T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas No        : 2022/11-277
Karar No       : 2023/408

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L  M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi
TARİHİ                          : 04.10.2021
SAYISI                          : 2021/1189 E., 2021/1109 K.
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 24.06.2021 tarihli ve 2020/3065 Esas
                                        ve 2021/5355 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; dava dışı şirket ile yapılan kredi genel sözleşmesini davalının müteselsil kefil olarak imzaladığını, bu sözleşmeden kaynaklanan borcun keşide edilen ihtarnameye rağmen ödenmemesi üzerine davalı kefil hakkında borcun tahsili amacıyla Ereğli 2. İcra Müdürlüğünün 2014/3.46 Esas sayılı icra dosyasında ilâmsız icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu tarafından haksız olarak itiraz edilerek icra takibinin durdurulduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı taraf süresi içerinde cevap dilekçesi sunmamış, davalı vekili yargılamanın diğer aşamalarındaki beyanlarında davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 07.11.2017 tarihli ve 2015/1124 Esas, 2017/628 Karar sayılı kararı ile; davalının kredi genel sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla 300.000,00 TL limitle sınırlı olmak üzere imzaladığı, kredi borçlarının ödenmemesi nedeniyle davalı hakkında icra takibine başlandığı, davalının icra takibine itiraz ettiği ancak itirazında kısmen haksız olduğu, hüküm kurmaya elverişli ve dosya kapsamına uygun 21.09.2017 tarihli bilirkişi raporunun esas alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının Ereğli (Kapatılan) 2. İcra Müdürlüğünün 2014/3.46 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 97.097,57 TL kredi alacağı üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine; davacı vekilinin davalının icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi talebinin ise reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 10.07.2019 tarihli ve 2018/1294 Esas, 2019/916 Karar sayılı kararı ile; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde davalının 300.000,00 TL limitle müteselsil kefil sıfatıyla imzasının yer aldığı, davalı kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile müteselsil kefil ibaresinin el yazısı ile yazılı bulunduğu, davalının el yazısına ve imzaya yönelik herhangi bir itirazının bulunmadığı, kefalet sözleşmesinde davalı kefilin sorumlu olacağı azami miktar yazılı ise de kefalet tarihi sözleşmede yer almadığı, kefalet tarihinin sözleşmede yer almasının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşullarından biri olduğu, Kanun'dan kaynaklanan geçerlilik koşullarının ise, tarafların bu yönde herhangi bir itirazı bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetilmesi gerekeceği, mahkemece davalı kefilin genel kredi sözleşmesinde kefalet tarihinin yazılı olmadığı, kefalet sözleşmesine ilişkin geçerlilik koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353/(1)-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

“… Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için davalı kefil hakkında başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

İlk Derece Mahkemesi’nce davalının müteselsil kefil olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, iş bu karar davacı vekilince istinaf edilmesine rağmen davalı tarafça istinaf edilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesi davacı vekilinin istinaf talebi üzerine yaptığı inceleme sonucunda, dava konusu icra takip dayanağı sözleşmenin 02.10.2013 tarihli genel kredi sözleşmesi olduğu, sözleşmenin akdedildiği tarihte yürürlükte bulunan TBK. m. 583 hükmü uyarınca kefalet tarihinin, kefil olunan miktarın ve müteselsil kefil olunması halinde bu yönde bir ibarenin kefilin kendi el yazısı ile yazılması gerektiği, oysa ki davalının kefil olarak yer aldığı genel kredi sözleşmesinde kefalet tarihinin kefilin kendi el yazısı ile yazılmadığı, kefaletin geçersiz olduğu, bu hususun re’sen dikkate alınacağı, davalının kefil olduğunu kabul etmesinin sonuca etkili olmadığı, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kısmen kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gereğince kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar vermiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere Bölge Adliye Mahkemesi’nce kefalet sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin şekil şartlarının re’sen dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebi ile İlk Derece Mahkemesi kararı kamu düzeni mülahazası ile kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarihli, 2010/1 esas ve 2012/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyi niyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilmiştir. Bu açıklamalar ışığında kefalet sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin TBK m. 583 hükmünde öngörülen şartların hakim tarafından re’sen dikkate alınacağında duraksama olmamasına rağmen bu şartların kamu düzeninden olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkmamaktadır. Hal böyle olunca Bölge Adliye Mahkemesi’nce davacı vekilinin istinaf itirazları esastan incelenmesi gerekirken, davalının İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf talebi olmamasına rağmen davacı vekilinin istinaf talebi ile kamu düzeni mülahazası ile aleyhe hüküm verme yasağı ihlal edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 12.04.1944 tarihli ve 14/13 sayılı kararına, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kamu düzenine ilişkin kararlarına ve bir kısım Özel Daire kararlarına değinilmek suretiyle oy çokluğu ile direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; müvekkili açısından usuli müktesep hak doğmuş olup Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun usuli kazanılmış hakkını “Bir davada mahkemenin veya tarafların yapmış oldukları bir usul işlemi nedeniyle taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğan ve gözetilmesi zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denilir” şeklinde tanımlandığını, ilk derece mahkemesi tarafından verilen karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmadığını, bunun 6100 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesine de aykırılık teşkil ettiğini; müvekkili bankaca yapılmış başvuruya cevap dahi verilmemiş olduğundan, bu kararın karşı tarafça kabul edildiğini ve müvekkili aleyhine değiştirilmemesinin kamu düzeninden olduğunu; diğer taraftan sözleşmelerin ayakta tutulması ilkesinin bulunduğunu; her ne kadar dava konusu kredi genel sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olan kefalet hükmünde tarih kısmı boş olsa da hemen imzanın altında davalının imzası ile sözleşmenin teslim alındığına dair beyanının bulunduğunu ve aynı tarihte sözleşmenin asıl borçlu dava dışı Mesut A. ile akdedildiğinden davalının sözleşmeye kefil olacak zaman aralığı bulunmadığından bu tarihin kefalet tarihi sayılması gerektiğini ileri sürerek direnme kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının müteselsil kefil olduğu kredi genel sözleşmesinde davalının kefaletine ilişkin bölümde imza tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Kanun'un 583 üncü maddesi gereğince yazılı şekil şartlarına uyulmadığı hususu ile kefalet sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin bu madde hükmünde öngörülen şartların hâkim tarafından resen dikkate alınacağı uyuşmazlık konusu olmayan somut olayda, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın bölge adliye mahkemesince yalnızca davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine kamu düzeni mülahazası ile davacı aleyhine bozulması nedeniyle aleyhe hüküm verme yasağının ihlâl edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) "Şekil" başlıklı 583 üncü maddesi şöyledir:

"Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz."

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

2. Kefalet sözleşmesi, somut olaya uygulanması gereken 6098 sayılı Kanun'un 81 ilâ 603 üncü maddeleri [Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (818 sayılı Kanun) 483 ilâ 503 üncü maddeleri] arasında düzenlenmiştir.

3. Kefalet sözleşmesiyle kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi durumda, söz konusu borçtan şahsen sorumlu olacağını taahhüt etmektedir. Daha yalın bir anlatımla bu sözleşme ile kefil, borçlunun asıl borcu ifa edememesi riskini üzerine alır.

4. Kefalet sözleşmesiyle kefil, borcun ifa edilmemesi hâlinde, alacaklının ifaya menfaatini sağlamayı kişisel olarak üstlendiğine göre, bir kişinin zaten kişisel olarak sorumlu olduğu borç için kefil olması anlamsızdır. Zira bu hâllerde kefalet sözleşmesinin teminat sağlama amacı gerçekleşmez (Serkan Ayan, Kefalet Sözleşmesi, Ankara 2018, s. 17).

5. Kefalet; 6098 sayılı Kanun'un 581 inci maddesinde; “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.

6. Kefaletin türleri ise 6098 sayılı Kanun'un 585 vd. (818 sayılı Kanun'un 486 vd. maddeleri) maddelerinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu müteselsil kefaletle ilgili olarak da 586 ncı maddesi; “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmünü içermektedir.

7. Önemle vurgulamak gerekir ki; 6098 sayılı Kanun'un 583 üncü maddesinde; kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağının ve kefilin sorumlu olduğu azami miktarın kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu belirtilmiştir.

8. Buna göre; 6098 sayılı Kanun'un 583/1 inci maddesi gereğince kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi kefalet sözleşmesinin geçerliliği için şartken, 818 sayılı Kanun'un 484 üncü maddesi gereğince kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin bu sözleşmede sorumlu olacağı miktarın gösterilmesine bağlıdır.

9. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse; kefalet sözleşmesi için Kanun’da öngörülen bu şekil kuralı, bir ispat şekli olmayıp, geçerlilik şekli niteliği taşır. Bu nedenle, kefalet sözleşmesi Kanun’da öngörülen bu şekle uygun yapılmazsa, sözleşme 6098 sayılı Kanun'un 12/2 nci maddesi gereğince hükümsüz olacaktır (Ayan, s.182).

10. Zira; 12.4.1944 tarihli ve 1943/14 Esas, 1944/13 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında; sözleşmede kefilin ödeyeceği muayyen bir miktarın gösterilmiş olup olmadığının ve sözleşme içeriğinden böyle muayyen bir miktarın anlaşılmasına olanak bulunup bulunmadığının hâkim tarafından resen gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir.

11. Öte yandan, 6098 sayılı Kanun'un 591 inci ( 818 sayılı Kanun md. 497) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait bütün def'îleri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahip olduğu gibi, kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra ödeme nispetinde alacaklının haklarına halef olup, asıl borçluya rücu edebileceğini düzenleyen “Kefilin rücu hakkı” başlıklı 6098 sayılı Kanun'un 596 ncı maddesi (818 sayılı Kanun md. 496); “Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil, bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir” hükmünü taşımaktadır.

12. Bu düzenlemeye göre kefil alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olacaktır. Kefilin alacaklıya ifada bulunmasıyla kefalet borcu sona ermekle birlikte kefil alacaklı yerine geçerek borçluyu takip etme imkânı kazanmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu kefilin himayesi amacıyla alacaklının asıl borç ilişkisinde sahip olduğu haklara halef olmasını ve bu şekilde asıl borçluya rücu edebilmesini öngörmüştür. Bu kapsamda kefilin alacaklıya halef olmasının amacını, asıl borçluya rücu hakkı oluşturmaktadır. Kefilin alacaklının haklarına halef olması, bütün kefalet sözleşmeleri için mevcuttur. Bu doğrultuda müteselsil kefil de alacaklıya yaptığı ifa oranında alacaklının haklarına halef olacaktır (Özlem Acar, Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi, Türkiye Cumhuriyeti İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, Şubat 2014, s. 300).

13. Kefilin alacaklının haklarına halef olması kanundan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle kefilin alacaklının haklarına sahip olması kendiliğinden gerçekleşmektedir. Halefiyetin söz konusu olabilmesi için alacaklının rızası gerekmemektedir.

14. Nihayet 6098 sayılı Kanun'un 598/1 inci (818 sayılı Kanun md. 492) maddesi gereğince kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 02.11.2022 tarihli ve 2020/(19)11-457 Esas, 2022/1431 Karar sayılı kararında da vurgulanmıştır.

15. Bu doğrultuda "kamu düzeni" kavramı hakkında açıklamada bulunmakta yarar vardır. Kamu düzeni niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tesbiti zor bir her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmî açılamalara ve yargısal kararlara rağmen gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” olarak tanım yapılabilir.

16. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli hâlinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir (yabancı) kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir.

17. O hâlde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir.

18. İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir. Nitekim aynı ilkeler, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararında da vurgulanmıştır.

19. Bu noktada aleyhe bozma yasağına (aleyhe hüküm verme yasağı) değinmek gerekirse; taraflardan yalnız birinin temyiz etmiş olduğu hükmün temyiz eden tarafın aleyhine bozulamayacağını ifade eden aleyhe bozma yasağı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307/4 üncü maddesinde açıkça hükme bağlanmış ise de hukuk yargılaması yönünden bu hususa ilişkin açık bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır.

20. Bununla birlikte, Yargıtayın yerleşik uygulamasında hükmün temyiz edenin aleyhine bozulması hâlinde, hükmü temyiz etmemiş olan diğer taraf lehine karar verilmiş olacağı, bu durumun hâkimin tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğu, talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremeyeceği ilkesine aykırı düşeceği (6100 sayılı Kanun md. 25 ve 26) ve usulî kazanılmış hakların zedeleneceği yaklaşımı ile aleyhe bozma yasağının hukuk usulünde de geçerli olacağı, kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağından, hüküm bakımından ise aleyhe hüküm verme yasağından bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 29.11.2022 tarihli ve 2021/13-431 Esas, 2022/1614 Karar sayılı kararında da vurgulanmıştır.

 21. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, davalının müteselsil kefil olarak imzaladığı kredi genel sözleşmesinde, davalının kefaletine ilişkin bölümde imza tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Kanun'un 583 üncü maddesi gereğince yazılı şekil şartlarına uyulmadığı hususu (kefalet tarihinin sözleşmede yer almadığı) ile kefalet sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin bu madde hükmünde öngörülen şartların geçerlilik şekli niteliğini taşıdığı ve hâkim tarafından resen dikkate alınacağı hususları çekişmesizdir.

22. Davalı taraf süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamış, davalı vekili yargılamanın diğer aşamalarındaki beyanlarında ise davanın reddini savunmuştur. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine, bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf isteminde bulunulmuş, bölge adliye mahkemesince davalı kefilin genel kredi sözleşmesinde kefalet tarihinin yazılı olmadığı, kefalet sözleşmesine ilişkin geçerlilik koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni gözetilerek kabulüyle, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

23. Kefalet sözleşmesinin şekle aykırılık nedeniyle hükümsüzlüğünü hâkimin resen göz önünde tutması gerekir. Alacaklı kesin hükümsüz bir kefalet sözleşmesine dayanarak kefilden ifa talebinde bulunamayacağı gibi, kefilin yapacağı ifanın hükümsüzlüğü düzeltici etkisi de olmaz. Alacaklı ifa talebini dava yolu ile ileri sürerse, hâkim kefil tarafından ileri sürülmese bile şekle aykırılığı görevi gereği göz önünde tutar. Hatta kefil, kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığına dayanmak istemediğini açıkça söylese ve savunmasını esas borcun geçerli olmadığı olgusu üzerine kursa bile, hâkim kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığını yine de dikkate alabilecektir.

24. Nitekim, kefalet sözleşmesi için Kanun’da öngörülen bu şekil kuralı, bir ispat şekli olmayıp, geçerlilik şekli niteliği taşımaktadır.

25. Ancak, her ne kadar kefalet sözleşmesinin şekil şartlarını düzenleyen 6098 sayılı Kanun'un 583 üncü maddesinin birinci fıkrası emredici bir hüküm niteliğini taşısa ve hâkim tarafından resen dikkate alınması gerekse de, kamu düzenine ilişkin bir hüküm niteliğini taşımamakta olup somut olayda davalı taraf ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmediğine göre bölge adliye mahkemesince kamu düzeni gerekçe gösterilerek aleyhe hüküm verme yasağına aykırı olacak şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

26. Zira, her emredici hükmün ihlâli hâlinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir kararın kamu düzenine aykırı bulunduğundan söz edilemeyeceği, kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiğini ortaya koyan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararında da vurgulanmıştır.

27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, kefalet sözleşmesinin şekil şartlarını düzenleyen 6098 sayılı Kanun'un 583 üncü maddesinin birinci fıkrasının kamu düzenine ilişkin bir hüküm olduğu, kamu düzeninin de aleyhe hüküm verme yasağının istisnası olduğu gerekçesiyle direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

28. Hâl böyle olunca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesince önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hükmün Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

03.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda bulunan 25 üyenin 21’i BOZMA, 4’ü ise ONAMA yönünde oy kullanmışlardır.