileri olduğu ve takipli borçlar sıralama tablolarına alındığının” yazılı olduğu, borçlu S...l Yapı A.Ş.’nin icra mahkemesine verdiği dilekçe ile Adi Ortaklıklar hakkındaki takiplerin adi şirketin tüzel kişiliği olmadığı gerekçesi ile icra mahkemesince 14.01.2014 tarihinde iptal edildiğinden adi ortaklık adına yapılan haciz işlemlerinin iptalini, bu yöndeki haczin fekki taleplerinin reddine ilişkin 04.02.2014 tarihli icra memurluğu kararlarının iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.

İcra mahkemesince şikâyetin reddine karar verildiği karar gerekçesinde, adi ortaklık hakkında takip iptal edilse bile takibe konu borcun adi ortaklığın bizzat ticari ilişkisinden kaynaklandığı, adi ortaklığın malları üzerinde ortaklığı oluşturan özel ya da tüzel kişilerin elbirliği mülkiyeti olduğundan adi ortaklığa ait mallar üzerine haciz konulabileceğini beyan ettiği, şikâyetçi borçlu şirket vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince “Adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması hâlinde, ortağın kâr payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, alacaklı tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz koyduramaz.” gerekçesi ile şikâyetin hak ve alacağına haciz konulan iş ortaklığı yönünden kabulüne karar verilmesi gerektiğinden bozulmasına karar verdiği, mahkemenin benzer gerekçelerle takip konusu borcun adi şirketi oluşturan ortaklardan birinin şahsi borcu değil, ortaklığın bizzat borcu olduğu, bu nedenle ortaklığa ait bir hak ve alacak niteliğinde olan hakedişler ve ortaklığın diğer mallarının haczedilebileceği kanaatiyle bozma ilamında direnilmesine, şikâyetin reddine karar verildiği, direnme kararının borçlu vekilince temyizi üzerine dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne geldiği görülmektedir.

Haciz yolu ile takip, borçluya ait mal varlığına haciz konulması ve haczedilen söz konusu mal varlığının paraya çevrilmesi yolu ile elde edilen bedelin alacaklıya ödenmesi sureti ile yapılır.

Haciz borçlunun temlik edilebilir ve paraya çevrilebilir mal varlığı üzerinde yapılabilir. Bir hak (alacak) özel bir düzenleme mevcut değilse ancak devredilebilir nitelikte ise haczedilebilir. Haciz, alacaklının alacağına kavuşması için paraya çevirmeye hazır bulundurmak amacı ile borçlunun tasarruf yetkisine sahip olduğu hak ve mallarına devletin cebri icra organları tarafından el konulması (veya haczin herhangi bir şekilde belli edilmesi) sureti ile yapılan devletin hakimiyet tasarrufudur (Topuz, Gökçe: Hisse Haczi ve Satışı, Ankara 2009 s.46).

Elbirliği mülkiyeti, TMK 701. maddesinin birinci fıkrasındaki tanıma göre; Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısı ile mallara birlikte malik olanların mülkiyetidir. TMK 701/2 fıkrasında “ Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygındır” şeklinde bir hüküm öngörmektedir.

Elbirliği mülkiyetinde paylı mülkiyette olduğu gibi ortakların belirlenmiş bir hissesi yoktur. Ancak elbirliği mülkiyeti hissesinin haczedilebileceği ve paraya çevrilebileceği İcra ve İflas Kanununun 94 ve 121. maddelerinde açıkça düzenlenmiştir. Adi şirkette, ortaklar şirket mallarına elbirliği hâlinde malik oldukları için esasında hiç bir ortağa üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hisse düşmez. Bu nedenle de elbirliği ortaklığında ortakların hissesinden bahsetmek mümkün değildir (Oğuzman, Kemal/ Seliçi Özer, Eşya Hukuku, İstanbul 2002 s.264). Bu nedenle ortağın alacaklısı hakkını, ancak elbirliği ortaklığının tasfiyesi sonucunda borçluya düşecek olan hisseden veya şirketin faaliyetlerinden dolayı kâr payından alabilir.

İİK’nın 94 ve 121 maddelerde yazılı "hisse" kavramı mal varlığı hissesi anlamında olmayıp, ortağın ortaklık sıfatından kaynaklanan hak ve yükümlülüklerinin toplamını ifade eden “ortaklık anlamındaki hisse” olarak anlaşılmalıdır. Gerçekten de hisse kavramı mal varlığı hissesi anlamında kullanılsa idi alacak hakkı niteliğinde olan mal varlığı haklarının haczi İİK’nın 89 maddesine göre yapılabileceğinden kanun koyucunun İİK’nın 94. maddesini düzenlemesine gerek kalmazdı. Elbirliği ortaklığında ortakların belirlenmiş bir hissesi olmadığı için şirketin tasfiye edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle Borçlar Kanununun 638 ve devamı maddelerinde kullanılan “tasfiyedeki payın haczi” ifadesi İİK’nın 94. maddesi ile bir çelişki oluşturmamaktadır (Topuz, Gökçen; Hisse Haczi ve Satışı s.75).

Elbirliği mülkiyeti haczi İİK’nın 94. maddesi hükmüne göre olur. Elbirliği mülkiyet hissesi üzerinde tasarrufta bulunulamayacağından haczin konusunu borçlunun hissesi değil, elbirliği mülkiyeti ilişkisinin son bulması hâlinde borçlu ortağın adi ortaklıktaki tasfiye sonundaki payı oluşturmaktadır. Alacaklı, borçlunun ortağı bulunduğu adi ortaklığın mallarına (borçlunun o mallardaki elbirliği mülkiyeti payı) haciz koyduramaz (Kuru, Baki; İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013 s.454). Aslında adi şirketin tüzel kişiliği ve hak ehliyeti bulunmadığından şirkete ait bir mal varlığının bulunması da söz konusu olamaz. Bu nedenle şirket mal varlığı kavramı ile ortakların kişisel mal varlıklarının dışında kalan şirketin amacına ulaşması için getirilmiş olan sermayeden, şirketin faaliyetleri sonucunda edinilen ve henüz dağıtılmamış olan kârdan veya bunların yerine geçen ikame değerlerden oluşan ve bütün ortakların üzerinde hep birlikte hak sahibi oldukları özel mal varlığı kastedilmektedir (Barlas, Nami; Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 1998 s. 323 dn.108).

Nitekim, TBK’nın 638/1 fıkrası “Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.” hükmünü düzenlemiştir. Bu ilke ve kurallardan anlaşılacağı üzere tüzel kişiliği olmayan adi şirkete ait mal varlığı bulunmadığından, adi şirketin borcu veya alacağından da söz edilemez. Adi şirketi oluşturan ortaklar alacaklı veya borçlu olabilirler. Bu husus TBK’nın 637/2 fıkrasında “Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yapar ise diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar.” şeklinde belirtilmiştir. TBK’nın 638/3 fıkrasında “Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumludurlar.

Somut olayda da adi şirket adına takibe konu çeki idareci ortağın imzaladığı hususu taraflar arasında çekişme konusu olmadığından çekten doğan borçtan, ortaklığı oluşturan her iki şirket de müteselsilen tüm mal varlığı ile sorumludur. Ancak bu ortakların oluşturduğu adi şirketin üçüncü kişi TOKİ nezdinde yüklenici olması nedeniyle ortakların elbirliği esasına göre tasarruf edebilecekleri alacak hakları mevcuttur. Burada müteselsilen alacaklılık olmayıp, “elbirliği hâlinde alacaklılık” söz konusudur. Bu hâlde borçlunun borcunun ifası ancak bütün alacaklılar tarafından istenebilir ve borçlu borcun hepsine birlikte ifa mecburiyetinde olup, alacaklılardan birine ifada bulunarak borçtan kurtulamazlar. Her bir ortak diğer ortağın rızası olmadan bu alacak üzerinde tasarruf edemez ve alacağı başka bir kişiye devredemezler. Maddi hukuka göre devredilemeyen hak ve alacaklar haczedilemez. 

Bu nedenle takip alacaklısının müzekkere ile TOKİ nezdinde oluşan istihkak alacağını haczetmesi mümkün değildir. Bu anlamda takip konusu borcun ortaklardan birinin üçüncü kişiye olan borcu olması ile borcun adi ortaklığın bizzat faaliyetinden kaynaklanması arasında bir fark yoktur. Kanunda da böyle bir ayrıma gidilmemiştir. Adi ortaklığı oluşturan her bir ortak ayrı ayrı takip borcunun tamamından tüm mal varlıkları ile sorumlu olup, alacaklı alacağının tahsili için ancak İİK 94 maddesi çerçevesinde her bir borçlu ortağın ortaklıktaki hissesine ayrı ayrı haciz koydurabilir. Ortaklığın malı (elbirliği hâlinde ortaklara ait olan mal) üzerine haciz koyduramaz. 

İİK 94. maddesi uyarınca adi şirket hissesinin haczi adi şirketin temsilcisine haczin tebliği ile gerçekleşir.

TBK’nın 638/2 maddesi uyarınca ortağın alacaklısı, ortağın tasfiye payı üzerine haciz koyabilir. Çünkü tasfiye payı diğer ortakların onayı olmaksızın üçüncü kişiye devredilebilen bir mal varlığı hakkıdır. Tasfiye payı, kâr payı gibi İİK 89 maddesi uyarınca haczedilebilir. BK’nın 535 maddesi tasfiye payının haczinin adi ortaklığı sona erme sebebi sayarken TBK’nın 639/3 fıkrasına göre adi ortaklık borçlunun tasfiye payına haciz konulması ile değil, ortağın tasfiyedeki payının cebri icra yolu ile paraya çevrilmesi ile sona erer.

İİK’nın 94. maddesi “Bir intifa hakkı veya taksim edilmemiş bir miras veya bir şirket yahut iştirak hâlinde tasarruf edilen bir mal hissesi haczedilebilir ise icra dairesi yerleşim yerleri bilinen ilgili üçüncü şahıslara keyfiyeti ihbar eder. Bu surette borçlunun muayyen bir taşınmazdaki tasfiye sonundaki hissesi haczedilmiş olursa icra müdürü haciz şerhinin taşınmaz kaydına işlenmesi için tapu sicil muhafızlığına tebligat yapar…” hükmünü düzenlemektedir. TMK’nın 677. maddesinin birinci fıkrasında mirasçının terekenin tamamı veya bir kısmı üzerindeki miras hissesinin devrine izin vermektedir. Bu hüküm uyarınca terekedeki bazı mal ve haklar üzerindeki hissenin de haciz konusu olması mümkündür.

Oysa adi şirkette ortakların, elbirliği mal varlığını oluşturan münferit mal ve haklar üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hisseleri bulunmadığından, ortakların alacaklısının adi ortakların birlikte tasarruf edebilecekleri üçüncü kişi de bulunan alacağa haciz koyması mümkün değildir. Öğretide de İİK 94. maddesinde yazılı bu kuralın sadece belirli bir taşınmaz maldaki elbirliği hâlinde tasarruf edilen taşınmaz mal hissesinin haczedilmesi ve miras hissesinin haczedilmesi hâlinde uygulanması gerektiği belirtilmektedir (Topuz, Gökçen, Hisse Haczi ve Satışı s.109).

Özetle; adi ortaklıkta ortağın kişisel alacaklıları borçlu ortağın şirketteki kâr payını veya adi ortaklığın tasfiye edilmesi hâlinde borçluya isabet edecek tasfiye payını haczedebilirler. Ortaklığın tasfiyesi hâlinde borçlu ortağa isabet edecek tasfiye payının belirlenmediği bir aşamada adi ortaklığın yaptığı işin karşılığında üçüncü kişideki alacağının haczi mümkün değildir (HGK 03.04.2013 gün 2012/12-863 E., 2013/432 K. sayılı kararı). Ortaklık geliri henüz taksim edilmeden onun üzerinde bütün ortakların iştirak hâlinde mülkiyet hakları vardır. Ortaklardan biri diğerinin rızası olmadan bu alacağı başkasına devredemezler. Devredilemeyen hak ve alacaklar da haczedilemez. 

Adi ortaklık değil, TBK 637/2 fıkrası uyarınca adi ortaklığın ortakları alacaklı veya borçlu olup, TBK 638/2 fıkrası uyarınca bir ortağın alacaklısının haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabileceklerinden, adi ortaklığın yaptığı iş nedeniyle üçüncü kişi nezdindeki alacaklarına doğrudan müzekkere ile haciz konamaz. Adi şirket mal, hak ve alacakları ortaklarca birlikte tasarruf edilebildiğinden İİK m.94 de hisse haczi, TBK’nın 638/2 de tasfiye payı haczi düzenlenmiş olup, takip konusu borcun ortaklığın borcu olması hâlinde, ortaklığa ait mal, hak ve alacaklar üzerine münferiden haciz konulabileceğine ilişkin bir aykırı hüküm öngörmemektedir. Kaldı ki somut olayda adi şirket takipte borçlu gösterilerek adi şirketin borcu için adi şirketin üçüncü kişideki istihkakına haciz müzekkeresi gönderilmiş ise de daha sonra adi şirket yönünden takip iptal edildiğinden üçüncü kişiye çıkarılan haciz müzekkeresinin de iptali gerekmektedir. Gerek Hukuk Genel Kurulunun gerekse 12. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları bu yöndedir (HGK 10.12.2014 gün 2013/12-1233 E., 2014/1014 K. sayılı kararı; 12. HD. 19.03.2004 gün 2004/1109 E., 2004/6483 K.; 12. HD. 01.02.2008 gün 2007/22814 E., 2008/1792 K.; 12. HD. 30.11.2017 gün 2016/23461 E., 2017/14891 K.).

Mahkemenin direnme kararı isabetsiz olup, bozulması görüşünde olduğumdan, kararın onanması yönündeki çoğunluğun görüşüne katılamamaktayız.

Nurten Abacı UTKU            Dr. Şanver KELEŞ
Üye                                      Üye

KARŞI OY

İstem, icra memur muamelesini şikâyete ilişkindir.

Diyarbakır 7.İcra Müdürlüğünün 2013/8..2 sayılı takip dosyasında alacaklı-şikâyet olunan limited şirket tarafından İ..k S...l İş Ortaklığı ve S...l İ..k İş Ortaklığı ve adi ortaklığın ortaklarına karşı kambiyo senedine dayalı haciz yoluyla takip yapılmış, Diyarbakır 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 14.01.2014 tarih, 2014/1 E. 2014/22 K. sayılı kararı ile adi ortaklıklar hakkında yapılan icra takibinin iptaline diğer borçlu ortaklar yönünden takibin devamına karar verilmiş, 18.02.2014 tarihinde karar kesinleşmiştir. Şikâyetçi borçlu vekili, takip dosyasında haciz suretiyle iş ortaklığına ait malların haczedildiğini, kesinleşen kararla haciz işleminin dayanağı olan ödeme emri iptal edildiğinden, hacizle muhafaza altına alınan malların iadesini talep etmiş, icra memurluğunun işlemi ile talep reddedilmiş, şikâyetçi borçlu ortak A.Ş. tarafından icra memurluğunun bu işlemi şikâyete konu edilerek, işlemin iptali talep edilmiştir.

İcra Hukuk Mahkemesince, yukarıda özet kısmında yazılı gerekçelerle şikâyetin reddine dair kararın temyizi üzerine Özel Dairece, yazılı gerekçelerle hak ve alacağına haciz konulan iş ortaklığı yönünden şikâyetin kabulüne karar verilmesi gerektiğinden bahisle kararın bozulmasına karar verilmiş, mahkemece verilen direnme kararı şikâyetçi vekilince temyiz edilmiştir.

İcra takibine konu çekler, S...l İ..k İş Ortaklığı, İ..k S...l İş Ortaklığı adına keşide edilmiş olup, kambiyo senedine dayalı haciz yoluyla icra takibinde bu iş ortaklıklarına da borçlu olarak ödeme emri gönderilmiş ise de, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından takipte de taraf olamayacağından, iş ortaklıklarına karşı takibin iptaline, diğer borçlular ortaklara karşı ise devamına karar verilmiş ve İcra Hukuk Mahkemesinin kararı kesinleşmiştir. Şikâyete konu icra memuru işleminde, bu karara rağmen, iş ortaklığının ortakları yönünden takip iptal edilmediği, kararda adi ortaklık mallarının haczedilemeyeceği yönünde bir kararın bulunmadığı, hacizlerin kaldırılması yönünde de bir karar bulunmadığı gerekçeleriyle hacizlerin kaldırılması talebi reddedilmiştir.

Uyuşmazlık, iş ortaklığının borcundan dolayı, adi ortaklığa ait mal veya hak ve alacakların haciz edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

İki veya daha fazla kişinin ortak bir amaca erişmek için emek veya mallarını birleştirmeyi üstlendikleri tüzel kişiliği bulunmayan, ortakların ortaklık borçlarından kendi mal varlıklarıyla sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu oldukları kişi topluluğuna adi ortaklık denir. (Prof. Dr. Fikret Eren- Borçlar Hukuku Özel Hükümler 5. Baskı sayfa 829) Adi ortaklık, Türk Borçlar Kanununda özel borç ilişkileri kısmında düzenlenmiştir. Adi ortaklıkta her ortak ortaklığa ortak amacı gerçekleştirmek için belirli bir mal veya emekten oluşan bir ortaklık payı koymayı üstlenir. Ortaklık payı, adi ortaklığın zorunlu unsurudur. Aynı türden katılım payı koyma zorunlulukları yoktur. Ortaklar, koymayı üstlendikleri katılma payının nitelik ve miktarını, adi ortaklık sözleşmesinde hukuk düzeninin sınırları içinde serbestçe kararlaştırabilirler (Eren, sayfa 834-835) .

Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle, adi ortaklık hak ve fiil ehliyetine sahip değildir. Hak ve fiil ehliyeti olmadığı için adi ortaklık onların birer alt türü olan taraf, dava ve takip ehliyetine de sahip değildir. Dolayısıyla, adi ortaklık tarafından açılacak davaların ortakların tümü tarafından açılması gerektiği gibi, adi ortaklık aleyhine açılacak davaların da, ortakların tümü aleyhine açılması gerekir. Bu bakımdan aktif ve pasif dava ehliyeti yönünden ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır.

Adi ortaklık bünyesinde oluşan mal varlığı çeşitli değerlerden oluşur. TBK. 638/1’e göre, ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği halinde bütün ortaklara aittir. Ortaklar isterlerse ortaklık sözleşmesinde bu hükmü değiştirip, elbirliği hak sahipliği yerine paylı hak sahipliğini, dolayısıyla elbirliği mülkiyeti yerine de paylı mülkiyeti seçebilirler. Böyle bir durumda her ortak kendi payı üzerinde tasarruf etme imkânını bulur.

Adi ortaklık bağımsız bir kişiliğe sahip olmadığı için adi ortaklığın alacaklısı bulunmadığı gibi, adi ortaklığın kendisi borçlu da olmaz. Adi ortaklıkta, ortakların birlikte ya da temsilci vasıtasıyla üstlendikleri borçlardan her bir ortak alacaklıya karşı tüm mal varlığıyla birinci derecede, sınırsız ve müteselsil olarak sorumludur. Oysa diğer ticari ortaklıklarda, meselâ bir anonim veya kolektif ortaklıkta bu ortaklıklar tüzel kişiliğe sahip oldukları için üçüncü kişilere karşı üstlenilen ortaklık borçlarından öncelikle ve birinci derecede bizzat ortaklık sorumludur. Adi ortaklık aslında bir isimden ibarettir. Bunun nedeni, kişiliğinin, hukuki ehliyetinin ve ortaklığı temsil edecek organlarının bulunmamasıdır. Ortaklık borcu denildiği zaman, bundan “ tek tek tüm ortakların borcu” kastedildiği için ortaklar birinci derecede borçlu durumundadırlar (Eren- sayfa 840-841) .

Adi ortaklık, tüzel kişiliğe sahip olmadığı için, alacaklılar bu ortaklığa karşı dava açmaz, takipde bulunamazlar. Aynı şekilde, alacaklıların gerektiğinde başvurabilecekleri bir ortaklık mal varlığı da yoktur. Bu nedenle, alacaklılar yalnız ortaklar aleyhine dava açıp takipde bulunabilirler. Dava ve talep ehliyetine, yalnız ortakların tamamı sahiptir (sayfa 879).

Bir ortağın tasfiye payının cebri icra yoluyla haczettirilip paraya çevrilmesi de adi ortaklığın sona erme sebeplerinden biridir. Ancak, ortaklığın sona ermesi için bir alacaklının sadece ortaklardan biri hakkında cebri icraya başvurması mesela bir ortağın tasfiye payını haczettirmesi, adi ortaklığın sona ermesi için yeterli değil ayrıca haczedilen tasfiye payının satılarak paraya çevrilmesi de gerekmektedir (sayfa 886) .

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, ortaklığa karşı yöneltilen icra takibi iptal edilmiştir. İcra takibinde, adi ortaklığın ortakları da borçlu olup, takip bunlara karşı devam etmektedir. Adi ortaklığın, alacaklılarca başvurulabilecek bir ortaklık mal varlığı olmadığına ve ortaklık borcu denildiği zaman tek tek tüm ortakların birinci derecede müteselsil borçlu olduklarının anlaşılacak olmasına göre, icra memurluğunun adi ortaklık adına yaptığı haciz ve muhafaza işlemlerinin kaldırılması ve borçlu ortaklarla ilgili takip işlemlerine yukarıda anlatıldığı şekilde devam etmesi gerekirken, bu yöndeki borçlu talebini ret işlemi usul ve yasaya aykırı olduğundan, şikâyetin kabulü gerekirken, reddi doğru olmayıp, mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması görüşünde olduğumdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.

Hafize Gülgün VURALOĞLU
Üye

BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda bulunan 19 üyenin 12'si ONAMA, 7'si ise BOZMA yönünde oy kullanmışlardır.

 

AYNI YÖNDE KARAR:

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2017/12-2453
KARAR NO   : 2021/522

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ             :
Antalya 4. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                       : 10/03/2016
NUMARASI                : 2016/77 - 2016/213
DAVACI (BORÇLU)   : U. İnş. Turizm San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. A.R.U.
DAVALI (ALACAKLI) : A.Ö. İnş. Turizm Ltd. Şti. vekili  Av. E.G.

1. Taraflar arasındaki “şikâyet” isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, Antalya 4. İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen şikâyetin reddine ilişkin karar borçlu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına direnilmiştir.

2. Direnme kararı borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. İNCELEME SÜRECİ

Borçlu İstemi:

4. Borçlu vekili şikâyet dilekçesinde; Selçuklu Belediye Başkanlığınca ihaleye çıkarılan “Selçuklu Kongre Merkezi yapım işi” konusunda A.-S. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili U. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 54. Noterliğinin 17.10.2012 tarihli ve 16.58 yevmiye no ile tasdik edilen sözleşmeyle “A.-S. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığı” kurulduğunu, adi ortaklık ile Selçuklu Belediye Başkanlığı arasında Selçuklu Kongre Merkezi inşaatının yapımı konusunda sözleşme imzalandığını, alacaklı A.Ö. İnşaat Turizm Ltd. Şti. tarafından adi ortaklığı oluşturan şirketler aleyhine Antalya 1. İcra Dairesinin 2014/10.29 E. sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde alacaklının talebi üzerine adi ortaklığın Selçuklu Kongre Merkezi yapım işinden kaynaklanan hak ve alacakları üzerine haciz konulduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 638. maddesinin 2. fıkrasında “Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler” şeklindeki düzenleme ile Özel Dairenin bir çok kararında belirtilen “adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması hâlinde, ortağın kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, alacaklı tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz koyduramaz.” açıklamasına göre adi ortaklığın Selçuklu Belediye Başkanlığındaki hak ve alacakları üzerine haciz konulmasının kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek müvekkilinin ortağı olduğu A.-S. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığı’nın Selçuklu Belediye Başkanlığına ait Selçuklu Kongre Merkezi Yapım işinden dolayı doğmuş ve doğacak hak ve alacakları üzerine konulan haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı:

5. Antalya 4. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 16.02.2015 tarihli ve 2015/41 E., 2015/185 K. sayılı kararı ile; borçlu adi ortaklığın borcu nedeniyle takip yapıldığı ve istihkakına haciz konulduğu, bu durumda haczin ortağın borcu nedeniyle değil, bizzat adi ortaklığın borcu nedeniyle konulduğu gerekçesi ile şikâyetin reddine dosya üzerinden karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

6. Antalya 4. İcra (Hukuk) Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlu vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

7. Yargıtay 12. Hukuk Dairesince 05.11.2015 tarihli ve 2015/14198 E., 2015/26940 K. sayılı kararı ile;

“… Alacaklı tarafından borçlular hakkında bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile başlatılan icra takibinde, adi ortaklığı oluşturan şirketlerden biri olan şikayetçi U. ... Ltd. Şti.'nin icra mahkemesine yaptığı başvuruda, şikayetçi ile 3. kişi A.-S. ... Ltd. Şti.'nin, Selçuklu Belediye Başkanlığı'nca ihaleye çıkarılan Selçuklu Kongre Merkezi yapım işi için adi ortaklık kurduklarını ve ihalenin bu ortaklıkça alındığını, alacağın tahsili için icra müdürlüğünce Konya Selçuklu Belediye Başkanlığı'na İİK'nun 89/1. maddesi kapsamında haciz ihbarnamesinin gönderildiğini ve adi ortaklığa ait hak ve alacaklara haciz konulduğunu, ancak adi ortaklığın tüzel kişiliği olmaması nedeniyle yapılan haciz işleminin usulsüz olduğunu ileri sürerek, haciz işleminin iptalini talep ettiği, mahkemece, takip konusu senette adi ortaklığın borçlu olması nedeniyle adi ortaklığın malvarlığına haciz konulabileceği gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 622-623. maddeleri gereğince adi ortaklıkta her ortak, şirketin kârına iştirak hakkına sahip olduğundan ortağın kişisel alacaklıları, borçlu ortağın şirketteki kâr payını haczettirebilirler. Ayrıca, aynı Kanun'un 638. maddesine göre, adi ortaklığın tasfiye edilmesi halinde borçluya isabet edecek tasfiye payının da haczi mümkün bulunmaktadır. Ne var ki şirket sözleşmesinde bu kuralın aksi de kararlaştırılabilir.

Açıklanan bu hükümlere aykırı olarak adi ortaklığın para ve malları üzerine haciz konulması halinde bu husus, ortaklardan her biri tarafından şikayet konusu yapılabilir.     

Somut olayda, alacaklı vekilinin istemi üzerine Konya Selçuklu Belediye Başkanlığı'na gönderilen haciz ihbarnamesinde, her ne kadar borçlu olarak adi ortaklığı oluşturan şirketler gösterilmiş ise de, alacağın Selçuklu Kongre Merkezi yapım işine ilişkin ihale alacağından kaynaklandığı belirtilmiş olup, haczedilen alacağın adi ortaklığa ait olduğu anlaşılmaktadır.

 Adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın ancak kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz konulamaz.

O halde mahkemece, şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle istemin reddi isabetsizdir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

8. Antalya 4. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 10.03.2016 tarihli ve 2016/77 E., 2016/213 K. sayılı kararı ile; Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği gibi takibin adi ortaklığın ortaklarından birinin şahsi borcu nedeniyle yapılmış ve haciz konulmuş olmadığı, bu durumda adi ortaklığın borcu nedeniyle yapılan takipte yine borçlu adi ortaklığın üçüncü kişideki hak ve alacağının haczini engelleyecek yasal düzenleme bulunmadığından haczin yasaya uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

9. Direnme kararı süresi içinde borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; takip konusu borcun adi ortaklığa ait borç olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre adi ortaklığın hak ve alacaklarının haczedilip haczedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

11. Uyuşmazlığın çözümü için adi ortaklık sözleşmesinin ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda vardır.

12. TBK’nın 620. maddesine göre adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Madde hükmünde açıklandığı gibi adi ortaklık bir sözleşme türüdür. Bu sözleşmede başlıca beş unsur vardır. Bunlardan ilki sözleşme, ikincisi şahıslar, üçüncüsü ortakların katılma payları, dördüncüsü ortak amaç ve sonuncusu da bu ortak amacın gerçekleştirilmesidir (Yalman, M./ Taylan, E.: Adi Ortaklık, Ankara 1976, s. 18).

13. Ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için iki ya da daha çok kişinin iradelerinin birleşmesi gerekir. Gerçek ya da tüzel kişiler ortak olabilirler. Ortaklık, katılanların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulur ve bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Ancak bu sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği oluşmaktadır.

14. Adi ortaklığın unsurlarından olan katılma payının çeşidini ve kapsamını belirlemede ortaklar serbest olup, katılma payına kısaca sermaye denir.

15. Katılım payı unsuruna ilişkin düzenlemenin yer aldığı TBK'nın 621. maddesinin 1. fıkrasına göre her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlü olup, anılan Kanunun 638. maddesinin 1. fıkrasına göre de ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde el birliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Dikkat edilirse bu durumda ortakların kendi mal varlıklarından bağımsız, el birliğiyle malik oldukları özel bir mamelek olarak ortaklık mameleki ile karşılaşıyoruz. Kaldı ki 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 534 c. 2. (6098 sayılı TBK'nın 638/1. m.) gereğince, ortağın şahsi alacaklısının ortaklık mal varlığına değil de, ortağın ancak tasfiye payına yönelebilmesi de ortaklığın aslında bir mal varlığı olduğunu göstermektedir. Yine böyle bir ortaklık mamelekinin mevcut olduğu BK'nın 538 vd. (6098 sayılı TBK'nın 642 vd) düzenlenen tasfiyeye ilişkin ilkelerden de açıkça ortaya çıkmaktadır (Şener, O.H.: Adi Ortaklık, Ankara 2008, s. 179).

16. Yeri gelmişken el birliği mülkiyetinin niteliği ve özelliği üzerinde de durmak gerekir.

17. El birliği (iştirak) hâlinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 701-703. maddelerinde düzenlenen el birliği mülkiyetinin (ortaklığının) tüzel kişiliği olmadığı gibi ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. El birliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke TMK’nın 701. maddesinde “...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır...” biçiminde yer almıştır.

18. Adi ortaklıkta ortakların sorumluluğu ise TBK’nın 638. maddesinde düzenlenmiş olup, maddede ikili bir ayrım yapılmıştır. Adi ortaklığın alacaklısı ile ortaklardan birinin kişisel alacaklısı farklı olduğundan bu durum kanunda da ayrı ayrı düzenlenmiştir. TBK'nın 638. maddesinin 2. fıkrası "Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler", 3. fıkrası ise "Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar" hükmünü içermektedir.

19. Adi ortakların, ortaklık çerçevesinde borçlanmaları TBK’nın 638. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Her bir ortak ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçtan şahsen, sınırsız ve müteselsilen sorumludur. Bunun aksi de kararlaştırılabilir. Müteselsil sorumluluğun bulunduğu durumda ise TBK'nın 163. maddesinin 1. fıkrası gereğince alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Bunun sonucu olarak adi ortaklığın alacaklısı alacağını doğrudan ortaklardan da isteyebilir. Bu durumda adi ortaklığın alacaklısının sadece ortağın tasfiye payına gidebileceği anlamı çıkmamaktadır. Aksinin kabulü müteselsil sorumluluk hükümlerine aykırı olur.

20. TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrasında ise adi ortağın şahsi alacaklısının haklarını ancak o ortağın tasfiye payı üzerinden kullanabileceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümle ortaklardan birinin şahsi alacaklısı ile adi ortaklığın alacaklısının durumunun ayrıldığı anlaşılmaktadır.

21. TBK’nın 638. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme gereği ortaklığın borçlarından her ortak müteselsil sorumlu ise de müteselsil sorumluluk sadece ortaklık borçlarıyla ilgilidir. TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin amacı, adi ortağın şahsi borcunun diğer ortağın da el birliğiyle malik olduğu adi ortaklık mal varlığından ödenmemesi, ortaklık mallarının korunmasıdır. Bu durumda borcun adi ortaklığa ait olması hâlinde TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrası uygulanmaz.

22. Ortaklar, ortaklığa ait bütün kâr ve zararlara el birliği ile birlikte sahiptir. Buradan hareketle ortaklığın ticari faaliyette bulunduğu ve üçüncü kişiler ile gelir elde edeceği işlemler yaptığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle adi ortaklık gelir elde etmek için borçlanmakta ve ürettiği mal veya hizmeti satmaktadır. Bu durumda kâr elde eden ortaklığın, borçları mevcut olduğunda bunların da ödenmesi tabiidir.

23. Diğer yandan adi ortaklığın kuruluş sözleşmesine göre yaptığı ticari faaliyet sonucu doğan hak ve alacaklar ile borçlar adi ortaklığa aittir. Bu borçlardan bir kısmının nizasız ödenmesi, henüz ödenmemiş olan ve nizalı hâle gelen adi ortaklık borçları arasında eşitsizlik yaratır. Ayrıca nizasız ödeme, adi ortaklık tasfiye edilmeden yapıldığından adi ortaklığın borcunun ortakların şahsi borcu olarak nitelendirilmesine imkân vermez. TBK'nın 638. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme ortakların, ortaklık dışında oluşan şahsi borçları için olup, ortaklık borçları için uygulama olanağı bulunmamaktadır. Nitekim bu hususlar Hukuk Genel Kurulunun 26.03.2019 tarihli ve 2017/12-763 E., 2019/344 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

24. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; alacaklı tarafından A.-S. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adi ortaklığını oluşturan A.-S. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ve U. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Serdar U. hakkında kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibe geçildiği, adi ortaklığı oluşturan şirketlere ayrı ayrı ödeme emri tebliğ edildiği, takip dayanağının alacaklı ile adi ortaklık arasında düzenlenen 13.06.2014 tarihli iskele kira ve şarta bağlı satış sözleşmesi ve bu sözleşme kapsamında adi ortaklık kaşesi ile düzenlenen bonolar olduğu, alacaklı vekilinin talebi üzerine Konya Selçuklu Belediye Başkanlığına gönderilen İİK’nın 89. maddesinin 1. fıkrası uyarınca düzenlenen birinci haciz ihbarnamesi ile adi ortaklığın ihale ile yaptığı işten kaynaklanan hak ediş alacağına haciz konulduğu, Ankara 54. Noterliğinin 17.10.2012 tarihli ve 16.58 yevmiye no ile tasdik edilen adi ortaklık sözleşmesinde müteselsil sorumluluğun aksinin kararlaştırılmadığı görülmektedir.

25. Adi ortaklığın ticari faaliyette bulunarak temsilcisi aracılığıyla ortaklık adına iskele kira ve şarta bağlı satış sözleşmesi ve bono düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda takip konusu borç, ortağın şahsi borcu olmayıp, adi ortaklığın borcudur.

26. O hâlde adi ortaklığın borcu nedeniyle ortaklar müteselsilen sorumlu oldukları ve ortaklığın mal varlığı el birliğiyle idare edildiğine göre, birlikte sorumluluk gereği adi ortaklığın borcu nedeniyle adi ortaklığa ait mal veya alacağa haciz konulabilir ve alacaklı tarafından ortaklığın mal varlığından tahsilat yapılabilir.

27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için adi ortaklığın alacaklısı bulunmadığı gibi, adi ortaklığın kendisinin borçlu olmayacağı, adi ortaklıkta ortakların birlikte ya da temsilci vasıtasıyla üstlendikleri borçlardan her bir ortağın alacaklıya karşı tüm mal varlığıyla birinci derecede, sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu olduğu, adi ortaklığın değil TBK’nın 637. maddesinin 2. fıkrası uyarınca adi ortaklığın ortaklarının alacaklı veya borçlu olup, TBK 638. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bir ortağın alacaklısının haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilecekleri, adi ortaklığın yaptığı iş nedeniyle üçüncü kişi nezdindeki alacaklarına doğrudan müzekkere ile haciz konulamayacağı, adi ortaklığın mal, hak ve alacakları ortaklarca birlikte tasarruf edilebildiğinden İİK’nın 94. maddesinde hisse haczi, TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrasında ise tasfiye payı haczi düzenlenmiş olup, takip konusu borcun ortaklığın borcu olması hâlinde ortaklığa ait mal, hak ve alacaklar üzerine münferiden haciz konulabileceğine ilişkin bir aykırı hüküm öngörülmediği, direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

28. Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararının açıklanan nedenlerle onanması gerekmiştir.

29. Ayrıca; mahkemece direnmeye ilişkin kısa karar ile gerekçeli kararın hem gerekçe hem de hüküm fıkrasında açıkça direnildiği belirtilmesine karşın, gerekçeli kararının ikinci paragrafında "...bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur..." şeklinde açıklamaya yer verilmiş ise de bu hususun mahallinde düzeltilebilir maddi hata teşkil ettiği değerlendirilmiş ve işin esasına etkili görülmemiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA,

Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.04.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, takip konusu borcun adi ortaklığa ait borç olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre adi ortaklığın hak ve alacaklarının haczedilip haczedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, borçlu adi ortaklığın borcu nedeniyle takip yapıldığı ve istihkanına haciz konulduğu, haciz ortağın borcu nedeniyle değil, bizzat adi ortaklığın borcu nedeniyle konulduğundan şikâyetin reddine dair karar davacının temyizi üzerine; Özel Daire tarafından “Haczedilen alacağın adi ortaklığa ait olduğu, adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın ancak kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz konulmayacağı, bu nedenle şikâyetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, adi ortaklığın borcu nedeniyle yapılan takiple, yine borçlu adi ortaklığın 3. kişideki hak ve alacağının haczini engelleyecek yasal düzenleme bulunmadığından yapılan haciz yasaya uygun olduğu gerekçesi ile direnme kararı verilmiş, direnme kararının çoğunluk görüşü ile onanmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılınmamıştır. Zira;

İki veya daha fazla kişinin ortak bir amaca erişmek için emek veya mallarını birleştirmeyi üstlendikleri tüzel kişiliği bulunmayan, ortakların ortaklık borçlarından kendi malvarlıklarıyla sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu oldukları kişi topluluğuna adi ortaklık denir (Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Özel Hükümler 5. Baskı sayfa 829). Adi ortaklıkta her ortak ortaklığa, ortak amacı gerçekleştirmek için belirli bir mal veya emekten oluşan bir ortaklık payı koymayı üstlenir. Ortaklık payı, adi ortaklığın zorunlu unsurudur. Aynı türden katılım payı koyma zorunlulukları yoktur. Ortaklar, koymayı üstlendikleri katılım payının nitelik ve miktarını, adi ortaklık sözleşmesinde hukuk düzeninin sınırları içinde serbestçe kararlaştırılabilir (Eren s. 834-835).

Adi ortaklığa Türk Hukuk sistemi tüzel kişilik tanımamıştır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre de, adi ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Adi ortaklık ticari işlerle uğraşan bir kuruluş olmakla birlikte, bir ticaret ortaklığı değildir. Çünkü ticaret ortaklıklarını düzenleyen TTK'da değil, TBK’da yer almıştır.

Tüzel kişilere tanınan hak ve yetkiler; doğum, ölüm, mal varlığı edinme, davalarda aktif ve pasif husumet ehliyeti hukuki eylem ve işlemleri yapabilme yetki ve sorumluluğu, temsil edebilme ve diğerleri gibi gerçek kişilerin kullanma olanağına sahip oldukları hak ve yetkilerdir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, bu hak ve yetkilerden yararlanamayacaktır (Uygulamada Adi Ortaklık ve neden olduğu davalar Soysal Özenli sy.5).

Adi ortaklık, hukuksal işlemlerde taraf olamaz. İşlemin tarafı ortakların tamamıdır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Aktif dava ehliyeti tüm ortaklara ait olup, ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır.

Tüzel kişiliğe haiz olmayan adi ortaklıkta, bir hukuki işlem söz konusu olduğunda, taraf olarak ortakların tümü karşımıza çıkmaktadır. Ortakların yapılacak hukuki işleme bizzat katılmaları mümkün olduğu gibi, temsilci vasıtasıyla da katılmaları mümkündür. Burada temsil olunan ortaklardır. İşlem bir ortak tarafından, kendi adına diğer tüm ortaklar adına yapılırsa doğrudan temsil oluşmaktadır. Ancak ortak işlemi kendi adına gerçekleştirirken, diğer ortaklar adına yetkisiz ise, bu durumda genel hükümlerden farklı olarak kendi adına işlem de yapmış olduğu için doğrudan sorumluluk ona ait olacaktır.

Ortaklığa getirilmiş sermayelerden ve ortaklık faaliyetlerinden elde edilen diğer değerlerden oluşan ortaklık mal varlığı üzerinde bütün ortaklar el birliği hâlinde hak sahibidirler. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, onun herhangi bir hak sahipliği söz konusu değildir. Bunun sonucu olarak, adi ortaklığa ait taşınmaz mallar, ortaklık adına tapuya tescil edilemez. Tescil bütün ortaklar adına yapılmalıdır. Tapu Sicil Tüzüğünün 28/V. hükmü de, el birliği mülkiyette el birliğini doğuran neden, malik olmasının ortak paranteze alınmasından sonra belirtilir şeklindedir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından Ticaret Siciline tesciline de imkân bulunmamaktadır. Ticari işletmeyi bir adi ortaklık olarak işleten gerçek kişiler tacir sıfatına sahip olacağından (TTK 12/3 ve TTK 40/1) gereğince her adi ortaklık ortağının ticari işletmeyi kendi adına ayrı ayrı ticaret siciline tescil ettirmesi gerekir (Bkz. Adi Ortaklık Doç. Dr. Oruç Hami Şener Loof sy. 155 ve devamı).

Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 44. maddesine göre Katma Değer Vergisi gerçek veya tüzel kişi mükellefler adına tarh olunur. Eş söyleyişle, vergi mükellefiyetliği açısından tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklıkta her bir ortağın ayrı olarak vergi mükellefliği bulunmaktadır.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, ortakların şirket borçlarından dolayı sorumluluğu 1. derecede sınırsız ve kural olarak müteselsildir. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından getirilen sermaye ortakların hepsine aittir (BK 638/1. TMK 701. md). Ortaklık payları da ayırt edilmiş değildir (TMK 702 md), (Bkz. Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar Ortaklıklar Hukuku 15. Baskı sy. 32 ve devamı).

Ortaklık faaliyetleri kapsamındaki bir hukuksal işlemde adi ortaklık taraf olarak yer alamaz. İşlemin tarafı ortakların tümüdür. Bu bakımdan işleme ya tüm ortaklar bizzat katılmalı veya temsile ilişkin genel borçlar hukuku ilkeleri çerçevesinde temsil olunmalıdır (TBK 537 md.).

Temsil hâlinde “ortaklık değil”, ortaklar temsil olunur.

Ortaklığa tahsis edilmiş katılma paylarından ve ortaklık faaliyetlerinden elde edilen diğer değerlerden, surragatlardan oluşan ortaklık mal varlığı üzerinde, ortaklığın kendisi değil, iştirak hâlinde mülkiyet esasına dayalı olarak (el birliğiyle) tüm ortaklar hak sahibidirler. Esasen hak sahibinin “ortaklar” olduğu TBK 638 /f. 1 madde açıkça belirtilmiştir.

Ortaklık işlemlerinden doğan borçlar da ortaklığın değil, ortakların borcu olur. Nitekim 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun (Resmî bozafe 1.11.2005 s. 25983-1 mükerrer). 54. md. nin 1. fıkrasının 4. cümlesinde “Bir adi ortaklığa verilen krediler, sorumlulukları oranında ortaklara kullandırılmış sayılır” denilmiştir. Gerçekten tüm ortakları bağlayıcı biçimde gerçekleştirilen hukuksal işlemler sonucunda sadece ve de şahsen ortaklar borç altına girerler. Bu borçtan dolayı ortaklar, birinci derecede, sınırsız ve müteselsilen sorumlu olurlar (TBK 683/f. 3 EBK 534/c), (Bkz. Adi ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri Prof. Dr. Nami Barlas. sy 88 ve devamı).

Ortaklık mal varlığı üzerinde ortaklığın kendisi değil, iştirak hâlinde mülkiyet esasına dayalı olarak (el birliğiyle) tüm ortaklar hak sahibi olduklarından TMK 701/2 fıkrası hükmüne göre “Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır”.

El birliği mülkiyeti haczi de İİK 94. md hükmüne göre olur. El birliği mülkiyeti hissesi üzerinde tasarrufta bulunulamayacağından haczin konusunu borçlunun hissesi değil, el birliği mülkiyeti ilişkisinin son bulması hâlinde (mesela paylaşma sonunda) hissesine oluşacak olan paydır, TBK 638/2 (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı syf. 391 ve devamı).

Somut olayımızda Selçuklu Belediye Başkanlığınca ihaleye çıkarılan “Selçuklu Kongre Merkezi Yapım” konusunda A.-S. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile U. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti arasında adi ortaklık kurulmuş, adi ortaklık sözleşmesi ile adi ortaklığı temsil ve ilzama Serkan U. ve Serdar U. münferiden yetkili kılınmıştır. Adi ortaklığı oluşturan şirketler aleyhine Antalya 1. İcra Dairesinin 2014/10.29 Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde alacaklının talebi üzerine adi ortaklığın doğmuş ve doğacak tüm hak ediş hak ve istihkak alacaklarına haciz konmuştur.

Adi ortaklığın takipte taraf ehliyeti olmadığı için, alacaklı ortaklık adına veya adi ortaklığa karşı takip başlatmamış, doğrudan doğruya, adi ortaklığı oluşturan ortak şirketler aleyhine icra takibine girmiştir. Takip arkadaşlığı kurallarına göre icra takip işlemlerinin ve taraf takip işlemlerinin muhatabı ortaklardır. Adi ortaklık adına haciz müzekkeresi veya İİK 89. md göre haciz ihbarnamesi düzenlenemez. Üçüncü kişilerin adi ortaklıktaki alacakları için gönderilmek istenen haciz müzekkeresinin veya haciz ihbarnamesinin ortaklar adına düzenlenmesi gerekir (Bkz. İcra Hukukunda Adi ortaklığın ve Ortakların Taraf Durumu, Dr. Vildan Peksöz, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Ana Bilim Dalı).

Tüm bu açıklanan nedenlerle, adi şirketi oluşturan ortakların ortaklık geliri henüz taksim edilmeden onun üzerinde iştirak hâlinde mülkiyet hakları vardır.

Ortakların, haciz konulan hak edişler üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hisseleri bulunmadığından, alacaklının ortaklığa ait hak edişler üzerine haciz koyması mümkün değildir. Bu gerekçelerle mahkemenin direnme kararı isabetsiz olup, direnme kararının belirtilen değişik gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumuzdan kararın onanması yönündeki çoğunluğun görüşüne katılamamaktayız.

Nurten ABACI UTKU      Hafize GÜLGÜN VURALOĞLU
Üye                                 Üye

Battal YILMAZ                Fatma AKYÜZ
Üye                                 Üye

KARŞI OY

Şikâyet icra müdürünün usulsüz haciz işleminin iptaline ilişkindir.

İcra takibi, adi ortaklığı münferiden temsil eden Serdar U. tarafından adi ortaklık adına keşide edilen bonolar nedeniyle Lehtar A.Ö. Ltd. Şti. tarafından başlatılmıştır. Adi ortaklığı oluşturan A.-S. İnş. Tur.San.Tic. Ltd. Şti. U. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ve imza koyan Serdar U. takipte borçlu gösterilmiştir.

Takip sırasında alınan ihtiyati haciz kararı dayanak yapılıp, borçlu olarak ortaklığı oluşturan iki şirket ve imzası nedeniyle Serdar U. gösterilmek suretiyle adi ortaklığın Selçuklu Kongre Merkezi işi yapımı nedeniyle Konya Selçuklu Belediye Başkanlığı’nda doğmuş, doğacak tüm hakediş hak ve istihkak alacaklarına haciz konulmuştur. Hakkında 89/1 haciz ihbarnamesi gönderilen borçlulardan U. İnş.Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ortakların borcu nedeniyle ortaklığın yaptığı işten kaynaklı hak edişlerin haczedilemeyeceğini belirterek haczin kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece adi ortaklığın borcu nedeniyle takip yapıldığını, bu durumda haczin, ortağın borcu nedeniyle değil, bizzat adi ortaklığın borcu nedeniyle konulduğu gerekçesiyle şikâyet reddedilmiş, Özel Daire adi ortaklıkta, ortakların şahsi borçlarından dolayı takip yapılması hâlinde, ortağın ancak kar payı ve tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait mal veya alacak üzerine haciz konulamayacağı gerekçesi ile hükmü bozmuş yerel mahkeme takibin, ortağın şahsi borcu nedeniyle yapılmadığını, adi ortaklığın borcu nedeniyle, adi ortaklığın üçüncü kişideki hak ve alacağının haczini engelleyen yasa hükmü bulunmadığı gerekçesi ile önceki kararında direnmiştir.

Uyuşmazlık, ortaklık ilişkisi çerçevesinde doğan borcun kime ait olduğu, bu borç nedeniyle adi ortaklık sözleşmesi çerçevesinde adi ortaklığın yaptığı işlerden doğan hak edişin 89/1 haciz ihbarnamesi çıkarılmak suretiyle haczinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır. Yasada bir sözleşme olarak tanımlanan adi ortaklıkta temel unsur bir ortak amacı gerçekleştirmektedir. Ortaklar sadece bu amaçla sözleşme koşullarında bir araya gelmektedir. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu nedenle sözleşmedeki amacı gerçekleştirebilmek için yapacakları işleri hep birlikte veya kararlaştırdıkları temsilci aracılığı ile yapabilirler. Açtıkları ve kendilerine karşı açılacak dava ve takiplerde de tüm ortaklar ayrı ayrı taraf gösterilmelidir.

Adi ortaklık bakımından önem taşıyan bir başka husus da mal varlığıdır. Adi ortaklıkta, tüzel kişiliğe sahip olan ticaret ortaklıklarında olduğu gibi bir "ortaklık malvarlığı" yoktur. Adi ortaklığın mal varlığı, bütün ortakların sadece birlikte tasarruf edebilecekleri, bir ortağın tek başına tasarruf edemeyeceği, kendi kişisel mal varlıklarından ayrı özel bir mal varlığı şeklinde kabul edilmektedir.

Ortakların temsil yoluyla ve birlikte hareket ederek yaptıkları hukuki işlemlerden dolayı ortaya çıkan hak ve borçlar bu özel mal varlığına dahil olur. Ortaklar söz konusu bu ortaklık mal varlığı üzerinde el birliği hâlinde hak sahibidirler (TBK 638/1), (HGK 10.4.1991 T. 1991/13- 76 E. 1991/199 K. ).

Böylelikle TMK madde 701 - 703 de düzenlenen el birliği, adi ortaklığa uygulanacaktır.

Adi ortaklıkta el birliği mülkiyeti hükümleri nedeniyle hiç bir ortak için tasarruf edebileceği bir pay söz konusu değildir. Mülkiyet hakkı el birliği ortaklara aittir (TBK 638/1).

Bir diğer konu ise adi ortaklıkta, ortakların ortaklık borçlarından müteselsilen borçlu olmalarıdır. Bu durum esasında ortaklığın, ortaklık alacaklılarının alacaklarını garanti altında tutan gerçek anlamda bir mal varlığının olmamasından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple, ortakların kişisel olarak (ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için) birinci derecede, münhasıran, sınırsız ve müteselsilen sorumlu oldukları (TBK 638/3) bir denge oluşturulmaya çalışılmıştır (Mustafa Melih Kuyucu-Yüksek Lisans Tezi). Tüm ortakları bağlayıcı biçimde gerçekleştirilen (ortakların birlikte veya temsilcileri aracılığı ile) hukuki işlemler sonucunda sadece ve de kişisel olarak ortaklar borç altına girerler (Ahmet Ayar Adi Ortaklık Sözleşmesinde İç ve Dış İlişkiler Doktora Tezi - 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu 54. madde ).

Haciz borçlunun temlik edilebilir ve paraya çevrilebilir mal varlığı üzerinde yapılabilir. Bu hak (alacak) özel bir düzenleme mevcut değilse ancak devredilebilir nitelikte ise haczedilebilir. Haciz borçlunun tasarruf yetkisine sahip olduğu hak ve mallarına devletin cebri icra organları tarafından el konulması sureti ile yapılan devletin hakimiyet tasarrufudur (Topuz, Gökçe Hisse Haczi ve Satışı Ankara 2009 s.46).

İİK'da haczin özel hâlleri özel hükümlerle düzenlenmiştir. Haczedilen taşınır mallar para, banknot, hamiline yazılı senet, poliçe, sair cirosu, kabil senetlerle altın ve gümüş ve diğer kıymetli şeylerden ise bunların haczinden sonra bizzat icra dairesi tarafından muhafaza altına alınması gerekir (İİK 88 ). Taşınmazların haczedildiği ne miktar için haciz konulduğu ve alacaklının adı, adresi tapu sicil müdürlüğüne bildirilir (İİK 91). Yetişmemiş mamullerin haczi (İİK 84) maaş ve ücretlerin haczi (İİK 355) 3. şahıslardaki alacaklar (İİK 89) intifa hakkı, hisse haczi, iştirak hâlinde mal hissesi haczi (İİK 94) gibi.

Borçlunun (gerçek ve tüzel) üçüncü kişilerdeki malları ve alacakları alacaklının bunu iddia etmesi (haciz istemesi) üzerine haczedilir (İİK 85). Üçüncü kişilerdeki, bir kıymetli evrakla bağlı olmayan, maaş ve ücret dışındaki alacak ve hakları İİK 89/1 maddesi hükmüne göre haczedilir. Borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarına ve haklarına bazı misaller; Borçlunun bir bankadaki parası, üçüncü kişiye ödünç vermiş olduğu para, satmış olduğu malın satış bedeli, kiraladığı taşınmazın kirası, borçlunun bir şirketteki kar veya tasfiye payı, adi ortaklıklar kar payı ………………vs (Prof. Dr. Baki Kuru İ.İ.Hukuk El Kitabı Sayfa 460).

El birliği mülkiyeti haczi İİK 94. maddesi hükmüne göre yapılır. İcra dairesi borçluya ait el birliği mülkiyeti payını haczedince bunu adresleri bilinen diğer bütün paydaşlara bildirir. Bu bildiri ile paydaşlara bundan böyle gelecek gelirlerden borçlunun payına düşecek kısmın icra dairesine verilmesi, borçluya payı ile ilgili yapılacak her türlü tebligatın bundan böyle icra dairesine yapılması ve borçlunun izninin alınması gereken bütün ortak tasarruflar için bundan sonra icra dairesinin izninin alınması gerektiği bildirilir ve böylece borçlunun payı üzerinde tasarruf yetkisi kısıtlanmış olur (m. 86). Paydaşlar bu bildiriye rağmen gelirleri icra dairesine değil de borçluya verirlerse bunu icra dairesine yeniden ödemek zorunda kalırlar (Prof. Dr. Ramazan Aslan. Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Prof. Dr. Sema Taşpınar Ayvan İcra İflas Hukuku Sayfa 248).

TBK 638/1 maddesinde "Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde el birliği hâlinde bütün ortaklara ait olur"’ düzenlemesine yer verilmiştir.

İİK 94. maddesinde yer verilen hisse haczi borçlunun tüm hak ve yükümlülüklerini ifade eder. Hisse haczinin kapsamına hisse gelirleri de dahildir. Adi şirket hissesinin haczedilmesi hâlinde, haciz borçlu dışındaki diğer şirket ortaklarına bildirilmelidir (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay İcra İflas Hukuku Sayfa 307).

Adi şirket hissesinin satışı İİK 121. maddeye göre yapılır.

Açıklanan bu bilgiler ve yasal düzenlemeler ışığında; somut olayımızda adi ortaklık temsilcisi tarafından ortaklık adına imzalanan bonolardan kaynaklı borçtan adi ortaklığı oluşturan her iki şirket müteselsilen tüm mal varlıkları ile sorumludurlar. Alacaklının adi ortaklığı oluşturan her iki şirketin müstakilen sahip olduğu tüm mal varlığı değerlerinden istediğini haczettirip istediği şirket mal varlığından veya her ikisinin müstakil mal varlıklarından alacağını tahsil imkânı bulunmaktadır (TBK 638/3) (HGK 18.10.2013 gün 2013/12 - 574 E. 2013/564 K). Adi ortaklık adına ortaklığın Belediyeye yaptığı iş nedeniyle doğan istihkak alacağı (ortaklık geliri) ortaklığın tüzel kişiliği ve mal varlığı bulunmadığından ortaklığa konulan değerler gibi ortaklar arasında el birliği mülkiyeti hükümlerine tabi olacaktır (TBK 638/1). Bu durumda takipte ve çıkarılan haciz ihbarnamesinde olması gerektiği veçhile müstakilen borçlu gösterilen adi ortaklığı oluşturan şirketler adına doğmuş el birliği ile malik oldukları alacak İİK 94. maddesi hükmüne göre haczolunabilir. Ortaklık geliri henüz tahsil edilmediğinden kar payına dönüşmediğinden haklarında 89/1 haciz ihbarnamesi çıkarılan ortakların bu aşamada 3. şahıs belediyede haczi kabil (müstakilen tasarruf edebileceği devredilebilir) bir alacağının (payının) varlığından söz edilemez (HGK 3.4.2013 gün 2012/12 - 863 E., 2013/432 K.).

İİK 638/3 maddesine göre temsilci aracılığı ile ortaklık ilişkisi çerçevesinde müteselsil olarak borçlanan ortaklar, 638/1. maddeye göre tüm malları ile el birliği hâlinde malik oldukları ortaklık gelirinden el birliği haczi koşullarında sorumlu olup kendilerine bu gelir nedeniyle 89/1 haciz ihbarnamesi gönderilemez. Ortakların adi ortaklık ilişkisi dışındaki tüm malları ve adi ortaklıkla ilgili kar payı ve tasfiye payı müstakil hak ve alacak olarak haczedilebilir.

Ortakların tamamının tasfiye payı yerine ortakların el birliği ile sahip olduğu mal varlığı değerlerinin haczedilebileceğine dair Türk hukukunda hüküm bulunmamaktadır.

Ayrıca adi ortaklığın mal varlığı bulunduğuna ve borçlardan da sorumlu olduğuna dair açık bir yasa hükmü de olmadığından paranın ortaklığın alacağı olarak nitelendirilip İİK 89. maddesi kapsamında haczi de mümkün değildir. Nitekim çıkarılan 89/1 haciz ihbarnamesinde de, hukuken olması gerektiği gibi, tek tek ortaklığı oluşturan şirketler borçlu gösterilmiştir.

Bu nedenlerle Özel Dairenin, ortağın şahsi borcu nitelemesi ve buna dair yasal gerekçeler yerinden değil ise de haczin kaldırılması yönündeki bozma kararı yukarıdaki gerekçelerle yerindedir. Açıklanan değişik gerekçelerle direnme hükmünün bozulması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılamıyorum.

Nebahat ŞİMŞEK
Üye

BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda bulunan 19 üyenin 11'i ONAMA, 8'i ise DEĞİŞİK BOZMA yönünde oy kullanmışlardır.

 

AYNI YÖNDE KARAR:

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2018/12-167
KARAR NO   : 2021/644

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ            :
Konya 2. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                      : 12/11/2015
NUMARASI              : 2015/699 - 2015/921
DAVACI-BORÇLU    : U. İnş. Turizm San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. A.R.U.
DAVALI-ALACAKLI : B. Çelik Döküm Gıda ve Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti vekili Av. A.K.

1. Taraflar arasındaki “şikâyet” isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, Konya 2. İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen şikâyetin reddine ilişkin karar borçlu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. İNCELEME SÜRECİ

Borçlu İstemi:

4. Borçlu vekili şikâyet dilekçesinde; Selçuklu Belediye Başkanlığınca ihaleye çıkarılan “Selçuklu Kongre Merkezi yapım işi” konusunda A.-S. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili U. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 54. Noterliğinin 17.10.2012 tarihli ve 16.58 yevmiye no ile tasdik edilen sözleşmeyle "A.-S. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığı” kurulduğunu, adi ortaklık ile Selçuklu Belediye Başkanlığı arasında Selçuklu Kongre Merkezi inşaatının yapımı konusunda sözleşme imzalandığını, alacaklı B. Çelik Döküm Gıda ve Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. tarafından adi ortaklığı oluşturan şirketler aleyhine Konya 14. İcra Dairesinin 2014/11116 E. sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde alacaklının talebi üzerine adi ortaklığın Selçuklu Kongre Merkezi yapım işinden kaynaklanan hak ve alacakları üzerine haciz konulduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 638. maddesinin 2. fıkrasında “Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler" şeklindeki düzenleme ile Özel Dairenin bir çok kararında belirtilen “adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması hâlinde, ortağın kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, alacaklı tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz koyduramaz.” açıklamasına göre adi ortaklığın Selçuklu Belediye Başkanlığındaki hak ve alacakları üzerine haciz konulmasının kanuna aykırı olduğunu belirterek müvekkilinin ortağı olduğu A.-S. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığı’nın Selçuklu Belediye Başkanlığına ait Selçuklu Kongre Merkezi Yapım işinden dolayı doğmuş ve doğacak hak ve alacakları üzerine konulan haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı:

5. Konya 2. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 19.03.2015 tarihli ve 2015/26 E., 2015/285 K. sayılı kararı ile; takip konusu senette adi ortaklık borçlu olduğundan, adi ortaklığın borcundan dolayı adi ortaklığın mal varlığına ve hakedişine haciz konulabileceği, yapılan işlemde yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile şikâyetin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

6. Konya 2. İcra (Hukuk) Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlu vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

7. Yargıtay 12. Hukuk Dairesince 22.06.2015 tarihli ve 2015/12014 E., 2015/17209 K. sayılı kararı ile;

“… Alacaklı tarafından borçlular hakkında çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile başlatılan icra takibinde, adi ortaklığı oluşturan şirketlerden biri olan şikayetçi U. ... Ltd. Şti. icra mahkemesine başvurusunda; şikayetçi ile 3. kişi A. ... Ltd. Şti.'nin, Selçuklu Belediye Başkanlığı'nca ihaleye çıkarılan Selçuklu Kongre Merkezi yapım işi için adi ortaklık kurduklarını ve ihalenin bu ortaklıkça alındığını, alacağın tahsili için icra müdürlüğünce Konya Selçuklu Belediye Başkanlığı'na İİK'nun 89/1. maddesi kapsamında haciz ihbarnamesinin gönderildiğini ve adi ortaklığa ait hak ve alacaklara haciz konulduğunu, ancak adi ortaklığın tüzel kişiliği olmaması nedeniyle yapılan haciz işleminin usulsüz olduğunu ileri sürerek, haciz işleminin iptalini talep etmiş, mahkemece, takip konusu senette adi ortaklığın borçlu olması nedeniyle adi ortaklığın malvarlığına haciz konulabileceği gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 622-623. maddeleri gereğince adi ortaklıkta her ortak, şirketin kârına iştirak hakkına sahip olduğundan ortağın kişisel alacaklıları, borçlu ortağın şirketteki kâr payını haczettirebilirler. Ayrıca, aynı Kanun'un 638. maddesine göre, adi ortaklığın tasfiye edilmesi halinde borçluya isabet edecek tasfiye payının da haczi mümkün bulunmaktadır. Ne var ki şirket sözleşmesinde bu kuralın aksi de kararlaştırılabilir.

Açıklanan bu hükümlere aykırı olarak adi ortaklığın para ve malları üzerine haciz konulması halinde bu husus, ortaklardan her biri tarafından şikayet konusu yapılabilir.   

Somut olayda, alacaklı vekilinin istemi üzerine Konya Selçuklu Belediye Başkanlığı'na gönderilen haciz ihbarnamesinde, her ne kadar borçlu olarak adi ortaklığı oluşturan şirketler gösterilmiş ise de, alacağın Selçuklu Kongre Merkezi yapım işine ilişkin ihale alacağından kaynaklandığı belirtilmiş olup, haczedilen alacağın adi ortaklığa ait olduğu anlaşılmaktadır.

Adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın ancak kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz konulamaz.

O halde mahkemece, şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle istemin reddi isabetsizdir.…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

8. Konya 2. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli ve 2015/699 E., 2015/921 K. sayılı kararı ile; öncelikle takip dosyasında husumet sorununun çözülmesi gerektiği, takip borçlusu adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için pasif husumet ehliyetinin de olmadığı, ancak adi ortaklığı oluşturan ortakların adına takip yapılması hâlinde husumetin adi ortaklığa değil, adi ortaklığı oluşturan şeriklere yöneltildiğinden pasif takip ehliyetinin varlığını kabul etmek gerektiği, somut olayda kambiyo takibinde adi ortaklığı oluşturan A.-S. İnş. Turz. ltd. Şti., U. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve diğer borçlulara takibin yöneltildiği, takipte zorunlu takip (dava) arkadaşlığı mucibince husumet ehliyetinin varlığının kabulünün gerekeceği, birden çok tüzel kişinin bir araya gelerek bir yapı sözleşmesi üstlenmesinin hukukumuzda karşılığı olmayan bir ortaklık olup, İsviçre hukukundan hukuk sistemimize kıyasen geçtiği ve joint venture sözleşmesi olarak adlandırıldığı Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu gereğince bu sözleşmelere adi ortaklık hükümlerinin uygulandığı, TBK’nın 622 ve 623. maddelerine göre adi ortaklıkta her ortağın şirketin kârına iştirak hakkına sahip olduğundan ortağın kişisel alacaklılarının borçlu ortağın şirketteki kâr payını haczettirebileceği, bunun için adi ortaklığın tasfiyesi ve borçlu ortağa isabet eden kâr payının tespiti gerektiği, TBK’nın 638. maddesi gereğince ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni hakların ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olacağı, ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklılarının, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabileceği, ortaklar birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir 3. kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmamış ise müteselsilen sorumlu olacağı, yasa koyucunun amacının büyük sermaye ve iş gücü gerektiren işlerde birden çok tüzel kişinin bir araya gelerek bu işin yapımını üstlenmesi hâlinde, borçlu ortağa karşı diğer ortakları korumak, ayrıca işin idamesi ve tamamlanmasını sağlamak olduğu, bu nedenle ortaklardan birinin borcundan dolayı adi ortaklığın sahip olduğu mal ve hak edişlere tasfiye sağlanmadan gidilemediği, ancak TBK’nın 638. maddesinin 3. fıkrasına göre adi ortaklığın tayin etmiş olduğu pilot ortağın yapmış olduğu hukuki tasarruflara karşı tüm ortakların müteselsilen sorumlu olduğu, öyle ise ortaklığın borcunun ortaklardan birinin şahsi borcu olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ortaklığın borcundan dolayı tüm ortakların müteselsil sorumluluğunun diğer ortakları borçtan kurtarmayacağı gibi, ortaklık mallarının da hacizden kurtulmasının mümkün olmadığı, adi ortaklığın malının elbirliği ile mülkiyet konusu olarak değerlendirilmekle nasıl ki murisin borcundan dolayı terekenin sorumluluğu söz konusu ise ve murisin borcunun ayrı ayrı mirasçıların borcu olarak değerlendirilmiyor ise, başka bir anlatımla terekenin mirasçılara karşı pozisyonu ile adi ortaklığın malvarlığının ortaklara karşı pozisyonunu aynı değerlendirmek gerektiği, nitekim mirasçının şahsi borcundan dolayı terekeye başvurulması hâlinde öncelikle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nın 121. maddesine göre terekenin tasfiyesi cihetine gidilerek mirasçıya isabet eden kısmın tespiti ve ondan sonra haciz uygulanması gerektiği gibi, adi ortaklıkta ortakların birinin şahsi borcundan dolayı ortaklık malına karşı takip yapılmasının aynı şekilde değerlendirilmesi gerektiği, oysa murisin borcundan dolayı tereke hakkında takip yapılırken tereke tasfiye edilmeden tereke mallarına haciz konulmasının mümkün olduğu, günümüzde joint venture sözleşmelerinin yaygın bir şekilde uygulandığı, adi ortaklık olarak değerlendirilen bu yapıların hem bankada hesap açtığı ve çek karnesi aldığı, hem de 3. kişilere karşı borçlanarak haklarında takip başlatılınca da husumet itirazında bulundukları ve öncelikle tasfiye cihetine gidilmesi gerektiğini ileri sürdükleri, bu şekilde kanuna karşı hile yaparak hukuken korunamayacak şekilde kötü niyetli davrandıkları, yasa koyucunun amacının alacaklılara zarar vermek olmayacağına göre bu nevi oluşumların kötü niyetli yaklaşımlarının hakkın suistimali olduğu gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

9. Direnme kararı süresi içinde borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; takip konusu borcun adi ortaklığa ait borç olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre adi ortaklığın hak ve alacaklarının haczedilip haczedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

11. Uyuşmazlığın çözümü için adi ortaklık sözleşmesinin ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda vardır.

12. TBK’nın 620. maddesine göre adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Madde hükmünde açıklandığı gibi adi ortaklık bir sözleşme türüdür. Bu sözleşmede başlıca beş unsur vardır. Bunlardan ilki sözleşme, ikincisi şahıslar, üçüncüsü ortakların katılma payları, dördüncüsü ortak amaç ve sonuncusu da bu ortak amacın gerçekleştirilmesidir (Yalman, M./ Taylan, E.: Adi Ortaklık, Ankara 1976, s. 18).

13. Ortaklık ilişkisinin kurulabilmesi için iki ya da daha çok kişinin iradelerinin birleşmesi gerekir. Gerçek ya da tüzel kişiler ortak olabilirler. Ortaklık, katılanların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulur ve bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Ancak bu sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği oluşmaktadır.

14. Adi ortaklığın unsurlarından olan katılma payının çeşidini ve kapsamını belirlemede ortaklar serbest olup, katılma payına kısaca sermaye denir.

15. Katılım payı unsuruna ilişkin düzenlemenin yer aldığı TBK'nın 621. maddesinin 1. fıkrasına göre her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlü olup, anılan Kanunun 638. maddesinin 1. fıkrasına göre de ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Dikkat edilirse bu durumda ortakların kendi mal varlıklarından bağımsız, elbirliğiyle malik oldukları özel bir mamelek olarak ortaklık mameleki ile karşılaşıyoruz. Kaldı ki 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 534. maddesinin 2. cümlesinde (6098 sayılı TBK'nın 638/1. m.) gereğince, ortağın şahsi alacaklısının ortaklık mal varlığına değil de, ortağın ancak tasfiye payına yönelebilmesi de ortaklığın aslında bir mal varlığı olduğunu göstermektedir. Yine böyle bir ortaklık mamelekinin mevcut olduğu BK'nın 538 vd. (6098 sayılı TBK'nın 642 vd) maddelerinde düzenlenen tasfiyeye ilişkin ilkelerden de açıkça ortaya çıkmaktadır (Şener, O.H.: Adi Ortaklık, Ankara 2008, s. 179).

16. Yeri gelmişken elbirliği mülkiyetinin niteliği ve özelliği üzerinde de durmak gerekir.

17. Elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 701–703. maddelerinde düzenlenen elbirliği mülkiyetinin (ortaklığının) tüzel kişiliği olmadığı gibi, ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke TMK’nın 701. maddesinde “...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır...” biçiminde yer almıştır.

18. Adi ortaklıkta ortakların sorumluluğu ise TBK’nın 638. maddesinde düzenlenmiş olup, maddede ikili bir ayrım yapılmıştır. Adi ortaklığın alacaklısı ile ortaklardan birinin kişisel alacaklısı farklı olduğundan bu durum kanunda da ayrı ayrı düzenlenmiştir. TBK'nın 638. maddesinin 2. fıkrası "Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler", 3. fıkrası ise "Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar" hükmünü içermektedir.

 19. Adi ortakların, ortaklık çerçevesinde borçlanmaları TBK’nın 638. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Her bir ortak ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçtan şahsen, sınırsız ve müteselsilen sorumludur. Bunun aksi de kararlaştırılabilir. Müteselsil sorumluluğun bulunduğu durumda ise TBK'nın 163. maddesinin 1. fıkrası gereğince alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Bunun sonucu olarak adi ortaklığın alacaklısı alacağını doğrudan ortaklardan da isteyebilir. Bu durumda adi ortaklığın alacaklısının sadece ortağın tasfiye payına gidebileceği anlamı çıkmamaktadır. Aksinin kabulü müteselsil sorumluluk hükümlerine aykırı olur.

20. TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrasında ise adi ortağın şahsi alacaklısının haklarını ancak o ortağın tasfiye payı üzerinden kullanabileceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümle ortaklardan birinin şahsi alacaklısı ile adi ortaklığın alacaklısının durumunun ayrıldığı anlaşılmaktadır.

21. TBK’nın 638. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme gereği ortaklığın borçlarından her ortak müteselsil sorumlu ise de müteselsil sorumluluk sadece ortaklık borçlarıyla ilgilidir. TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin amacı, adi ortağın şahsi borcunun diğer ortağın da elbirliğiyle malik olduğu adi ortaklık malvarlığından ödenmemesi, ortaklık mallarının korunmasıdır. Bu durumda borcun adi ortaklığa ait olması hâlinde TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrası uygulanmaz.

22. Ortaklar, ortaklığa ait bütün kâr ve zararlara elbirliği ile birlikte sahiptir. Buradan hareketle ortaklığın ticari faaliyette bulunduğu ve üçüncü kişiler ile gelir elde edeceği işlemler yaptığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle adi ortaklık gelir elde etmek için borçlanmakta ve ürettiği mal veya hizmeti satmaktadır. Bu durumda kâr elde eden ortaklığın, borçları mevcut olduğunda bunların da ödenmesi tabiidir.

23. Diğer yandan adi ortaklığın kuruluş sözleşmesine göre yaptığı ticari faaliyet sonucu doğan hak ve alacaklar ile borçlar adi ortaklığa aittir. Bu borçlardan bir kısmının nizasız ödenmesi, henüz ödenmemiş olan ve nizalı hâle gelen adi ortaklık borçları arasında eşitsizlik yaratır. Ayrıca nizasız ödeme, adi ortaklık tasfiye edilmeden yapıldığından adi ortaklığın borcunun ortakların şahsi borcu olarak nitelendirilmesine imkân vermez. TBK'nın 638. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme ortakların, ortaklık dışında oluşan şahsi borçları için olup, ortaklık borçları için uygulama olanağı bulunmamaktadır. Nitekim bu hususlar Hukuk Genel Kurulunun 26.03.2019 tarihli ve 2017/12-763 E., 2019/344 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

 24. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; alacaklı tarafından A.-S. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adi ortaklığını oluşturan A.-S. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ve U. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile diğer borçlular hakkında kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibe geçildiği, adi ortaklığı oluşturan şirketlere ayrı ayrı ödeme emri tebliğ edildiği, takip dayanağı çekte A.-S. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve U. İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adi ortaklığının ciranta olduğu, alacaklı vekilinin talebi üzerine Konya Selçuklu Belediye Başkanlığına gönderilen İİK’nın 89. maddesinin 1. fıkrası uyarınca düzenlenen birinci haciz ihbarnamesi ile adi ortaklığın ihale ile yaptığı işten kaynaklanan hak ediş alacağına haciz konulduğu, Ankara 54. Noterliğinin 17.10.2012 tarihli ve 16.58 yevmiye no ile tasdik edilen adi ortaklık sözleşmesinde müteselsil sorumluluğun aksinin kararlaştırılmadığı görülmektedir.

25. Adi ortaklığın ticari faaliyette bulunarak temsilcisi aracılığıyla takip konusu çeki ciro ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda takip konusu borç, ortağın şahsi borcu olmayıp, adi ortaklığın borcudur.

26. O hâlde, adi ortaklığın borcu nedeniyle ortaklar müteselsilen sorumlu olduklarına ve ortaklığın mal varlığı elbirliğiyle idare edildiğine göre, birlikte sorumluluk gereği adi ortaklığın borcu nedeniyle adi ortaklığa ait mal veya alacağa haciz konulabilir ve alacaklı tarafından ortaklığın mal varlığından tahsilat yapılabilir.

27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için adi ortaklığın alacaklısı bulunmadığı gibi, adi ortaklığın kendisinin borçlu olamayacağı, adi ortaklıkta ortakların birlikte ya da temsilci vasıtasıyla üstlendikleri borçlardan her bir ortağın alacaklıya karşı tüm mal varlığıyla birinci derecede, sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu olduğu, adi ortaklığın değil TBK’nın 637. maddesinin 2. fıkrası uyarınca adi ortaklığın ortaklarının alacaklı veya borçlu olup, TBK 638. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bir ortağın alacaklısının haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilecekleri, adi ortaklığın yaptığı iş nedeniyle üçüncü kişi nezdindeki alacaklarına doğrudan müzekkere ile haciz konulamayacağı, adi ortaklığın mal, hak ve alacakları ortaklarca birlikte tasarruf edilebildiğinden İİK’nın 94. maddesinde hisse haczi, TBK’nın 638. maddesinin 2. fıkrasında ise tasfiye payı haczi düzenlenmiş olup, takip konusu borcun ortaklığın borcu olması hâlinde ortaklığa ait mal, hak ve alacaklar üzerine münferiden haciz konulabileceğine ilişkin bir aykırı hüküm öngörülmediği, direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

28. Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararının açıklanan nedenlerle onanması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA,

Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 01.06.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda bulunan 21 üyenin 11’i ONAMA, 10’u ise BOZMA yönünde oy kullanmışlardır.