T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2017/2-2426
KARAR NO   : 2020/243

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ              : Küçükçekmece 2. Aile Mahkemesi
TARİHİ                         : 12/10/2015
NUMARASI                 : 2015/592 - 2015/730
DAVACI                       : F.A. vekili Av. Ş.P.
DAVALI                       : S.M.

1. Taraflar arasındaki “evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Küçükçekmece 2. Aile Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda kısmen bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı kadın dava dilekçesinde; davalının fiziksel şiddet uyguladığını, küçük düşürüp kırıcı sözler sarf ettiğini, son iki yıldır hayatında başka bir kadın olduğunu, bu kadını ortak konuta getirmesine karşı çıktığından beri davalının kendisini ve ailesini tehdit ettiğini ileri sürerek tarafların boşanmalarına, ortak çocukların velayetinin tarafına verilmesine, aylık 350’şerTL tedbir-iştirak nafakasına, 600,00TL tedbir-yoksulluk nafakası ile 10.000,00TL maddi ve 20.000,00TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı erkek cevap dilekçesinde; iddiaların doğru olmadığını, davacının iftira attığını, psikolojisinin bozuk olduğunu, birlik görevlerini yerine getirmediğini, ancak eşini sevdiğini, boşanmak istemediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 

İlk Derece Mahkemesi Kararı: 

6. Küçükçekmece 2. Aile Mahkemesinin 21.05.2014 tarihli ve 2012/362 E., 2014/519 K. sayılı kararı ile; evlilik birliği içerisinde davalının davacıya şiddet uyguladığı ve bir başka kadınla birlikte yaşadığı gerekçesiyle tarafların boşanmalarına, ortak çocuk Yunus Emre’nin velayetinin babaya, Elif Su ve Elanur’un velayetinin anneye verilmesine, velayeti anneye verilen ortak çocuklar lehine aylık 200’er TL tedbir-iştirak nafakasına, kişisel ilişki tesisine, davacı lehine aylık 150,00 TL tedbir nafakası ile bir defaya mahsus olmak üzere toptan 1.500,00 TL yoksulluk nafakasına, boşanma sonucu davacının mevcut ve beklenen menfaatleri zedeleneceğinden, ayrıca davalıdan kaynaklı eylemler davacının kişilik haklarına saldırı teşkil ettiğinden tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile hakkaniyet ilkesi de dikkate alınarak davacı lehine 5.000,00 TL maddi tazminat ve 2.500,00 TL manevi tazminata karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yargıtay 2. Hukuk Dairesince 06.04.2015 tarihli ve 2014/21898 E., 2015/6620 K. sayılı kararı ile; 

‘’… Hüküm, davacı kadın tarafından; tazminatlar ve nafakaların miktarları yönünden, davalı tarafından ise; kusur belirlemesi, tazminatlar ve iştirak nafakası miktarı yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2- Davacı kadın lehine hükmolunan maddi ve manevi tazminatlara esas alınan maddi vakıalar incelendiğinde, erkeğin, fiziksel şiddet uyguladığı ve sadakatsiz olduğu anlaşılmaktadır. Fakat davalı tarafın bu eylemlerinden sonra tarafların 16.04.2013 tarihinde barıştıkları ve beraber yaşamaya başladıkları, bu barışmanın 21.07.2013 tarihine kadar sürdüğü, dolayısıyla kadının, kocanın davadan önceki eylemlerini affettiği, en azından hoşgörü ile karşıladığı anlaşılmaktadır. Affedilen veya hoşgörü ile karşılanan olaylar nedeniyle maddi ve manevi tazminata hükmedilemez. Davacı kadının yukarıda anlatılan sebeplerle maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir. 

3- Tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına göre davacı kadın yararına takdir edilen yoksulluk nafakası azdır. Mahkemece Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi de dikkate alınarak daha uygun miktarda nafakaya hükmedilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün, yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple davalı yararına, 3. bentte gösterilen sebeple davacı yararına BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA,…’’ karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

8. Küçükçekmece 2. Aile Mahkemesinin 12.10.2015 tarihli ve 2015/592 E., 2015/730 K. sayılı kararı ile; davalının davacıya fiziksel şiddet uyguladığı, hakaret ve küfürler ettiği, sadakate aykırı davranışlarda bulunduğu, buna rağmen davacının evlilik birliğini devam ettirme çabası gösterdiği, bu çabadan sonra, hatta davadan sonra da davalının bu eylemlerinin devam ettiği, dolayısıyla davacının, davalıyı affetmesinin söz konusu olmadığı, davacının boşanma davası açmakla, iradesinin affetme ve hoşgörü kavramlarını ortadan kaldırdığı, tarafların mali ve sosyal durumlarının da değerlendirildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. 

Direnme Kararının Temyizi:

9. Maddi ve manevi tazminata yönelik direnme kararı yasal süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, tarafların dava tarihinden sonra 16.04.2013 tarihinde barışarak 21.07.2013 tarihine kadar beraber yaşamaları olgusunun davacının, davalının davadan önceki kusurlu eylemlerini affettiği, en azından hoşgörü ile karşıladığı şeklinde mi, yoksa evlilik birliğini devam ettirme çabası olarak mı kabul edilmesi gerektiği, burada varılacak sonuca göre davacı lehine maddi ve manevi tazminata (TMK m. 174/1-2) hükmedilme koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

11. Öncelikle belirtilmelidir ki; kusur ilkesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 174. maddesinde düzenlenen ve bozucu yenilik doğuran boşanma kararının eşler bakımından mali sonuçlarından olan maddi ve manevi tazminat taleplerine hükmedilebilmesi için önemli bir role sahiptir. 

12. Yasanın “Maddi ve manevi tazminat ” başlıklı 174. maddesi; 

“Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir.

Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.” hükmünü içermektedir. 

13. Maddi tazminat, mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan talep ettiği tazminattır. Boşanmaya sebep olan olaylarda eşit, ağır ya da tam kusurlu bulunan eş lehine maddi tazminata hükmedilmesi kanunen mümkün değildir. Tazminat istenenin ise kusurlu olması gerekmektedir. 

14. Talep edenin boşanma yüzünden mevcut veya beklenen menfaatlerinin zedelenmesi, boşanma ve maddi zarar arasında nedensellik bağının bulunması bu tazminatın ön koşuludur. Başka bir sebepten kaynaklı kayıplar maddi tazminat kapsamında yer alamaz.

15. Evliliğin taraflara sağladığı yararlar göz önünde bulundurularak tarafın mevcut menfaatleri belirlenir ve maddi tazminat talebi değerlendirilir. Taraflar boşanma ile birliğin sağladığı menfaatlerden ileriye dönük olarak faydalanamayacaklardır. Beklenen menfaatler ise; evlilik birliği sona ermeseydi kazanılacak olan olası çıkarları ifade eder.

16. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için ise; yine öncelikle bir boşanma kararı, tazminat yükümlüsünün kusurunun varlığı, bu kusurun tazminat isteyen eşin kişilik haklarına saldırı niteliği taşıması ve talep gerekmektedir. Tazminat talep eden eşin, kusursuz ya da daha az kusurlu olması gerekmektedir. Maddi tazminatta olduğu gibi eşit, ağır ya da tam kusurlu bulunan eş lehine manevi tazminata hükmedilemez ve kendisinden tazminat istenenin kusurlu olması gerekmektedir. 

17. Kişinin şahsi özelliklerini barındıran ve onu diğer insanlardan ayıran, bedensel ve ruhsal, şeref ve haysiyet, görüntü ve isim üzerindeki haklar gibi geniş kapsamlı haklar kişilik hakları olarak kabul edilir. 

18. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için üzerinde durulması gereken bir diğer husus ‘’af’’tır. "Af" sözlük anlamı ile bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama olarak tanımlanmış olup, ceza hukukunda yer verildiği gibi özel hukuk bakımından da kanunlarımızda düzenleme yeri bulan, esasen bir haktan vazgeçmeyi içeren bir his açıklaması veya bir davranış şeklidir (YHGK, 14.03.2019 tarih, 2017/2-2067 E. ve 2019/296 K.).

19. Boşanma davalarında da, eşlerin dava tarihinden önce gerçekleştiğini iddia ve savunmalarında belirttikleri, boşanma davasına konu ettikleri olaylardan sonra barışmaları, barıştıklarını beyan ederek birbirilerine karşı yürüttükleri hukuki süreçleri sonlandırmaları veya gerçekleştiği iddia edilen olaylara rağmen evlilik birliğini makul bir süre sürdürmeye devam etmeleri hâllerinde "af" niteliğindeki davranışlardan söz edilir.

20. Kural olarak, her dava açıldığı tarihteki fiili ve hukuki duruma göre karara bağlanır. Bir başka ifadeyle hüküm, uyuşmazlığın başlangıcından davanın açılma zamanına kadar gerçekleşmiş vakıaları kapsar. Aksinin kabulü; tarafların dayandığı olguların, dolayısıyla elde etmek istediği nihai talebin dışına çıkılması sonucunu doğuracağı gibi; temyiz ve karar düzeltme süreçleri de dâhil, yargılamanın son aşamasına kadar gerçekleşecek hukuki ve fiili olguların nazara alınması gerektiği sorununu ortaya çıkaracaktır ki bu şekilde uyuşmazlıklar adil yargılanma süresi içinde ve yasanın amir hükümlerine göre sonuçlandırılamayacaktır.

21. Bu ilkeye uygun olarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda yer alan düzenlemelere göre; davacı dava dilekçesinde (HMK m. 119/1-e), davalı da cevap dilekçesinde (HMK m. 129/1-d) dayandığı vakıaların açık özetlerini belirtmelidir. Dava ve cevap dilekçelerinin kapsamına ilişkin ilkelerin tamamlayıcısı niteliğinde olan HMK’nin 136/2. maddesi hükmü gereğince; davacının cevaba cevap, davalının da ikinci cevap dilekçesi hakkında, dava ve cevap dilekçelerine ilişkin hükümler niteliğine aykırı düşmediği sürece kıyasen uygulanacağı için taraflar cevaba cevap ve ikinci dilekçeleri ile de vakıalarını serbestçe bildirebileceklerdir. Ön inceleme aşamasında ise taraflar, ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Bu aşamanın tamamlanmasından sonra ise, ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri dışında iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez (HMK m. 141).

22. Yargılamanın hızlı ve adil bir şekilde yürütülebilmesi için HMK ile getirilen bu hükümler ışığında; tarafların dava tarihinden önce gerçekleştiğini iddia ettikleri, savundukları ve usulüne uygun şekilde dayandıkları vakıalar esas alınarak uyuşmazlığın çözümü için muhakeme yapılır. 

23. Somut olay incelendiğinde; davanın 30.04.2012 tarihinde açıldığı, davalının evlilik birliği içerisinde davacıya şiddet uyguladığı ve bir başka kadınla birlikte yaşadığı gerekçesiyle tarafların boşanmalarına karar verildiği ve boşanma hükmünün kesinleştiği hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, iştirak nafakası ile ilgili hükmün de Özel Dairenin kısmen onama kararı ile kesinleştiği görülmektedir. Tarafların dava tarihinden sonra, yargılama safhasında barıştıkları, yaklaşık üç ay beraber yaşadıkları, barışma olayının davacı tarafından 21.07.2013 tarihli kolluk ifadesinde de; ‘’…eşimle 16.04.2013 tarihinde tekrar barışıp aynı evde yaşadım, kendi isteğimle eşimi eve alıp aynı evde yaşadım…’’ beyanı ile belirtildiği, yine davacı vekili 23.10.2013 havale tarihli dilekçesinde de müvekkili davacının eşi ile barıştığını ve müvekkilinin 15.04.2013 tarihli yazılı talimatı ile de duruşmalara girmesine gerek olmadığını tarafına bildirdiğini ifade ettiği anlaşılmaktadır. Taraflar kendi istekleri ile beraber yaşamaya devam ederken boşanma davası davacının talebi ile vekili tarafından takip edilmemiş, dava tarihinden sonra, beraber yaşarlarken taraflar arasında meydana gelen fiziksel şiddet olayı sebebiyle davacı vekili tarafından davacının talebi üzerine dava yenilenerek yargılamaya devam edilmiştir. 

24. Boşanma hükmünün ferileri olan maddi ve manevi tazminata hükmedilebilmesi için tazminat yükümlüsünün kusurlu olması gerekmektedir. Kusursuz eş aleyhine maddi ve manevi tazminata hükmedilemez. Davacı dava tarihinden sonra davalı ile kendi isteği ile beraber yaşayarak davalıdan kaynaklı kusurları affetmiştir. Af, tarafların dava tarihinden önce dayandıkları ve mahkemece de değerlendirilen vakıalara rağmen beraber yaşayabildiklerini göstermektedir. Ancak her davanın seyri açıldığı tarihteki hukuki ve fiili duruma göre devam edeceği için af olgusu sadece taraflar arasında yaşanılan son olaydan önceki vakıalarda sonuçlarını doğuracak olup, taraflar dava tarihinden sonra gerçekleşen olaylara dayanarak başka bir boşanma davası açabileceklerdir. İzah edilen sebeplerle, affedilen olaylar gerekçe gösterilerek davalı aleyhine maddi ve manevi tazminata hükmedilemeyeceğinden davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

25. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davacının eşinin ısrarı ile çocuklarını da düşünerek barıştığı, davasını da takip etmediği, ancak davacı davalı tarafından tekrar fiziksel şiddete maruz kalınca davasını yenileyerek boşanma yönündeki iradesini ortaya koyduğu, davacının eşini affetmediği, birliğin devamı için çaba sarf ettiği, davalının eylemlerinin dava tarihinden sonra da devam ettiği, kusurun boşanma ile kesinleştiği, dava tarihinden sonra gerçekleşen affı kabul edip yine dava tarihinden sonra gerçekleşen davalının eylemlerinin dikkate alınmamasının açık bir çelişki olduğu, bu nedenlerle direnme kararının onanması ve tazminatların miktarları yönünden inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

26. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ: 

Açıklanan nedenlerle;

Davalının temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.03.2020 tarihinde yapılan ikinci oylamada oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY 

1. İlk derece mahkemesi ile Özel Daire arasındaki temel uyuşmazlık, “tarafların dava tarihinden sonra yargılama devam ederken 16.04.2013 tarihinde barışarak 21.07.2013 tarihine kadar beraber yaşamaları olgusunun davacı kadının davalı erkekten kaynaklı davadan önceki eylemlerini affettiği, en azından hoşgörü ile karşıladığı mı, yoksa davacı kadının evlilik birliğini devam ettirme çabası olarak mı kabul edilmesi gerektiği, burada varılacak sonuca göre davacı kadın lehine maddi ve manevi tazminata (TMK m. 174/1-2) hükmedilme koşullarının oluşup oluşmadığı” noktasında toplanmaktadır. 

2. Yerel mahkemenin “davalı erkeğin davacı kadına fiziksel şiddet uyguladığı, hakaret ve küfürler ettiği, sadakate aykırı davranışlarda bulunduğu, buna rağmen davacı kadının evlilik birliğini devam ettirme çabası gösterdiği, bu çabadan sonra, hatta davadan sonra da davalı erkeğin bu eylemlerinin devam ettiği, dolayısıyla davacı kadının, davalı erkeği affetmesinin söz konusu olmadığı, davacı kadının boşanma davası açmakla, iradesinin affetme ve hoşgörü kavramlarını ortadan kaldırdığı, tarafların mali ve sosyal durumlarının da değerlendirildiği” yönündeki direnme gerekçesi, çoğunluğun görüşü ile Özel Dairenin bozma gerekçesi de benimsenerek “davalı erkeğin, fiziksel şiddet uyguladığı ve sadakatsiz olduğunun anlaşıldığı, fakat davalı tarafın bu eylemlerinden sonra tarafların 16.04.2013 tarihinde barıştıkları ve beraber yaşamaya başladıkları, bu barışmanın 21.07.2013 tarihine kadar sürdüğü, dolayısıyla kadının, kocanın davadan önceki eylemlerini affettiği, en azından hoşgörü ile karşıladığı, affedilen veya hoşgörü ile karşılanan olaylar nedeniyle ise maddi ve manevi tazminata hükmedilemeyeceği” gerekçesi ile bozulmuştur. 

3. Çoğunluk görüşü, dava tarihi itibari ile 8 yıldır evli olan ve şiddet maruz kalan, ancak buna rağmen evliliğini sürdürmeye çalışan davacı kadının boşanma davasından vazgeçmemesine ve davayı devam ettirmesine, boşanma konusunda verilen kararın davalı erkek tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmesine, davalı erkeğin yargılama sırasında da şiddete devam etmesine ve daha da önemlisi davadan sonra gerçekleşen hadiselerin açıkça davadan vazgeçme olmadığı sürece, dava tarihi itibari ile davada dayanılan maddi olgulara göre dava değerlendirileceğine göre yargılama sırasındaki bir araya gelmenin davayı etkilemeyeceğinden yerinde değildir. Zira;

3.1. 4721 sayılı TMK.’un 174. maddesi uyarınca “Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir. Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir”. 

3.2. Boşanma davası açma hakkı, kusur ilkesine göre eşlerden birinin kusurlu olması halinde kural olarak kusurlu olmayan eşe tanınmıştır. Türk Hukukunda 04.05.1988 tarihli 3444 sayılı Yasa ile önceki MK.’nun 134. maddesinde yapılan değişiklik ile deha az kusurlu olan eşe de dava açma hakkı tanınmıştır. Yeni 4721 sayılı TMK. 'da boşanmada "kusur ilkesine" yer verilmiştir. Zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme ve terk boşanma sebeplerinde kusursuz veya daha az kusurlu eş dava hakkına sahiptir. 

3.3. İnsana fiziksel ve ruhsal zarar veren her eylem, şiddet olarak değerlendirilmektedir. Fiziksel şiddet, eşler arası şiddet türleri arasında sağlık kurumlarına en çok yansıyan şiddet türüdür. Vurma, tokat atma, boğazını sıkma, dövme, acı verici veya alçaltıcı şekilde cinsel ilişkiye zorlama fiziksel şiddet olarak sınıflandırılmaktadır. Fiziksel şiddet diğer şiddet türleriyle karşılaştırıldığında belgelenmesi en kolay olanı ve en sık belgelenenidir. Tehdit, usandırma, gözdağı verme gibi çeşitli psikolojik şiddet türleri ise oldukça yaygın olmalarına rağmen çok az dayanılmakta ve bildirilmektedir. 

Eşe karşı fiziksel veya psikolojik şiddet uygulanması, pek kötü ve onur kırıcı kusurlu davranış olup, boşanma nedenlerindendir. Bir eşin diğer eşe karşı fiziksel şiddet uygulaması, şiddetli geçimsizlik (evlilik birliğinin temelinden sarsılması) nedeniyle genel boşanma nedenleri arasında en önemlisidir.

3.4. Şiddet eyleminden sonra evliliğin devam etmesi, şiddet eyleminin diğer eş tarafından affedilmesi halinde boşanma davasının reddedilmesi ve dolayısı ile kusur izafe edilmemesi gerekir. Ancak affın kabul edilebilmesi için kayıtsız şartsız bir irade beyanının mevcut olması ya da en azından affı gösterir fiili bir tutum ve davranışın gerçekleşmiş olması gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, şiddet eylemi barışmadan ve evlilik devam ettikten sonra tekrar etmiş ise af durumu önceki şiddeti ortadan kaldırmayacaktır. 

4.1. 6100 sayılı HMK.’un 25/1 maddesi uyarınca “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz”. Diğer taraftan iddia ve savunmanın teksifi ilkesi uyarınca “öngörülen usul kesitinin tamamlanmasından sonra ileri sürülen ya da getirilen iddia ve sebepler mahkemece dikkate alınamaz. Usul kesiti ise davanın açıldığı tarihtir. 

4.2. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 23.12.1976 tarih ve E.1976/11-7, K.1976/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile davanın açılmasına bağlanan hukuki sonuçları su şekilde ifade etmiştir. Bu Karara göre, “…. bir davanın usulen açıldığı tarihte maddi hukuk ve usul hukuku yönünden hasılettiği neticeleri vardır. Davacı davasını açtıktan sonra davalının rızası olmaksızın davasını takipten sarfınazar ve davasını tevsi veya mahiyetini tebdil edemez”. Hemen belirtelim ki her dava, açıldığı tarihteki fiili ve hukuki duruma göre çözümlenir (28.11.1956 gün ve 15/15 sayılı içtihadı birleştirme kararı). Dava açıldıktan sonra meydana gelen hadiseler kural olarak dikkate alınamaz. Ayrıca bir dava açıldıktan sonra HMK hükümleri uyarınca hareket edilmelidir. Dava ancak geri alma, vazgeçme veya takipsiz bırakılarak sonuçsuz bırakılabilir. 

4.3. Bir istemin sonucuna bağlı diğer istemler, asıl istemle ilgili maddi vakıa kesinleşmiş ise kesinleşen bu maddi vakıa bağlı diğer istemleri de etkiler. 4721 sayılı TMK.’un 174. maddesine dayalı maddi ve manevi tazminat, boşanmada kusursuz veya daha az kusurlu eşe tanınmıştır. Boşanmada bir eşin kusurlu olduğu saptanmış ve bu durum temyiz edilmeyerek kesinleşmiş ise bu unsur etkisi yaratarak maddi ve manevi tazminatı da etkiler. Kusurlu olduğu tespit edilen eşin boşanma hükmünü temyiz etmeyerek buna bağlı maddi ve manevi tazminata itiraz ederek af olgusuna sığınması da bir anlamda hakkın kötüye kullanılması olup kusuru tespit edilen eşin dürüstlüğünden söz edilemez. Kötüniyet korunamaz. 

4. Somut uyuşmazlığa gelince; davacı kadın fiziksel şiddete maruz kalması nedeni ile şiddetli geçimsizlik nedeni ile boşanma davası açmış, maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Yargılama devam ederken her iki taraf yakınlarının devreye girmesi nedeni ile davacı çocuklarını düşünerek ve sığınacak yeri olmaması nedeni ile eşi ile bir araya gelmiş ve vekiline davayı takip etmemesini söylemiştir. Ancak davalı erkek eşin aynı fiziksel şiddete devam etmesi nedeni ile davacı kadın, uzaklaştırma kararı almış, çocukları ile sığınma evine yerleşmiş ve takipsiz bırakılan davayı da yenileyerek boşanma ve tazminat isteklerini devam ettirmiştir. Bu dönemde meydana gelen bıçakla eşe saldırı ve ölümle tehdit suçlarından dolayı davalı erkek hakkında ceza soruşturması bulunmaktadır. Mahkemece davalı erkeğin kusurlu olduğu kabul edilerek boşanmalarına ve boşanma sonucu kusursuz eş davacı yararına maddi ve manevi tazminata karar verilmiştir. Davalı erkek boşanma kararını temyiz etmemiştir. 

5. Sonuç: Davacı kadının, daha önce maruz kaldığı şiddete dayalı olarak açılan davada, iyi niyetli olarak evlilik birliğini devam ettirme yönündeki çabasının, şiddetin sonra da devam etmesi ve süregelmesi karşısında artık "af ve hoşgörü" olarak görülememelidir. Zira davacı kadının davasını geri almamış, boşanma yönünde iradesini ortaya koymuştur. Kesinleşen boşanma kararı ile kusur olayı saptanmıştır. Olayların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir. Davadan sonra gerçekleşen ve hadise şeklinde olan bir araya gelmenin af olarak değerlendirilip, kusurun kalktığını kabul etmek, sonra gerçekleşen fiziksel şiddetin ayrı bir dava olarak ileri sürülmesini belirtmek açık bir çelişkidir. Olayda davalı erkeğin kusurlu olduğu, kusurun af edilmediği sabittir. Yerel mahkemenin direnme kararını yerinde bulduğumuzdan, Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılınmamıştır.

Harun KARA     Nebahat ŞİMŞEK          Fadime AKBABA
Üye                   Üye                                 Üye 

Yakup ATA         Ahmet Hamdi GÜLER    Bektaş KAR
Üye                    Üye                                 Üye 

Battal YILMAZ    Zeki GÖZÜTOK 
Üye                     Üye