T.C.
YARGITAY
11. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/342
KARAR NO : 2021/6946
Y A R G I T A Y İ L A M I
MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
TARİHİ : 27/11/2019
NUMARASI : 2018/1320 - 2019/1676
DAVACILAR : 1- N.A.
2- S.A.
3- U.A.
VEKİLİ : AV. E.B.
DAVALI : A. SİGORTA A.Ş. (MÜNFESİH YAPI KREDİ SİGORTA A.Ş. İLE BİRLEŞEN)
VEKİLİ : AV. F.P.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25.04.2018 tarih ve 2015/120 E - 2018/471 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen 27.11.2019 tarih ve 2018/1320 E - 2019/1676 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 07.12.2021 günü hazır bulunan davacılar vekili Av. E.B. ile davalı A. Sigorta A.Ş. vekili Av. O.E.A. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi Esra Can tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili, Sakine A.'nın hamileliğinin kadın doğum uzmanı doktor Ş.K. tarafından takip edildiğini, doktorun genel olarak kötü uygulaması yapılması gereken testleri yapmaması ve sonuçları hakkında bilgi vermemesi sonucunda down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini, küçük Umut'un down sendromlu olarak doğduğunu, davalı sigorta şirketinin doğum uzmanını tıbbi kötü uygulamalarına ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğunu üstlenmiş bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL işgöremezlik ve bakıcı ücreti, 60.000,00 TL çocuk için manevi tazminat davacı anne ve baba için ayrı ayrı 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam:130.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile tazminat talebini arttırmıştır.
Davalı vekili, davalı sigorta şirketinin poliçe sorumluluk limitinin 400.000.00 TL ile sınırlı olduğunu sorumluluklarının sigortalının kusuru ve poliçe limiti ile sınırlı olduğunu davacıların söz konusu kusuru ve zararı ispat etmesi gerektiğini, tazminatın fahiş olduğunu savunarak davanın reddine istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı Sakine'nin 13 haftalık gebelikte iken üçlü testin Opr. Dr. Ş.K. tarafından istendiği; hasta kayıtlarında olmasına rağmen testin sonucu hakkında dökümanın dosyada mevcut olmadığı; 11-14 haftalar arasında ultra sonografi ile ense kalınlığı ve kombine testin dosyada görülmediği; 16-20 haftalar arasında yapılması önerilen materyal serum AFB testine dosyada rastlanılmadığı; yapılması önerilen testlerde olumsuz sonuç olması halinde ve anne adayı yaşının 35 yaş ve üzerinde olması halinde amniyosentez önerisi gerektiği; davacı-anne ve/veya babanın gebelik esnasında yapılması istenen bu testlere itiraz ettiğine dair herhangi bir tutanağa da dosyada rastlanılmadığı, dolayısıyla, gebeliğin takibinde hekim ve hastane ihmalinin olduğu, bu sürecin sonunda davacı Umut A.'nın down sendromlu olarak doğduğu; 12/01/2013 doğumlu Umut A.'nın down sendromuna bağlı olarak gelişen fonksiyon kısıtlıkları ve arazları kapsamında, meslekte kazanma gücündeki azalma oranını %100 olarak bulunduğu, bakıcıya ihtiyacı olduğu gerekçesiyle davacı Umut A. tarafından, davalı aleyhine açılan maddi tazminat davasının kabulü ile, 280.000,00 TL maddi tazminatın 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davacılar tarafından, davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasının kabulü ile, davacı Umut A. için 60.000,00 TL, davacı Sakine A. için 30.000,00 TL ve davacı Nazım A. için 30.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00 TL manevi tazminatın 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiş; karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince; davalı vekilinin istinaf dilekçesinde belirttiği itirazları cevap dilekçesinde belirtmediği, istinaf dilekçesi ekinde sunduğu delillere cevap dilekçesinde dayanmadığı, mazeret beyan etmeksizin hiç bir duruşmaya katılmadığı gibi alınan bilirkişi raporlarına da itiraz etmediği, yasal süresi içinde ıslah dilekçesine karşı da cevap vermediği, bu nedenle davalı vekilinin istinaf dilekçesinde belirttiği delillerin incelenemeyeceği, dava dışı sigortalı doktorun hamileliğin takibinde down sendromunun teşhisi için gerekli olan tarama testlerinin yapılmasını talep ettiğine ilişkin hasta dosyasında kayıt bulunmadığı, bunların yapılmasının, yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirildiği ve bu hususların takibinin yapıldığı ispatlanamadığından kusurlu olduğu, sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği, doktor hakkında idari veya cezai soruşturma açılmadığı ve bu doktor hakkında ayrı bir dava açılmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre davalı vekilince yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir. Davacı Sakine A., hamileliği sürecinde B. Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde farklı tarihlerde farklı doktorlar tarafından muayene edilmiş ise de 25.06.2012-22.10.2012 tarihleri arasında sigortalı doktor Ş.K.’a yaklaşık on kez muayene olduğunu, gebelik takibinde yapılması gereken testlerin yapılmadığı ve bebeğin down sendromlu olarak dünyaya geleceğinin tespit edilmediğini, doktorun vekalet görevini gereği gibi yerine getirmediğini iddia etmiş, dava dilekçesinde İ.E. Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinden gebelik takibine dair hasta dosyasının celbini istemiştir. Mahkemece ilgili hastaneye müzekkere yazılmış ve T. Eğitim ve Araştırma Hastanesinden hastaya ilişkin evraklar gönderilmiştir. Ayrıca B. Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine müzekkere yazılarak davacı Sakine A.’nın 2012 yılı gebelik takibine dair tüm evrakların celbi istenmiş ve ilgili evraklar dosyaya sunulmuştur. Hastane kayıtları dosyaya kazandırıldıktan sonra yapılan bilirkişi incelemesinde, davacı 13 haftalık gebe iken 31.08.2012 tarihinde davacıdan 3’lü tarama testinin Dr. Ş.K. tarafından istendiği, testin sonucunun dosyada görülmediği, 11-14. haftalar arasında ultrasonografi ile ense saydamlığı ve kombine testin dosyada olmadığı, maternal serum AFP testine dosyada rastlanmadığı, amniyosentez önerilmesi gerektiği, davacının bu testleri reddettiğine dair tutanak bulunmadığı, doktorun ihmalinin olduğu sonucuna varılmıştır. Mahkemece işbu rapor benimsenerek doktorun ağır kusurlu olduğuna kanaat getirilmiş ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilince istinaf dilekçesinde bir kısım hastane evrakları sunulmuş ise Bölge Adliye Mahkemesince sonradan sunulan bu belgeler incelenmeksizin istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK 357/1. maddesine göre, istinaf aşamasında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemeyecek ve yeni delillere dayanılamayacak olması kural olmakla birlikte, işbu davada davacı, hekimin sorumluluğuna dayanarak tazminat talep etmekte ve delil olarak da hastane dosyasına dayanmaktadır. Davacı gebelik sürecinde birden fazla hastanede birden fazla hekim tarafından muayene edilmiştir. Davacının, davasını yönelttiği sigorta şirketi nezdinde sigortalı bulunan hekim, sigorta poliçesinden de anlaşıldığı üzere B. Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde görev yapmakta olup, davacının gebelik takibinde görev almıştır. Bu durumda davacıyla ilgili gebelik sürecindeki tüm muayene ve tetkikleri içerir hastane kayıtlarının eksiksiz olarak dosyaya kazandırılması gerekir. Aksi halde eksik evrak üzerinden yapılacak inceleme ile doğru sonuç elde etmek mümkün olmayacaktır. Nitekim, mahkemece, yargılama sürecinde T. Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve B. Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi hasta kayıtları da dosyaya kazandırılmıştır. B. Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi hasta geçmişi raporunda, 31.08.2012 tarihinde Dr. Ş.K. tarafından üçlü test (E3-HCG-AFP) istenmiş olduğu anlaşılmıştır. Hasta daha sonra 11.09.2012 tarihinde yine aynı hekim tarafından muayene edilmiştir. Her nekadar davalı vekilince isitnaf dilekçesi ekinde sunulduğu için kabul edilmemiş ise de söz konusu belgeler incelendiğinde, 11.09.2012 tarihli muayeneye ilişkin ekran görüntüsünün mevcut olduğu, ve “Karar ve tedavi: 3’lü testte risk artışı, T. Perinatelojiye yönlendirildi.”, “Hasta notu: Amniyosentez önerildi.OGTT Şekre 196 çıktı. T. riskli bölüme gönderildi.” açıklamalarının yer aldığı görülmüştür. Yine 11.09.2012 tarihli İ.E. Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi-Tıbbi Genetik Polikliniği- Amniyosentez Aydınlatılmış Onam Formu’nun dosyaya sunulduğu, davacı Sakine A.’nın amniyosentez uygulanmasını istemiyorum seçeneğini imzaladığı görülmüştür. Esasen davalı vekilince sunulan işbu belgeler zaten delil olarak dayanılan hasta dosyası içinde bulunan o dosyaya ait belgeler olduğu takdirde ilgili hastanelerce müzekkerede yazılı hususların gereği gibi yerine getirilmediği ve hasta dosyasının ve hasta ile ilgili evrakların mahkemeye eksik sunulduğu sonucuna varılacaktır.
Bu durumda, mahkemece, bu belgeler eklenerek bu belgelerin dosya muhteviyatı olup olmadığının sorularak davacı Sakine A.’nın İ.E. Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi, T. Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve B. Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde bulunan gebelik takibiyle ilgili tüm hasta kayıtlarının eksiksiz şekilde dosya kapsamına alınmasından sonra yapılacak değerlendirmeye göre bir sonuca varılması gerekmekle eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- Davacılar vekili, dava dilekçesinde sigorta şirketinden manevi tazminat da talep etmiştir. Dosya kapsamında bulunan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi incelendiğinde, ilk sayfasında poliçe limitlerine dair açıklamaya ve prim tutarına, devamında ise Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına yer verildiği görülmüştür. Ancak poliçede özel şartların olup olmadığı ve manevi tazminat taleplerinin de poliçe kapsamında teminat altına alınıp alınmadığı anlaşılamamıştır. Her ne kadar, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatı’nın A.3. numaralı bendinde, teminat tutarının manevi tazminat için de geçerli olduğuna dair düzenlemeye yer verilmiş ise de; poliçenin teminat kapsamına manevi tazminat klozunun da ayrıca ve açıkça dahil edilip edilmediğinin ve sigortalı tarafından ödenen primler hesaplanırken manevi tazminat klozunun gözetilip gözetilmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu durumda, davalı tarafça sigorta poliçesi eksiksiz olarak dosyaya sunulduktan sonra mahkemece bu yöne ilişkin bir değerlendirme yapılarak sonuca varılması gerekirken, manevi tazminat klozunun varlığı ya da yokluğu hususunda hiçbir değerlendirme yapılmamış olması doğru görülmemiş, kararın bu yönüyle de davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 08/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Başkan Vekili Üye Üye Üye Üye
Ayşe ALBAYRAK DOĞAN E. S. BAYDAR D. İ. TOROS M. ÖZDEMİR Ş. KAZDAL
(M)
KARŞI OY
Dava tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin hamileliğini takip eden doktorun kötü uygulaması sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teşhis edilemediğini ve bu nedenle diğer müvekkili Umut’un down sendromlu olarak doğduğunu bundan dolayı müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Davanın kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili bu kez istinaf mahkemesi kararı hakkında temyiz kanun yoluna müracaat etmiştir.
Uyuşmazlığın doğru bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için davacıların netice-i talebine mesned vakıaların (dava sebebinin) neler olduğunu ortaya koymak gerekmektedir.
Davacılar hamileliğin anne için hayati tehlike arz etmesine rağmen doktorun bu durumu teşhis etmediği yönünde bir iddiada bulunmamaktadır. Yine davacılar anne rahmine sağlıklı düşen ve sağlıklı gelişen ceninin doktorun yanlış teşhis ve tedavisi ile down sendromlu hale geldiğini de iddia etmemektedir. Aynı şekilde anne karnında tedavisi mümkün iken doktorun gerekli tedaviyi uygulamaması sonucu down sendromlu olarak doğumun gerçekleştiği savında da değillerdir. Zaten bilim, down sendromu hastalığının anne karnında tedavisi imkanını henüz bulamamıştır. Bütün bu hallerin varlığında pek tabiidir ki davacıların dava açmakta hukuki mefaati olacaktır. Lâkin davacılar bu durumların hiçbirine dava sebebi olarak dayanmamaktadır.
Davacılar küçük Umut’un anne rahmine down sendromlu olarak düştüğünü, bu şekilde gelişme evrelerini tamamladığını ancak bu durumdan doktorun kendilerini haberdar etmediğini haberdar etseydi hamileliği sonlandıracaklarını (cenini öldüreceklerini) doktorun ihmali ile bu imkandan yoksun kaldıklarını, çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, bundan dolayı bakıcı ücreti dahil maddi ve manevi zarara uğradıklarını iddia etmektedirler.
Acaba davacıların bu iddiasında korunmaya değer hukuki bir mefaatleri var mıdır?
Bu soruyu cevaplayabilmek için öncelikle yaşam hakkının niteliğini, uyuşmazlıkta zarar olarak değerlendirilen hususu ve doktorun fiili ile zarar olarak tasvir edilen durum arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı mevzularının açıklığa kavuşturulmasına ihtiyaç vardır.
Yaşam hakkı ilk insandan bu yana var olan, insanın sırf insan olduğu için sahip olduğu vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Diğer bütün insan hakları yaşam hakkının varlığına bağlıdır. Yaşam hakkı başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere insan haklarıyla ilgili bütün uluslar üstü belgelerde koruma altına alınmış bir haktır. Aynı şekilde 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da yaşam hakkını teminat altına almıştır. Nitekim Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu vurgulanmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması başlıklı 15. maddesinin ikinci fıkrasında ise savaş hukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler haricinde kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Yine Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesine temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hususu düzenlenmiştir.
Bunun gibi Türk Medeni Kanunu'nun 8. maddesi her insanın hak ehliyetinin var olduğunu, bütün insanların, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşit olduklarını, 28. maddesinin ikinci fıkrası, çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceğini, 23. maddesi ise, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceğini, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğini vaya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağını hüküm altına almıştır.
Benzer şekilde Türk Borçlar Kanunu'nun 26. maddesi tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceğini 27. maddesi ise kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağını vazetmiştir.
Keza Türk Ceza Kanunu'nun 99. maddesi rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişinin cezalandırılacağını, tıbbî zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu düşürten kişinin ve kadının cezalandırılacağını, 100. maddesi ise, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde cezalandırılacağını kaydetmiştir.
Dosyada mevcut Sigortalı Doktor Ş.K. ile 06.08.2014 tarihinde yapılan Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözleşmesinin sigortanın konusu başlıklı A1 maddesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği "ZARARLARA" bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine ve bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize karşı, poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar hükmü havidir.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde değinilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere yaşam hakkı vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Çocuk bu hakkı sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü anda elde eder. Hak sahibinin bu haktan vazgeçmesi mümkün olmadığı gibi onun adına hareket eden kanuni temsilcisi (anne)de bu haktan vazgeçemez. Ana rahmine down sendromlu olarak düşmüş ve bu şekilde gelişmiş olmak da haktan vazgeçmenin haklı sebebini oluşturmaz. Nitekim Türk Ceza Kanun'u başkasının yaşam hakkına son verme sonucunu doğuracak şekilde çocuk düşürtme ve düşürme fiillerini suç saymıştır. Suç tanımı yapılırken çocuğun engelli olması çocuk düşürtmek için fiilin hukuka aykırılığını gideren haklı bir neden olarak gösterilmemiştir. Down sendromlu olma durumu TCK 99/2 maddesinde bahsedilen tıbbî zorunluluk kapsamına da girmez. Kaldı ki doğrudan çocuk düşürmeyi düzenleyen TCK'nın 100. maddesi tıbbî zorunluluktan dahi bahsetmemiştir. Yine TMK 28. maddesi engelli, engelsiz ayrımı yapmadan yaşam hakkının sağ doğmak koşuluyla çocuğun ana rahmine düşmesiyle başlayacağını, 23. maddesi de aynı şekilde engelli engelsiz ayrımı yapmadan kimsenin hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğinden bahsetmiştir. Down sendromlu (engelli) olmak yaşam hakkından vazgeçmeyi haklı kılmaz. Zaten buna cevaz veren herhangi bir pozitif hukuk kuralı da yoktur.
Önümüzdeki uyuşmazlıkta çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktorun yanlış tedavisi sonucu down sendromlu hale geldiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil olmadığı gibi davacıların da bu yönde bir iddiası yoktur. Keza down sendromlu olmasına rağmen çocuk daha doğmadan anne karnında tedavisi mümkün iken bunun ihmal edildiğine dair de davacıların bir iddiası bulunmamaktadır ki günümüz tıbbî de henüz böyle bir tedavi yöntemini keşfetmemiştir. Bunun gibi çocuğun down sendromlu olarak anne karnında bulunmasının annenin hayatı için tehlike arz ettiğine dair de dosyada herhangi bir veri yoktur, davacıların da böyle bir iddiası bulunmamaktadır. Davacılar, çocuğun down sendromlu olduğunu, doktorun zamanında kendilerine bildirmesi durumunda hamileliği sonlandıracaklarını, ancak doktorun bu durumu bildirmemesi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldıklarını ve böylece maddi manevi zarara uğradıklarını iddia etmişlerdir.
Dosya kapsamına göre sigortalı doktor cenin 13 haftalık iken hastayı tedavi ve takip etmeye başlamıştır. Mevzuata göre 10 haftadan sonra tıbbi zorunluluk olmadıkça çocuk aldırmak suçtur. Bu durumda davacıların doktor bildirseydi hamileliğe son verecektik savı da hukuken dinlenilebilir değildir. Yukarıda da değinildiği gibi hastanın hayatını tehlikeye düşürmediği müddetçe engelli olmak (down sendromu) hamileliği sonlandırmak için bir tıbbi zorunluluk değildir. Doktor durumu bildirseydi hastanın çocuğu aldırmaktan başka (örneğin anne karnında tedavi) bir seçeneği de olmadığına göre çocuğun öldürülmesi sonucunu doğuracak böyle bir bildirimde bulunulmamasına da hukuk düzeni kıymet atfetmez. Aksi durumun kabulü bugün dünyada yaşayan bütün engelli insanlara öldürülmeye müstahak ancak hasbel kader annesinin, tercihini yaşamasından yana kullandığı için şans eseri yaşayan canlılar olarak bakmayı gerektirir ki böyle bir durumu insan onuruyla bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi anılan duruma evrensel hukukun cevaz vermesinden bahsetmek de abesle iştigal olur. Hele hele küçük Umut adına dava açmak ortaya ilginç bir o kadar da trajikomik bir durum çıkarmaktadır. Zira küçük Umut'un "Ey doktor, benim down sendromlu olduğumu anneme bildirseydin annem beni daha doğmadan öldürecekti. Bildirmediğin için annem beni öldürme imkanından yoksun kaldı ve ben engelli doğdum. Bu durumdan hem annem-babam hem de ben maddi-manevi zarara uğradık, buna sen sebep oldun, o halde bunu tazmin et" şeklinde bir beyanda bulunması da mümkün değildir. Kaldı ki hamilelikte yapılan testlerin her zaman yüzde yüz doğru sonucu vermediği, testlerde down sendromlu olduğu yorumlanan çocukların sağlıklı bir şekilde dünyaya geldikleri tıp litaratüründe sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Hukuki olarak hamileliğe son verebilme süresi olan 10 hafta dolduktan çok sonra (13 hafta) hastayı takip etmeye başlayan doktorun (testler down sendromu sonucunu ortaya koysa da, test verilerine rağmen çocuğun sağlıklı doğma ihtimali de bilimsel olarak halen devam ettiğinden) beyanının, çocuğu doğurmaktan başka bir yolun kalmadığı sonucunu değiştirmeyeceği açıktır. Dolayısıyla davacıların "hukuka aykırı şekilde yaşam hakkı ortadan kaldırılması ve yaşamın devamı zarara yol açtı, maluliyet durumu bildirilseydi, yaşama son verilecekti, böylece zarar da görmeyecektik" iddiasıyla dava açmalarında hukuken korunmaya değer menfaatleri bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan sigorta poliçesinin A1 maddesinde doktorun mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zarardan bahsedilmektedir. Önümüzdeki uyuşmazlıkta doktorun hatası sonucu çocuk down sendromlu hale gelmemiştir. Çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktor, hastayı, çocuğun hukuka uygun bir şekilde (rıza ile) aldırılabileceği ilk 10 haftadan sonra takibe başladığından ve çocuğun down sendromlu olması başlıbaşına çocuğu aldırmak için tıbbi bir zorunluluk da olmadığından, hastanın çocuğu doğurmaktan başka hukuka uygun bir yolu (çaresi) de kalmamıştır. Bu durumda doktorun bildirimde bulunmaması sonucu değiştirmeyeceğinden doktorun verdiği bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki down sendromlu olmak tek başına bir zarar sebebi olmadığı gibi bu duruma doktorun müdahalesi de neden olmamıştır. Doktor mesleki faaliyeti sonucu herhangi bir zarara sebebiyet vermediğinden sigorta poliçesi kapsamında teminat altına alınan bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki poliçede down sendromu ve bundan doğacak riskler bu bağlamda doktorun durumu bildirmemesi hususunda açık bir düzenleme de yoktur. Dolayısıyla, davanın bu nedenle esastan da reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının "davanın gerek usulden gerekse esastan reddine karar verilmesi gerekirken" gerekçesiyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan araştırmaya dönük gerekçe ile bozma yönündeki çoğunluk kanaatine iştirak etmiyorum.
Üye
Şaban KAZDAL
AYNI YÖNDE KARAR:
T.C.
YARGITAY
11. HUKUK DAİRESİ
Esas No : 2022/6485
Karar No : 2023/1040
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi
TARİHİ : 15.09.2022
SAYISI : 2021/2374 Esas, 2022/1195 Karar
Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili Sıddıka Özlem A.'nın, küçük Deniz A.'nın annesi olup gebelik takibinin dava dışı Dr. Suat H. tarafından yapıldığını, anılan doktorun Tıbbi Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesinin 16.03.2020-16.03.2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere davalı tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük Deniz A.'nın down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, Yargıtayın down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul ettiğini ileri sürerek fazlaya dair talep ve dava hakkı mahfuz kalmak kaydıyla, müvekkili küçük Deniz A. için 450.000,00 TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili Sıddıka Özlem A. için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacılar vekili 15.10.2021 tarihli dilekçesi ile taleplerini, müvekkili Deniz A. için 740.000,00 TL iş göremezlik-maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil), 40.000,00 TL manevi tazminat; müvekkili Sıddıka Özlem A. için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 800.000,00 TL olarak artırmıştır.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; Dr. Suat H.'in, müvekkili şirketin düzenlemiş olduğu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile sigortalı olduğunu, kusurlu hareket ederek davacının zararına neden olduğunun tespit edilmesi halinde müvekkili şirketin de sorumluluğunun doğacağını, dava konusu edilen olay tarihinin dava dilekçesinde 25.09.2018 olarak belirtildiğini, Genel Şartların birinci maddesi uyarınca müvekkili şirketin ilgili poliçe kapsamında sorumluluğunun, ancak sözleşme süresi içinde sigortalıya dolayısıyla kendisine yapılan tazminat talepleri nedeniyle söz konusu olabileceğini, sigortalı doktorun, davacının iddiasının aksine, operasyon sırasında en üst düzeyde özen gösterdiğini, davacıya yapılan muayene ve operasyonda gerek tıbben ve gerekse teknik anlamda hiçbir hataya yer vermediğini, somut olayda sigortalının gerçekleştirmiş olduğu tıbbi uygulamada kusurlu davranışının, eylem ile zarar arasında illiyet bağının ve en önemlisi tıbbi uygulama hatasının ve davacı zararının ispatlanmasının şart olduğunu, tüm bu hususların tespitinin uzman bilirkişiler marifeti ile yapılması gerektiğini, davacının maddi ve manevi tazminat talep etmesinin mesnetsiz olduğunu, faizin de kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının dava dışı sigortalı Dr. Suat H.'in sağlık hizmetinin verilmesinde davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayamadığı, sigortalının başkaca kusurunun aranmadığı, sadece bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesinin davacıların tazminat talebinde bulunmaları için yeterli olduğu, davacıların taleplerinin davalı tarafından düzenlenen poliçe kapsamında olduğu, davacı Deniz A.'nın down sendromlu olması nedeniyle %100 maluliyetinin oluştuğu ve bu nedenle hayat boyu bakıma muhtaç olduğu, maddi zararın 5.223.028,32 TL olduğu; ancak davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğu gözetilerek talep artırım dilekçesindeki talep uyarınca 740.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiği, davacı küçüğün yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacı annenin da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, sürecin ağır ve meşakkatli bir süreç olduğu, bu durumun çocuğun yanısıra anne içinde ciddi bir travma yarattığı, sigortalı hekimin ağır kusurlu olduğu, davalının sigortalısının kusurundan kaynaklanan bu zarardan da poliçe limitleri dahilinde sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sigortalının mesleki sorumluluğunu yerine getirdiğini, davacı Deniz A.'nın down sendromlu doğmasında herhangi bir kusurunun bulunmadığını, hekimin sorumluluğunun kusur sorumluluğu olduğunu, dosyaya kusur durumuna ilişkin herhangi bir tespit kazandırılmadığını, kusura ilişkin inceleme yapılmamasının adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu, hasta dosyasının tam olup olmadığı, davacının gebelik sürecinde başka bir hekim tarafından takip edilip edilmediği, davacıya gerekli testlerin yapılıp yapılmadığı, risklerin bildirilmesi gibi hususların tespiti için tıbbi değerlendirme gerektiğini, gebelik süresince tanzim edilmiş bir poliçe olmadığından teminat kapsamında sayılmayacağını, dava konusu olaya ilişkin gebelik başlangıç tarihinin 04.01.2018 doğum tarihinin ise 25.09.2018 olduğunu, sigorta poliçesi tanzim tarihi 16.03.2020 olup sigortalının 16.03.2020-16.03.2021 tarihleri arasında sigortalandığını, sigortalının mesleki faaliyetleri esnasında gebelik süresince müvekkili şirket tarafından verilmiş bir teminat bulunmadığını, gebelik tarihi süresince Dr. Suat'ın, A. Sigorta tarafından sigortalandığını, bu tarihlerde meydana gelebilecek tazmine konu olaylar nedeniyle A. Sigorta A.Ş.'nin sorumluluğunun doğacağını, müvekkili şirketin, genel şartlar gereği sadece sözleşme süresi içerisinde kendisine yöneltilen ilk taleplerden sorumlu olduğunu, bu nedenle dava konusu olaya ilişkin ilk talep tarihinin belirlenmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispatlanamadığı, doktorun sorumluluğunun özen yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklandığı, kusura ilişkin rapor alınmamasının sonuca etkili olmadığını, rizikonun poliçe kapsamında kaldığı, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; hekimin sorumluluğu kusur sorumluluğu olup kusur durumunun dosya kapsamında belirlenmediğini, Adli Tıp Kurumu tarafından belirtilen eksikliklerin tamamlanarak tıbbi denetim yapılması gerektiğini, gebelik süresini kapsar bir poliçenin olmadığını, gebelik sürecinde başka bir şirketçe sigortalı olunduğunu, olayın dava dışı hekime ilk ihbar tarihine göre sorumluluğun belirleneceğini bu nedenle bu tarihin tespitinin gerektiğini, hekime ya da hastaneye karşı yürütülen adli ya da idari soruşturma bulunup bulunmadığının da araştırılması gerektiğini belirterek hükmün bozulmasını istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddeleri.
2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 502 nci ve devam hükümleri
3. Değerlendirme
1. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, 6098 sayılı Kanun'un 502 nci ve devamı maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, 6098 sayılı Kanun'un 510 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
2. İlk Derece Mahkemesince dosya kapsamında davacı küçüğün engelli olup olmadığı ve dava dışı doktorun tazminat sorumluluğunu hesaplamak amacıyla bilirkişi raporları alınmıştır. Ancak dosyaya kazandırılan belgeler ışığında, ikili tarama testinin yapıldığı anlaşılmaktaysa da sonucu konusunda açık bir belirlemenin bulunmadığı ve bu belirleme sonucunda dava dışı doktorun başkaca test yapıp yapmadığı ve yaptı ise sonucunun yorumlanması noktasında mesleki bakımdan yeterli olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu durumda dava dışı doktorun davacı annenin gebelik takibini yaptığı dönemde davacı küçüğün down sendromlu olup olmadığını tespiti bakımından gerekli testleri yapıp yapmadığı, gerekli testler yapılmış ise sonuçlarının, bu sonuçların hekim tarafından ne şekilde değerlendirdiğinin ve kayıtlandığının, hastanın bilgilendirilmesi noktasında hekimin sorumluluğunu ne şekilde yerine getirdiğinin ve buna göre aydınlatma yükümlülüğünün değerlendirilmesi gerekmekte olup Mahkemece ispat yükünün davalıda olduğu nazara alınıp, uzman bilirkişi raporu alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
22.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
Başkan V. Üye Üye Üye Üye
Ahmet Tuncay Mehmet Cebeci Mehmet Tunç Mikail Özdemir Şaban Kazdal
(Karşı Oy)
KARŞI OY
Dava tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin hamileliğini takip eden doktorun kötü uygulaması sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teşhis edilemediğini ve bu nedenle diğer müvekkili Deniz'in down sendromlu olarak doğduğunu bundan dolayı müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Davanın kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili bu kez istinaf mahkemesi kararı hakkında temyiz kanun yoluna müracaat etmiştir.
Uyuşmazlığın doğru bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için davacıların netice-i talebine mesned vakıaların (dava sebebinin) neler olduğunu ortaya koymak gerekmektedir.
Davacılar hamileliğin anne için hayati tehlike arz etmesine rağmen doktorun bu durumu teşhis etmediği yönünde bir iddiada bulunmamaktadır. Yine davacılar anne rahmine sağlıklı düşen ve sağlıklı gelişen ceninin doktorun yanlış teşhis ve tedavisi ile down sendromlu hale geldiğini de iddia etmemektedir. Aynı şekilde anne karnında tedavisi mümkün iken doktorun gerekli tedaviyi uygulamaması sonucu down sendromlu olarak doğumun gerçekleştiği savında da değillerdir. Zaten bilim, down sendromu hastalığının anne karnında tedavisi imkanını henüz bulamamıştır. Bütün bu hallerin varlığında pek tabiidir ki davacıların dava açmakta hukuki mefaati olacaktır. Lâkin davacılar bu durumların hiçbirine dava sebebi olarak dayanmamaktadır.
Davacılar küçük Deniz'in anne rahmine down sendromlu olarak düştüğünü, bu şekilde gelişme evrelerini tamamladığını ancak bu durumdan doktorun kendilerini haberdar etmediğini haberdar etseydi hamileliği sonlandıracaklarını (cenini öldüreceklerini) doktorun ihmali ile bu imkandan yoksun kaldıklarını, çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, bundan dolayı bakıcı ücreti dahil maddi ve manevi zarara uğradıklarını iddia etmektedirler.
Acaba davacıların bu iddiasında korunmaya değer hukuki bir mefaatleri var mıdır?
Bu soruyu cevaplayabilmek için öncelikle yaşam hakkının niteliğini, uyuşmazlıkta zarar olarak değerlendirilen hususu ve doktorun fiili ile zarar olarak tasvir edilen durum arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı mevzularının açıklığa kavuşturulmasına ihtiyaç vardır.
Yaşam hakkı ilk insandan bu yana var olan, insanın sırf insan olduğu için sahip olduğu vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Diğer bütün insan hakları yaşam hakkının varlığına bağlıdır. Yaşam hakkı başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere insan haklarıyla ilgili bütün uluslarüstü belgelerde koruma altına alınmış bir haktır. Aynı şekilde 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da yaşam hakkını teminat altına almıştır. Nitekim Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu vurgulanmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise savaş hukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler haricinde kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Yine Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13 üncü maddesine temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hususu düzenlenmiştir.
Bunun gibi Türk Medeni Kanunu'nun 8 inci maddesi her insanın hak ehliyetinin var olduğunu, bütün insanların, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşit olduklarını, 28. maddesinin ikinci fıkrası, çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceğini, 23 üncü maddesi ise, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceğini, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğini vaya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağını hüküm altına almıştır.
Benzer şekilde Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ncı maddesi tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceğini 27 nci maddesi ise kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağını vazetmiştir.
Keza Türk Ceza Kanunu'nun 99 uncu maddesi rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişinin cezalandırılacağını, tıbbî zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu düşürten kişinin ve kadının cezalandırılacağını, 100. maddesi ise, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde cezalandırılacağını kaydetmiştir.
Dosyada mevcut Sigortalı Doktor Suat H. ile yapılan 16.03.2020 başlangıç tarihli Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözleşmesinin sigortanın konusu başlıklı A1 maddesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği "ZARARLARA" bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine ve bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize karşı, poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar hükmü havidir.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde değinilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere yaşam hakkı vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Çocuk bu hakkı sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü anda elde eder. Hak sahibinin bu haktan vazgeçmesi mümkün olmadığı gibi onun adına hareket eden kanuni temsilcisi (anne)de bu haktan vazgeçemez. Ana rahmine down sendromlu olarak düşmüş ve bu şekilde gelişmiş olmak da haktan vazgeçmenin haklı sebebini oluşturmaz. Nitekim Türk Ceza Kanun'u başkasının yaşam hakkına son verme sonucunu doğuracak şekilde çocuk düşürtme ve düşürme fiillerini suç saymıştır. Suç tanımı yapılırken çocuğun engelli olması çocuk düşürtmek için fiilin hukuka aykırılığını gideren haklı bir neden olarak gösterilmemiştir. Down sendromlu olma durumu Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 99/2 maddesinde bahsedilen tıbbî zorunluluk kapsamına da girmez. Kaldı ki doğrudan çocuk düşürmeyi düzenleyen TCK'nın 100 üncü maddesi tıbbî zorunluluktan dahi bahsetmemiştir. Yine Türk Medeni Kanunu (TMK) 28. maddesi engelli, engelsiz ayrımı yapmadan yaşam hakkının sağ doğmak koşuluyla çocuğun ana rahmine düşmesiyle başlayacağını, 23 üncü maddesi de aynı şekilde engelli engelsiz ayrımı yapmadan kimsenin hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğinden bahsetmiştir. Down sendromlu (engelli) olmak yaşam hakkından vazgeçmeyi haklı kılmaz. 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesine istinaden çıkarılan Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi Ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük down sendromunu rahim tahliye sebepleri arasında saymış olması söz konusu rahim tahliyesini hukuka uygun hale getimez. Öncelikle bu düzenleme tüzük yapmaya yetki veren yukarıda numarası yazılı Kanun'un amacına, konusuna ve sebebine uygun değildir. Öte yandan yaşam hakkının sonlandırılması sonucunu doğuracak böyle bir eylemin ikincil bir mevzuatla düzenlenmesi, Anayasa'nın, temel hakların özüne dokunulmadan ancak Kanun ile sınırlanabileceğine ilişkin ilkelerine de açık aykırılık oluşturur. Dolayısıyla uyuşmazlığa anılan tüzük hükmünün uygulanması da mümkün değildir.
Önümüzdeki uyuşmazlıkta çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktorun yanlış tedavisi sonucu down sendromlu hale geldiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil olmadığı gibi davacıların da bu yönde bir iddiası yoktur. Keza down sendromlu olmasına rağmen çocuk daha doğmadan anne karnında tedavisi mümkün iken bunun ihmal edildiğine dair de davacıların bir iddiası bulunmamaktadır ki günümüz tıbbî de henüz böyle bir tedavi yöntemini keşfetmemiştir. Bunun gibi çocuğun down sendromlu olarak anne karnında bulunmasının annenin hayatı için tehlike arz ettiğine dair de dosyada herhangi bir veri yoktur, davacıların da böyle bir iddiası bulunmamaktadır. Davacılar, çocuğun down sendromlu olduğunu, doktorun zamanında kendilerine bildirmesi durumunda hamileliği sonlandıracaklarını, ancak doktorun bu durumu bildirmemesi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldıklarını ve böylece maddi manevi zarara uğradıklarını iddia etmişlerdir.
Çocuğun down sendromlu olup olmadığı yaptırılacak ikili test ile tespit edilebilecektir. Günümüzün teknik imkânlarına göre ise ikili testi yaptırmak ancak cenin anne karnında en erken on bir haftalık iken mümkündür. Başka bir anlatımla on bir haftadan önce ceninin down sendromlu olup olmadığını bugünün teknik imkanlarıyla tespiti mümkün değildir. Mevzuata göre 10 haftadan sonra tıbbi zorunluluk olmadıkça çocuk aldırmak suçtur. Bu durumda davacıların doktor bildirseydi hamileliğe son verecektik savı da hukuken dinlenilebilir değildir. Yukarıda da değinildiği gibi hastanın hayatını tehlikeye düşürmediği müddetçe engelli olmak (down sendromu) hamileliği sonlandırmak için bir tıbbi zorunluluk değildir. Doktor durumu bildirseydi hastanın çocuğu aldırmaktan başka (örneğin anne karnında tedavi) bir seçeneği de olmadığına göre çocuğun öldürülmesi sonucunu doğuracak böyle bir bildirimde bulunulmamasına da hukuk düzeni kıymet atfetmez. Aksi durumun kabulü bugün dünyada yaşayan bütün engelli insanlara öldürülmeye müstahak ancak hasbel kader annesinin, tercihini yaşamasından yana kullandığı için şans eseri yaşayan canlılar olarak bakmayı gerektirir ki böyle bir durumu insan onuruyla bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi anılan duruma evrensel hukukun cevaz vermesinden bahsetmek de abesle iştigal olur. Hele hele küçük Deniz adına dava açmak ortaya ilginç bir o kadar da trajikomik bir durum çıkarmaktadır. Zira küçük Deniz'in "Ey doktor, benim down sendromlu olduğumu anneme bildirseydin annem beni daha doğmadan öldürecekti. Bildirmediğin için annem beni öldürme imkanından yoksun kaldı ve ben engelli doğdum. Bu durumdan hem annem hem de ben maddi-manevi zarara uğradık, buna sen sebep oldun, o halde bunu tazmin et"şeklinde bir beyanda bulunması da mümkün değildir. Kaldı ki hamilelikte yapılan testlerin her zaman yüzde yüz doğru sonucu vermediği, testlerde down sendromlu olduğu yorumlanan çocukların sağlıklı bir şekilde dünyaya geldikleri tıp litaratüründe sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Hukuki olarak hamileliğe son verebilme süresi olan 10 hafta dolduktan sonra (11 hafta) testler down sendromu sonucunu ortaya koysa da, test verilerine rağmen çocuğun sağlıklı doğma ihtimali de bilimsel olarak halen devam ettiğinden annenin çocuğu doğurmaktan başka bir seçeneğinin kalmadığı açıktır. Dolayısıyla davacıların "hukuka aykırı şekilde yaşam hakkının ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak ve yaşamın devamı zarara yol açtı, maluliyet durumu bildirilseydi, yaşama son verilecekti, böylece zarar da görmeyecektik" iddiasıyla dava açmalarında hukuken korunmaya değer menfaatleri bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan sigorta poliçesinin A1 maddesinde doktorun mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zarardan bahsedilmektedir. Önümüzdeki uyuşmazlıkta doktorun hatası sonucu çocuk down sendromlu hale gelmemiştir. Çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Down sendromunun tespiti çocuğun hukuka uygun bir şekilde (rıza ile) aldırılabileceği ilk on hafta içinde bugünkü teknik imkânlarla mümkün olmadığından ve çocuğun down sendromlu olması başlıbaşına çocuğu aldırmak için tıbbi bir zorunluluk da sayılması gerekmediğinden, hastanın çocuğu doğurmaktan başka hukuka uygun bir yolu (çaresi) de kalmamıştır. Bu durumda doktorun bildirimde bulunmaması sonucu değiştirmeyeceğinden doktorun verdiği bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Kaldı ki down sendromlu olmak tek başına bir zarar sebebi olmadığı gibi bu duruma doktorun müdahalesi de neden olmamıştır. Doktor mesleki faaliyeti sonucu herhangi bir zarara sebebiyet vermediğinden sigorta poliçesi kapsamında teminat altına alınan bir zarardan bahsetmek de mümkün değildir. Yine poliçede down sendromu ve bundan doğacak riskler bu bağlamda doktorun durumu bildirmemesi hususunda açık bir düzenleme de yoktur. Dolayısıyla, davanın bu nedenle esastan da reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının "davanın gerek usulden gerekse esastan reddine karar verilmesi gerekirken" gerekçesiyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan araştırmaya dönük gerekçe ile bozma yönündeki çoğunluk kanaatine iştirak etmiyorum.
Üye
Şaban KAZDAL
