T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2017/1-2620
KARAR NO   : 2021/445

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                : İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                          : 12/11/2015
NUMARASI                  : 2015/248 - 2015/387
DAVACI                        : İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğü vekili Av. A.K
DAVALI                        : Maliye Hazinesi vekili Av. N.F.

1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin 12.11.2015 tarihli ve 2015/248 E., 2015/387 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:  

2. Davacı vekili dava dilekçesinde; dava konusu 7.2 ada 1 parsel sayılı A. Ağa Vakfından mukataalı taşınmazın tamamının 03.10.1958 tarihli kadastro tespiti ile “Abdurrahman kızı Hatice Halise” adına tescil edildiğini, yapılan tahkikat neticesinde uzun zamandan beri sahipsiz kalan taşınmaz mutasarrıfının gaip olması nedeniyle İstanbul Defterdarının kayyım tayin edildiğini, Hazine tarafından açılan dava sonucunda ise kayyımla idare süresi dolduğundan gaiplik kararı verilerek taşınmazın Medeni Kanun’un 530. maddesine göre Hazine adına tesciline karar verildiğini, ancak vakıf taşınmazların asıl malikinin mutasarrıfı değil vakıf tüzel kişiliği olduğunu, 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 29/2. maddesi uyarınca mutasarrıfın varissiz ölümü anında taşınmazın vakfına intikal edeceği gibi 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 17. maddesi ile de bu tür taşınmazların Hazineye intikal yolunun kapatıldığını, Hazine adına yapılan tescilin hukuki bir dayanağının bulunmadığını, mülkiyetin vakfına rücu etmesi gerektiğini ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile taşınmazın A. Ağa Vakfı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

3. Davalı vekili cevap dilekçesinde; taşınmazın mahkeme kararı ile Hazine adına tescil edildiğini, ayrıca vakfın muteber bir vakıf olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerektiğini, vakıf olduğu iddia edilen gayrimenkulün mutlaka bir vakfiyesinin bulunması ve vakfiye ile tespit edilen gayeye uygun olarak kullanılması gerektiğini, bu nedenle gayesine uygun kullanılıp kullanılmadığının keşif yapılarak tespiti ile kullanılmıyor ise vakıf olma niteliğini kaybettiğinin kabulü gerektiği gibi malikin öldüğü ve mirasçısının bulunmadığının da veraset ilamı ile ispat edilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Birinci Kararı:

4. Üsküdar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli ve 2011/378 E., 2012/295 K. sayılı kararı ile; davaya konu taşınmazın evveliyatına göre vakıf taşınmaz olduğu, vakfa ait taşınmazların asıl malikinin tapuda adına kayıtlı olan mutasarrıfı değil vakıf tüzel kişiliği olduğu, tapuda mutasarrıf adına gözüken kaydın ise mülkiyete değil sadece tasarrufa delalet ettiği, 2762 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 2888 sayılı Kanun ile değişik 29/2. maddesine göre bu kanunun yürürlük tarihi olan 24.09.1983 tarihinden sonra aslı vakıf olan taşınmazların Hazineye geçmesine yasal olanak bulunmadığı ve mülkiyetin mahlulen vakfına rücu etmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Birinci Bozma Kararı:

5. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

6. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 27.02.2013 tarihli ve 2012/14715 E., 2013/2820 K. sayılı kararı ile

“... Davacı Vakıflar İdaresi, uzun zamandan beri sahipsiz kalan taşınmazın mutasarrıfının gaip olması nedeniyle tapu kaydının iptali ile A. Ağa Vakfı adına tescilini isteyerek eldeki davayı açmıştır.

Bilindiği üzere; icreteynli ya da mukataalı taşınmazların maliki mutasarrıfı değil, vakıf tüzel kişiliğidir. Bu nedenle vakıf malı olan taşınmazların mutasarrıflarının mirasçısız ölmeleri halinde, mahlulen vakfına dönmeleri asıldır. Ancak, Medeni Kanunun kabulünden sonra eski vakıf mülkiyeti 2762 sayılı Yasa ile mülhak ve mazbut vakıflar yeni bir statüye kavuşturulmuştur. Bu Yasanın 29. maddesi ile vakıf taşınmaz mülkiyeti üzerindeki “tasarruf hakkı, kuru mülkiyet (rakabe) hakkı” ayrımına son vermiş, mülkiyetin mutasarrıfa nasıl geçeceğini hükme bağlamıştır. Yeni hukukumuzda, koşulların gerçekleşmesi ve mutasarrıfın ölmesi halinde, Medeni Kanunun intikal hükümlerine göre, mirasçısı bulunmuyorsa, terekesi son mirasçı sıfatıyla Hazineye kalmaktadır. Ne var ki; Yasa bu gibi halde de, öncesi vakıf olan taşınmazların vakfına (aslına) dönmesini uygun görmüş, bazı ayrıcalıklar dışında Hazineye intikal yolunu kapatmak istemiştir. 2888 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2762 sayılı Yasanın 29. maddesi değiştirilerek bir fıkra eklenmiş, mülkiyeti mutasarrıfa geçmiş taşınmazlarda maliklerin bu Yasanın yayımı tarihine kadar ölmeleri üzerine son mirasçı sıfatı ile Hazineye intikal edipte bu husus, tapu kaydına işlenmiş bulunanlar ayrık olmak üzere, mahlulen vakfına rücu edeceğini hükme bağlamıştır. O halde, 2888 sayılı Yasanın yürürlük tarihinden önce, son mirasçı olarak Hazineye intikal edip de, tapuda Hazine adına tescil edilen taşınmazların Yasada öngörülen istisnadan olması nedeniyle vakfına dönmelerine yasal olanak yoktur. Aktarılan bu düzenleme karşısında icareteyn ve mukataa kayıtları taviz vermek yoluyla terkin edilmemiş ve mülkiyeti öngörülen 10 yıllık sürenin sonunda (bu süre daha önce 4755 sayı ile 10 yıl daha uzatılmış ve 13.12.1955 tarihinde dolmuştur) kendiliğinden mutasarrıflarına geçen vakıf taşınmazların maliklerinin mirasçı bırakmadan ölmesi ve taşınmazı 2762 sayılı Yasanın 29. maddesini değiştiren 2888 sayılı Yasanın yayın tarihine kadar Hazine adına tescil edilmemiş olmaları koşuluyla mahlulen vakfına döneceği açıktır.

Somut olayda, çekişmeli taşınmazın 2888 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 24.9.1983 tarihinden önce hazine adına tesciline ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğu sabittir.

Hal böyle olunca, yukarıda özetlenen yasal düzenlemeler gereği çekişme konusu taşınmazın 24.09.1983 tarihinden önce Hazine adına tesciline karar verildiği ve bu kararın 24.09.1983 tarihinden önce kesinleşmiş olduğu gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere davanın kabulüne karar verilmiş olması isabetsizdir,...” gerekçesi ile bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi İkinci Kararı:

7. İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.01.2014 tarihli ve 2013/400 E., 2014/23 K. sayılı kararı ile bozma kararına uyulmuş ve bozma kararındaki gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire İkinci Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen ikinci kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 15.01.2015 tarihli ve 2014/16874 E., 2015/422 K. sayılı kararı ile;

“… Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar Dairece, çekişme konusu taşınmazın 24.09.1983 tarihinden önce Hazine adına tesciline karar verildiği ve bu kararın 24.09.1983 tarihinden önce kesinleşmiş olduğu gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş, mahkemece bozma uyulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere 22.09.1983 tarihli 2888 sayılı yasanın 2. maddesiyle değiştirilen 2762 sayılı yasanın 29. maddesinde, Medeni Kanunun 501. maddesindeki Hazinenin mirascı olacağı yönündeki genel hükmünden ayrılmak suretiyle "mülkiyeti mutasarrıfa geçmiş olan taşınmazlarda maliklerin bu yasanın yürürlük tarihine kadar ölmeleri üzerine son mirasçı sıfatıyla Hazineye intikal edipte bu husus tapu kaydına bağlanmış bulunanlar ayrık bırakılarak işlenmemiş olan taşınmazların mahlulen vakfına rücu edeceği" kuralı getirilmiştir. Bu nedenle, 2888 sayılı yasanın yürürlük tarihi 24.9.1983 tarihinden sonra aslı vakıf olan taşınmazların Hazineye geçmesine yasal olanağın kalmadığı sonucuna ulaşılmalıdır.

Öte yandan, daha önce Hazine üzerine oluşan tapu kayıtlarının iptal edilememesi için de; taşınmazın önce mutasarrıfına geçip özel mülk haline gelmesi, mal sahibinin mirasçı bırakmadan ölmesi ve 2888 sayılı yasanın yürürlüğünden önce tapuda Hazine üzerine yazılması gibi üç koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir. Vakıflar Yasasının tasfiye hükümlerinin işlemesinden önce vakıf malın kuru mülkiyetinin mutasarrıfa geçtiğinden, mutasarrıfın tam malik sıfatını kazandığından söz edilemez. Anılan yasanın 29. maddesinde açıklanan koşullar gerçekleşmeden, mirasçı bırakmaksızın ölen kişi malik olamayacağı gibi tasarruf hakkı dahi sona ereceğinden taşınmazın mülkiyetinin Hazineye geçtiği ileri sürülemez. Aynı şekilde mutasarrıfı kaçak ve yitik kişi durumuna düşen taşınmazların mülkiyetinin de metruken vakfına dönmesi asıl olup hiçbir surette Hazineye geçmesine yasal olanak yoktur.

Hemen belirtilmelidir ki; bütün bu yasal düzenlemeleri içeren 2762 Sayılı Vakıflar Kanunu 27.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5737 Sayılı Yasanın 80. maddesi ile iptal edilmiş ve yeni 5737 Sayılı Yasanın 17. maddesi ile “Tasarruf edenlerin veya maliklerin mirasçı bırakmadan ölümleri, kaybolmaları, terk ve mübadil gibi durumlara düşmeleri halinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti vakfı adına tescil edilir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle taşınmazların Hazineye intikal yolunu kapatmış bulunmaktadır. Esasen, anılan bu hükmün kamu düzeniyle ilgili kazanılmış hakları bertaraf etmeyeceği tartışmasız olup, çekişmelerde bu hususun gözardı edilemeyeceği de kuşkusuzdur.

Somut olayda her ne kadar Daire'nin 27.02.2013 tarihli ve 2012/14715 E. 2013/2820 K. Sayılı bozma ilamında, maddi hataya dalı olarak taşınmazın Hazine adına tesciline ilişkin kararın kesinleşme tarihi esas alınarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden bahsedilmiş ise de; 2888 sayılı yasanın 2. maddesiyle değiştirilen 2762 sayılı yasanın 29. maddesinin ikinci fıkrasında, yasanın yayımı tarihine kadar tapu kaydına işlenmemiş bulunan taşınmazların da vakfına rucü edeceğinden bahsedildiğine göre, eldeki davada da tescil kararının kesinleşme tarihinin değil, kararın tapu kaydına işlenme tarihinin esas alınması gerekmektedir

Hal böyle olunca, dava konusu taşınmazın, 24.09.1983 tarihinden sonra 22.03.2004 tarihinde davalı Hazine adına tescil edildiği gözetilerek, 2888 sayılı yasanın 2. maddesiyle değiştirilen 2762 sayılı yasanın 29. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Üçüncü Kararı:

10. İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli ve 2015/248 E., 2015/387 K. sayılı kararı ile ikinci bozma kararına da uyularak, bozma kararında açıklanan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

11. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, Özel Dairece; davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine mahkemece verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından yapılacağı belirtilerek, dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; A. Ağa Vakfından mukataalı olan dava konusu taşınmazın, 743 sayılı Medeni Kanun’un 530. maddesi uyarınca 22.06.1981 tarihli hükümle Hazine adına tesciline karar verildiği, ancak tapudaki tescil işleminin 2888 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 24.09.1983 tarihinden sonra 22.03.2004 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında, taşınmazın 2888 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 29. maddesine göre vakfı adına tescilinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

13. Görüleceği gibi mahkemece davanın esastan reddini içeren önceki bozma kararına uyularak tesis olunan karar, Özel Dairece ilk bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulmuştur. Böyle olunca yerel mahkemece sonraki bozma kararına uyularak verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılacağı kuşkusuz olmakla birlikte, yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce mahkemece birinci bozma kararına uyulmuş olması nedeniyle davalı Hazine yararına usulü kazanılmış hakkın doğup doğmadığı ön sorun olarak ele alınmıştır.

14. Öncelikle, usulü kazanılmış hak kavramı ile ilgili olarak şu açıklamaların yapılmasında yarar vardır.

15. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) “usulü kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

16. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 E., 1960/5 K. ve 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 E., 1960/9 K. sayılı ilamlarında açıklandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtay tarafından verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir; meğer ki, bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen durum uyarınca muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulü kazanılmış hak yahut usule ait kazanılmış hak denilmektedir.

17. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.

18. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 tarihli ve 1960/21 E., 1960/9 K. sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.

19. Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulü kazanılmış haktan söz edilemez .

20. Usulî kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilmesi gerekir.

21. Öte yandan, 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 18.06.1927 tarihli 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439. maddesinin beşinci fıkrasından ve 1086 sayılı Kanun’un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 16. maddesi ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkra; “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır” hükmünü taşımaktadır.

22. Anılan hüküm ile Yargıtay Dairesinin iki bozma kararı arasındaki çelişkinin giderilmesi için temyiz inceleme yetkisi Hukuk Genel Kuruluna verilmiştir. Böylelikle aynı Yargıtay Dairesinin birbiriyle çelişen kararlarının Hukuk Genel Kurulunda incelenerek giderilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme birinci veya ikinci bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemekte olup, düzenleme nedeniyle somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa Özel Daire değil de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu düzenleme, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Bu itibarla, HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesine dördüncü fıkra olarak eklenen hükmün de esasında usulü müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

23. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.

24. Yapılan görüşmeler sırasında; HUMK’nın 429. maddesine eklenen bu fıkra ile temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmüş olmakla beraber bu durumun Özel Dairenin daha önceki bozma kararlarının yok sayılması anlamına gelmeyeceği, esasında maddenin ihdas nedeninin usulü kazanılmış hakların korunması ve pekiştirilmesi olduğu, bu nedenle maddenin usulü kazanılmış hakların istisnası olarak kabul edilmesinin amacına aykırı olacağı ve ön sorunun bulunduğu görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

25. Bu durumda, HUMK’nın 429. maddesine dördüncü fıkra olarak eklenen hükmün usulü kazanılmış hakkın istisnalarından birini oluşturduğuna, dolayısıyla ilk bozma kararına uyulmakla davalı yararına usulü kazanılmış hakkın doğmadığına oy çokluğuyla karar verilerek ön sorun aşılmış ve uyuşmazlığın incelenmesine geçilmiştir.

IV. GEREKÇE

26. Vakıflar 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 101. maddesinde, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal toplulukları olarak tanımlanmış olup, bir malvarlığının bütünü veya gerçekleşmiş ya da gerçekleşeceği anlaşılan her türlü geliri veya ekonomik değeri olan haklar vakfedilebilir.

27. Sosyal hayatta dayanışma ve yardımlaşmaya sağladığı katkı bakımından çok önemli bir fonksiyonu bulunan vakıflar Türk Hukuk Tarihinin de en önemli kurumlarından biri hâline gelmiş ve vakıflara kendilerini oluşturan mal ve haklardan bağımsız olarak “tüzel kişilik” tanınmıştır. Temelini İslâm hukukundan alan vakıflara Osmanlı İmparatorluğu döneminde de oldukça önem verilmiş ve çok sayıdaki medrese, kütüphane, hastane, kervansaray, su tesisatı, köprü gibi tesisler vakıf şeklinde kurulmuştur.

28. Diğer taraftan 743 sayılı Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesi ile Osmanlı İmparatorluğu döneminde kurulup günümüze kadar devam eden eski vakıfların Medeni Kanun hükümlerine tabi olması uygun görülmemiş ve eski vakıflar hakkında yeni bir düzenlemeye gidilerek 05.06.1935 tarihli ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu çıkartılmıştır. Bu kanun ile eski dönemden gelen vakıflar ayrı bir düzenlemeye tâbi tutulmuş, Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra kurulan yeni vakıflar ise Medeni Kanun hükümlerine tâbi olmuştur.

29. 20.02.2008 tarihli ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu ile de bu ikili yapı tek bir kanunda toplanarak, gerek eski gerekse Medeni Kanun’un yürürlüğünden sonra kurulan vakıflar yeni bir düzenlemeye kavuşturulmuş, eski vakıflara da tarihten gelen özellikleri, kuruluş irade ve amaçları ile vakıf senetlerindeki koşullar gereği korunmaları ve sürekliliklerinin sağlanması hususları gözetilerek kanun kapsamında yer verilmiş ve mazbut vakıflar, mülhak vakıflar, cemaat vakıfları, esnaf vakıflar ile yeni vakıfların yönetimi, faaliyetleri ve denetimi, yurt içi ve yurt dışındaki taşınır ve taşınmaz vakıf kültür varlıklarının tescili, muhafazası, onarımı ve yaşatılmasına, vakıf varlıklarının ekonomik şekilde işletilmesi ve değerlendirilmesinin sağlanmasına ilişkin usul ve esaslar Vakıflar Kanunu’nda düzenlenmiştir.

30. 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 3. maddesinde vakıf tanımlarına da yer verilmiştir. Buna göre “mazbut vakıflar” bu Kanun uyarınca Genel Müdürlükçe yönetilecek ve temsil edilecek vakıflar ile mülga 743 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve 2762 sayılı mülga Kanun gereğince Genel Müdürlükçe yönetilen vakıfları; “mülhak vakıflar” ise mülga 743 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve yönetimi, vakfedenlerin soyundan gelenlere şart edilmiş vakıfları ifade etmektedir.

31. Yine “mukataalı vakıf” zemini vakfa, üzerindeki yapı ve ağaçlar tasarruf edene ait olan ve kirası yıllık olarak alınan vakıf taşınmazlarını, “icareteynli vakıf” ise değerine yakın peşin ücret ve ayrıca yıllık kira alınmak suretiyle süresiz olarak kiralanan vakıf taşınmazlarını ifade etmektedir.

32. Mülhak vakıfların yönetim ve temsili, bu vakıfların Anayasa'ya aykırılık teşkil etmeyen vakfiye şartlarına göre Vakıflar Meclisi tarafından atanacak yöneticiler eliyle yapılmaktadır. Mazbut vakıflar ise fiilî ve hukuki sebeplerle devletin el koyduğu, idaresi bir makama ya da vakfedenlerin ferîlerinden başkalarına bırakıldığı, fiilen hayri bir hizmeti kalmadığı için Vakıflar Genel Müdürlüğünün vesayeti altına alınan özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişiler olduklarından bu vakıfların yönetim ve temsilleri, hukuki statülerinin korunarak yaşatılmaları amacıyla Vakıflar Genel Müdürlüğüne bırakılmıştır. Kendine özgü bu vesayet ilişkisi, mazbut vakıfların hukuki statülerinde bir değişikliğe sebebiyet vermediği gibi vakıf mal varlığının kamu malı hâline dönüşmesi sonucunu da doğurmamaktadır (AYM,26.12.2013 tarihli ve 2013/70 E., 2013/166 K.).

33. Mazbut vakıflar ile mülhak vakıflar, yönetimleri ve temsilleri bakımından farklı hukuki konumda bulunmakta ve farklı kurallara tabi tutulmaktadır. Kanun koyucu, yönetim ve temsil görevi Vakıflar Genel Müdürlüğüne verilen mazbut vakıflara ait taşınmazların korunması, vakfın amaç ve faaliyetlerinin yerine getirilebilmesi için gelir getirici şekilde değerlendirilmesine yönelik olarak mazbut vakıf taşınmazları hakkında özel düzenlemeler öngörmüştür. Mazbut vakıfların taşınmaz varlıklarını koruyucu nitelikteki söz konusu düzenlemeler, mazbut vakıfların vakfedenlerin ferîlerinin mütevelliliğinde değil de bir kamu idaresinin yönetimi altında bulunması nedeniyle bu vakıfların kanun koyucu tarafından özel olarak korunması, bu suretle mazbut vakıfların yaşatılması ve vakıf amaçlarına ulaşılması amacını gütmektedir. Kanun koyucu, gerçek kişilerce yönetilmeyen mazbut vakıflara bir anlamda sahip çıkmakta özel bir koruma sağlamaktadır (Emine Görgülü, B. No: 2014/5871, 6.7.2017, § 43).

34. Diğer yandan; icreteynli ya da mukataalı taşınmazların maliki mutasarrıfı değil, vakıf tüzel kişiliğidir. Ancak, mülkiyeti mutasarrıfına geçmiş olup da mutasarrıfın mirasçı bırakmadan ölmesi hâlinde tereke son mirasçı sıfatıyla Hazineye kalacağından, kanun koyucu bu durumda da öncesi vakıf olan taşınmazların vakfına (aslına) dönmesini uygun görmüş ve bazı ayrıcalıklar dışında Hazineye intikalini engellemiştir.

35. Bu bağlamda 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 29. maddesi 24.09.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2888 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değiştirilmiş ve; “On yıl içinde bu Kanun hükümlerine göre taviz vermek yolu ile icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olan gayrimenkullerin mülkiyeti on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıflarına geçer ve vakfın hakkı da ivaza dönerek gayri menkulün tamamı bu ivaz karşılığında birinci derece ve birinci sırada ipotek sayılır. Genel Müdürlük o yıl tahakkuk ettirilen icare veya mukataa üzerinden hesaplanabilecek olan bu tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir.

Bu madde gereğince mülkiyeti mutasarrıflarına geçmiş olan gayrimenkullerde maliklerin Hazineden başka varis bırakmadan ölümleri halinde, mülkiyet mahlulen vakfına rücu eder. Bu Kanunun yayımı tarihine kadar maliklerinin ölümleri üzerine son mirasçı sıfatıyla Hazineye İntikal edip de bu husus tapu kaydına işlenmemiş bulunan gayrimenkullerde yukarıdaki fıkra hükmüne tabidir” hükmü öngörülmüştür.

36. Görüleceği gibi mülkiyeti mutasarrıfa geçmiş olan taşınmazlarda maliklerin bu yasanın yürürlük tarihine kadar ölmeleri üzerine son mirasçı sıfatıyla Hazineye intikal edip de bu husus tapu kaydına bağlanmış bulunan taşınmazlar ayrık bırakılmış, tapuda intikal işlemi yapılmamış olan taşınmazların ise mahlulen vakfına rücu edeceği kuralı getirilmiştir.

37. Böylece aslı vakıf olan taşınmazlarda 2888 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden sonra maliklerin mirasçı bırakmadan ölmeleri hâlinde taşınmazın Hazineye intikali engellemiş; sonradan yürürlüğe giren 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 17. maddesindeki “Tasarruf edenlerin veya maliklerin mirasçı bırakmadan ölümleri, kaybolmaları, terk ve mübadil gibi durumlara düşmeleri halinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti vakfı adına tescil edilir” düzenleme ile de taşınmazların Hazineye intikal yolu kapatılmıştır.

38. Somut olayda ise dava konusu 7.2 ada 1 parsel sayılı taşınmaz dayanak tapu kaydı esas alınarak 08.02.1959 tarihinde “Abdurrahman kızı Hatice Halise” adına tespit ve tescil edilmiş olup, eski tapu kaydı ile tapulama tutanağının nev'i hanesinde “A. Ağa Vakfından mukataalı” şerhi bulunmaktadır. Hazine tarafından hasımsız olarak açılan dava sonucunda ise Üsküdar 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.06.1981 tarih ve 1980/54 E., 1981/464 K. sayılı kararı ile Medeni Kanun’un 530. maddesindeki koşulların oluştuğu gerekçesiyle mutasarrıfın gaipliğine ve tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, bahsi geçen karar 12.09.1981 tarihinde kesinleşmiştir. Ne var ki, tapudaki tescil işlemi 2888 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 24.09.1983 tarihinden sonra 22.03.2004 tarihinde yapılmış ve Hazine adına hükmen kayıt oluşturulmuştur.

39. Yukarıdaki açıklamalar uyarınca, vakıf malı olup da mülkiyeti mutasarrıfa geçmiş olan taşınmazlarda mutasarrıfın mirasçısız ölmesi durumunda, 2888 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 24.09.1983 tarihinden önce son mirasçı olarak tapuda Hazine adına intikal işlemi yapılmamış olan taşınmazların mahlulen vakfına dönmeleri gerekir.

40. Bu nedenle, dava konusu taşınmazın vakfı adına tesciline ilişkin olarak verilen 12.11.2015 tarihli ve 2015/248 E., 2015/387 K. sayılı karar yukarıda açıklanan kanun hükümlerine uygun olup, yerindedir.

41. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, eldeki davanın Vakıflar Genel Müdürlüğünü temsilen İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğü tarafından açılmış olması nedeniyle öncelikle Vakıflar Genel Müdürlüğünün aktif dava ehliyetinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği, Vakıflar Genel Müdürlüğünce temsil edilmesi mümkün olan vakıfların 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 3. maddesine göre sadece mazbut vakıflar olması karşısında öncelikle A. Ağa Vakfı’nın niteliği ile vakfiyesinin araştırılması, mülhak vakıf olduğunun anlaşılması durumunda mütevelli heyeti eliyle idare edileceğinden davanın usulden reddi gerektiği, mazbut vakıf olduğunun anlaşılması durumunda ise sahih ya da gayrisahih vakıf olup olmadığının da araştırılarak ondan sonra davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek, temyize konu kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

42. Hâl böyle olunca, yerel mahkemece usul ve yasaya uygun olarak verilen karar onanmalıdır.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın ONANMASINA,

6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.04.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

ÖN SORUN YÖNÜNDEN KARŞI OY

6460 sayılı Kanunun 1. maddesiyle; 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373 üncü maddesinin beşinci fıkrasından, 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 439 uncu maddesinin beşinci fıkrasından ve 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 16 ncı maddesi ile değiştirilmeden önceki 429 uncu maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere; “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır fıkrası eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir.

Tasarının ilk hali HUMK’nun önceki 429. maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin iken komisyonda yapılan görüşmelerde diğer hükümlerde de aynı değişiklik öngören biçimde tasarı değiştirilmiştir.

Belirtilen maddelere eklenen fıkrayla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda şu açıklamalara yer verilmiştir:

Dairenin birinci kesin bozmasından, bozmaya uyma kararından sonra dönmesi (2. kez bozması) üzerine alt mahkemece verilen kararın yargı yolu denetiminin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması, ikinci kesin bozmaları gereklilik sınırlarına indirecek bir hukuk disiplinini de beraberinde getirir. Sözgelimi, birinci bozmadan dönme formülü olarak sıkça kullanılan “maddi hata” gerekçesinin somut olay bağlamında realizasyonu, görüş ve içtihat farkı mı? Farklı delil değerlendirmesi mi? Bu bağlamda usule ilişkin kazanılmış hakkın ihlali mi? Yoksa usule ilişkin kazanılmış hakkın istisnası olan ve tipik tarifine uygun maddi hata mı?” sorularını ele alan bir yaklaşımla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca gerçekleştirilecektir. Nitekim benzeri olaylarda ikinci kesin bozmaya karşı direnme kararlarının temyizinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca aynı realizasyon yapılmaktadır. Model, bu yönüyle, usulî kazanılmış hak kurumunda tereddütlere yol açması bir yana, onu pekiştirmektedir. Çünkü ikinci bozma, genellikle uyma kararı ile teşekkül eden usulî kazanılmış hakkı bertaraf etmeye yönelik olarak kurulmaktadır. Yargıtay kararları üzerinde yapılacak ampirik incelemeler, usulî kazanılmış hak sonrası ikinci bozmaya karşı oluşturulan direnme kararlarının birinci bozma doğrultusunda (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca); uyma kararlarının ise ikinci bozma doğrultusunda (özel dairece) genel olarak onandıklarını göstermektedir. Bu veri, bizatihi sorun alanının varlığına delalet etmektedir. Bu bağlamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun hakemliğine başvurmak, bir yargılama hukuku zaruretidir. Bu tür bir sistem dönüşümü, yargılama hukuku bakımından pozitif bir önem taşımaktadır. Yeni usul, içtihat istikrarı bakımından da işlevseldir. Bu gibi hallerde bozma kararını ittihaz eden daire veya daireler yönünden işe bakma yasağı derpiş edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yapacağı inceleme, hiçbir şekilde bozma dairesince gerçekleştirilemeyecektir. Buradaki derecelendirme, hukuk güvenliği noktasından da anlamlıdır (Any. m. 2). Ayrıca model iki zıt bozmanın taraflarda meydana getirebileceği güven erozyonunu giderme ve objektif tarafsızlık yönünden yeni yapı oluşturma işlevini de görmektedir.

Alt komisyon, mevzuat değişikliğine dayalı ikinci kesin bozmaların dahi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda incelenmesi sonucuna varmış, usulî kazanılmış hakkın korunması duyarlılığına dayalı bu formül, esas komisyonca da benimsenmiştir. Esas komisyon, Tasarıdakinin aksine yeni sistemi yalnızca şu anda uygulanan usul kanununa özgü olarak değil, bölge adliye mahkemeleri döneminde uygulanacak usul kanunu bakımından da benimsemiştir.

Vurgulanmalıdır ki, yeni sistem, birinci veya ikinci kesin bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemektedir. Başta usulî kazanılmış hak olmak üzere, hukuk ve somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna, yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına -üçüncü defa özel daire değil Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu model, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir.

Sonuç olarak değişiklik ile inşa edilen mekanizma, bir bütün olarak, içtihat hukukunun gelişimine; yargıya ve kararlarına güvenin artmasına hizmet edecektir. Bu yolla, denetim mahkemeleri yönünden adil yargılanma hakkının normatif zemini takviye edilmiş olmaktadır (AİHS. m. 6, Any. m. 36). Esasen benzeri mekanizmalar, yargılama hukukumuzda mevcuttur. [Dosyanın bozma üzerine Yargıtay tarafından başka alt mahkemeye gönderilebilmesi (HUMK. m.429, HUMK., m.373/1) yargılamanın yenilenmesi halinde, hüküm-hâkiminin dosyaya (davaya) bakamaması (CMK. m. 23) gibi].

Bu gerekçelere karşı olarak, yeni düzenlemenin hukuk güvenliğini yok edeceği, usulî hak kurumunu örseleyeceği, içtihat istikrarı için tehlike oluşturacağı ileri sürülmüştür. Aynı görüşler, alt ve esas komisyon raporlarına düşülen muhalefet şerhlerinde de dile getirilmektedir. Yukarıda ortaya konduğu üzere yeni düzenleme, tam da bu görüşlerde ortaya konan semptomları bertaraf edecek yapı özelliğini taşımaktadır.

Bu açıklamalardan sonra belirtilen maddelerdeki değişikliğin gerekçesi ve kapsamı Adalet Komisyonu raporunda şu şekilde belirtilmiştir.

“Yargıtay, adli yargı alanında içtihat üreten ve hukuk birliğini sağlayan denetim organıdır. Denetim görevini yürüten daire veya daireler yönünden aslolan, aynı dava içinde birbirleriyle çelişen kararların kurulamamasıdır (Anayasanın 2, 9, 36, 138 ve 154’üncü maddeleri). Veriler sabit olduğu hâlde, ret veya kabul içeren birinci kesin bozmayı etkisiz kılacak ikinci kesin bozma, yargılama özneleri ve hukukun üstünlüğü bağlamında başlı başına bir adalet sorunu oluşturur. Aynı konuda iki zıt karar üreten organa o konuda üçüncü kez karar üretme (söz söyleme) yetkisinin tanınması, kanun yolları hukuku ilkeleri ve hukukun amacı ile bağdaşmaz. Bu gibi durumlarda, sistem içinde kurulu bir mekanizma var ise, o mekanizmaya başvurmak, adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Anılan sorun bağlamında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu tür bir mekanizma makamıdır. Bu problemin çözümü amacıyla davanın esastan reddi veya kabulünü içeren kesin bozmaya uyularak tesis olunan kararların, önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay’ın ilgili dairesi yerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmektedir.

“Kesin bozma”, denetim mahkemelerinin içtihat yoluyla yargılama hukukuna kazandırdığı ve alt-tür olarak yasada yer almayan bir kavramdır. Bu kavram, alt mahkemenin davanın kabulüne ilişkin hükmünün reddedilmesini yahut davanın reddine ilişkin hükmünün kabul edilmesini öngören bozmaları da içeren esasa ilişkin bir bozma çeşididir [YHGK. 8.7.2009 t, 4-291/318- E/K; YHGK. 20.12.1989 t, 12-539/662- E/K; Y11HD. 7.12.2000 t, 7663/9770- E/K; Y12HD. 10.07.2008 t, 11781/14816- E/K; Y18HD. 26.12.1996 t, 11313/11754- E/K; Y20HD. 5.4.2001 t, 1799/2811- E/K; DVDGK.16.1.1998 t, 479/27- E/K; D7D- 7.5.2007 t, 3650 / 2141-E/K]. Madde metninde yer alan bozma ibaresinin, bu türde bir bozmayı içerdiği kuşkusuzdur. Maddedeki “herhalde” ibaresine, alt-mahkeme kararının uyma, direnme veya başka bir içerikte olmasının Hukuk Genel Kurulunca incelenme kuralı bağlamında farklı bir sonuca yol açmayacağına ve daire ile Hukuk Genel Kurulu arasındaki ilişkinin bir görev ilişkisi olduğuna vurgu için özellikle yer verilmiştir.

Tasarının 1’inci maddesi üzerinde verilen önerge, Tasarıda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 439’uncu maddesi yönünden benimsenen modelin, Bölge Adliye Mahkemeleri uygulamasına geçildiğinde tatbik edilecek usul normlarına da yansıtılmasını ve sistematik bütünlüğün sağlanmasını amaçlamaktadır.

Değişiklik hükmünün uygulanabilmesi için,

a- Bir alt mahkeme hükmünün Yargıtay’ın özel dairesince, “esastan red veya kabul” gerekçesi ile bozulmuş olması (yani kesin bozmanın varlığı) (I),

b- Alt mahkemece bu bozmaya uyulmuş olması (II),

c- Uyma hükmünün Yargıtay tarafından birinci bozmayı ortadan kaldıracak şekilde (zıt eksende) yeniden bozulması (III), [ikinci bozmanın (metinden anlaşılacağı üzerine) başka bir özel dairece yapılması, kuralın uygulanmasını önlemez.]

d- İkinci bozma üzerine alt mahkemece bir hükmün verilmiş ve bu hükmün temyiz edilmiş olması (IV) [Bu hükmün uyma, direnme veya başka bir nitelikte olması, maddenin uygulanmasını etkilemez] şartlarının gerçekleşmesi gerekli ve yeterlidir. Alt mahkeme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu kapsamda verdiği karara, yeni düzenlemenin yer aldığı madde hükmünün son fıkrasında belirtildiği üzere uymak zorunludur ( Sözgelimi HUMK 429/son fıkra hükmü).

Bozma dairesi ile Hukuk Genel Kurulu arasındaki ilişki, yeni düzenleme bağlamında, iş bölümü ilişkisi değil; görev ilişkisidir. Yeni kural, 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının 4 numaralı bendi hükmü kapsamına giren bir düzenleme niteliğindedir. Şartları doğmuş olmasına rağmen temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca değil de -her nasılsa- dairece sonuçlandırılması hâlinde, daire kararı geçersiz olup temyiz incelemesi yapılmamış sayılır. Bu gibi usulî sorunlarda nihai yetki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunundur. Bu durumda direnme kararının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca değil de -her nasılsa- daire tarafından incelenmesi hâlindeki hukuk cari olacaktır. Bu hâlde, dosya daireden alt mahkemeye gelince, hâkim dosyayı doğrudan Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderecektir.”

Değişikliğe konu maddeyle ilgili olarak gerek değişikliğin amacı gerekse kapsamı konusunda Adalet Komisyonu Raporunda yer verilen bu gerekçelerle birlikte madde değerlendirildiğinde değişikliğin amacı usuli kazanılmış hak ilkesinden vazgeçilmesi değildir. Hukuk Genel Kurulu yapacağı temyiz incelemesinde hukuki kazanılmış hakları, usuli kazanılmış hakkın istisnalarını da değerlendirerek bir sonuca varmalı, adil yargılanma ilkesini ve bu kapsamda hukuk güvenliğini de göz ardı etmemelidir.

Usuli kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. 09.05.1960 Tarih, 21-9 sayılı Yargıtay içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde; usuli kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usuli kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

Usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnaları da vardır. Bu istisnalardan birisi de açık maddi hatadır. Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usuli kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtay’ca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddi hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usuli kazanılmış hak kuralının hukuki sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 30.11.1988 gün ve 1988/2-776 E.,, 1988/985 K. sayılı kararı). Başka bir anlatımla Yargıtay dairesinin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak tartışmasız bir maddi hataya dayanıyorsa ve onunla sıkı sıkıya bağlı ise o takdirde usuli kazanılmış hak kuralı hukuki sonuç doğurmayacaktır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede usuli kazanılmış hak oluşup oluşmadığı ön sorun olarak tartışılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde mahkemece davanın kabulüne dair verilen ilk hüküm Özel Daire tarafından davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Bozma gerekçesi kendiliğinden mutasarrıflarına geçen vakıf taşınmazların maliklerinin mirasçı bırakmadan ölmesi ve taşınmazın 2762 sayılı Yasanın 29. Maddesini değiştiren 2888 sayılı Yasanın yayın tarihine kadar Hazine adına tescil edilmemiş olma koşuluyla mahlulen vakfına döneceği, somut olayda çekişmeli taşınmazın 24.09.1983 tarihinden önce Hazine adına tesciline karar verilmiş ve bu tarihten önce kararın kesinleşmiş olmasıdır.

Mahkemece bu bozmaya uyularak davanın reddine dair verilen hüküm bu kez davanın kabulü gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Bozma gerekçesi değişikliğe konu 2762 sayılı Yasanın 29. maddesinin 2. fıkrasında Yasanın yayımı tarihine kadar tapu kaydına işlenmemiş bulunan taşınmazların da vakfına rücu edeceğinden bahsedildiğine göre, eldeki davada da tescil kararının kesinleşme tarihinin değil, kararın tapu kaydına işlenme tarihinin esas alınması gerektiğidir.

Her iki bozma kararına esas teşkil eden mülga 2762 sayılı Vakıflar Kanunu 29/2. maddedeki düzenlemeye göre; “Bu madde gereğince mülkiyeti mutasarrıflarına geçmiş olan gayrimenkullerde maliklerin Hazineden başka varis bırakmadan ölümleri halinde, mülkiyet mahlulen vakfına rücu eder. Bu kanunun yayımı tarihine kadar maliklerinin ölümleri üzerine son mirasçı sıfatıyla Hazineye intikal edip de bu husus tapu kaydına işlenmemiş bulunan gayrimenkullerde yukarıdaki fıkra hükmüne tabidir.”

Bu hüküm her iki Yargıtay kararında farklı yorumlanmış ilkinde mahkeme kararıyla mülkiyetin tescilden önce geçip geçmediği hususuna öncelik verilerek kararın tapuda infaz edildiği tarih yerine infazı gereken kararın kesinleşme tarihi esas alınmıştır. Diğer kararda ise mülkiyetin tescilden önce kazanılmasını sağlayan kararın tapuya işlendiği tarihin ne olduğuna öncelik verilerek, kararın kesinleşme tarihi yerine kararın tapuya işlenip işlenmediği esas alınmıştır.

Bu iki karardaki gerekçe farklılığı açık bir maddi hata olmayıp maddenin uygulanma yorumuyla ilgilidir. Her ne kadar maddede son mirasçı sıfatıyla Hazineye intikal edip de bu husus tapu kaydına işlenmemiş bulunan gayrimenkuller denilmekte ise de bu intikalin mahkeme kararına bağlandığı hâllerde mülkiyet tescille değil mahkeme kararıyla kazanıldığından (TMK 705/2) bu maddenin mülga Vakıflar Kanunu 29/2. maddeyle birlikte uygulandığı hâllerde tapu kadına işlenmiş veya işlenmemiş olma tapuya yapılan tescil kadar mahkeme kararının kesinleşmesi olarak da anlaşılıp yorumlanabileceğinden burada çok açık bir maddi hatadan söz etmek söz konusu olmayıp her iki bozma kararının gerekçesi de hukuki bir yorumla varılan sonuç niteliğindedir.

Mahkemece davanın reddi gerektiğine değinen bozma kararına uyulmuş olduğu için davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bu bozma kararı açık maddi hata niteliğinde olmadığı ve başkaca bir neden de bulunmadığı için usuli kazanılmış hakkın istisnası bulunmamaktadır. Bu durumda usuli kazanılmış hakkın varlığı konusunda ön sorun bulunduğu görüşünde olduğumuzdan, usuli kazanılmış hak oluşmadığı ve ön sorun bulunmadığı yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

Nurten ABACI UTKU     Hafize Gülgün VURALOĞLU       Fadime AKBABA
Üye                                Üye                                               Üye

Sevinç TÜRKÖZMEN    Zeki GÖZÜTOK                           Fatma AKYÜZ
Üye                                Üye                                               Üye

KARŞI OY

Dava, İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 17. maddesi gereğince açılan 7.2 Ada, 1 Parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali A. Ağa Vakfı adına tescili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne ilişkin ilk karar Özel Daire tarafından davanın reddi gerektiği yönünde bozulmuş, mahkeme bu kez bozma kararına uyarak davanın reddine karar vermiş, Özel Daire ikinci bozma kararında önceki kararın maddi hataya dayalı olduğu açıklanarak davanın kabulüne karar verilmesi yönünde bozulmuş mahkeme yine bozmaya uyarak davanın kabulüne 7.2 Ada, 1 Parselin tapu kaydının iptaline A. AĞA VAKFI adına tesciline karar vermiştir. 6100 sayılı HMK’nın 373. maddesi gereğince “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her halde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır” hükmüne göre temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılmıştır.

Davanın dayanağı Vakıflar Kanununun 17. maddesidir.

5737 sayılı Kanunun 17. maddesi “Tasarruf edenlerin veya maliklerin mirasçı bırakmadan ölümleri, kaybolmaları, terk veya mübadil gibi durumlara düşmeleri hâlinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti vakfı adına tescil edilir” hükmünü içermektedir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünün görevleri 5737 sayılı Kanunun 35 ve 36. maddelerinde tek tek sayılmıştır.

Bu maddelere göre Vakıflar Genel Müdürlüğü MAZBUT Vakıfların her türlü işlemlerini yapmakta yetkili ve görevli iken; MÜLHAK Vakıflar ile cemaat, esnaf ve yeni vakıfların ise sadece denetimini yapmakla görevlidir.

5737 sayılı Kanunun 3. maddesindeki tanımlara göre;

MAZBUT VAKIF: Medeni Kanunun yürürlük tarihinden önce kurulmuş olup Vakıflar Genel Müdürlüğünce yönetilen vakıflardır.

MÜLHAK VAKIF: Medeni Kanunun yürürlük tarihinden önce kurulmuş ancak yönetimi vakfedenlerin soyundan gelenlere bırakılan vakıflar olarak açıklanmıştır.

Aynı Kanunun 4. maddesinde VAKIFLARIN Özel Hukuk Tüzel Kişiliğine sahip olduğu belirtilmiştir.

Bu Kanun maddelerinden anlaşılmaktadır ki, Vakıflar Genel Müdürlüğü, MAZBUT Vakflarla ilgili her türlü davayı açabilmekte aktif dava açma yetkisi varken,

MÜLHAK Vakıflarda, vakfın mütevelli heyeti ile yönetilmesi durumunda tapu iptali gibi davayı açma yetkisi bulunmamaktadır.

HMK’nın 114. maddesinde dava şartları tek tek sayılmış (d) bendinde aktif, pasif dava ehliyetinin de dava şartlarından olduğu açıklanmıştır.

HMK’nın 115/2. maddesinde ise dava şartlarının noksanlığı halinde davanın usulden reddedileceği hükmü getirilmiştir.

Somut olayda 5737 sayılı Kanun uyarınca adına tescil kararı istenilen A. AĞA VAKFI’nın ne vakfı olduğu, vakfiyesi bulunup bulunmadığı, MAZBUT vakıf mı, MÜLHAK vakıf mı, SAHİH vakıf mı, GAYRİSAHİH vakıf mı olduğu dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

A. AĞA VAKFI’nın MÜLHAK Vakıf olması ve mütevelli heyeti eliyle yönetilmesi halinde, Vakıflar Genel Müdürlüğünün Aktif dava ehliyetinin bulunmayacağı ve böyle bir davayı açamayacağı düşünülmelidir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünün Aktif dava ehliyetinin bulunması hâlinde ise, bu kez vakfın niteliği üzerinde durulmalı SAHİH vakıf mı GAYRİSAHİH vakıf mı olduğu belirlenmeli, GAYRİSAHİH vakıf olması halinde (miri arazi söz konusu olmakla) mülkiyetin Vakfına geçmeyeceği üzerinde durulmalıdır.

Eldeki davada Vakıflar Genel Müdürlüğünü temsilen, İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğünce Vakıflar Kanununun 17. maddesi uyarınca tapu iptali tescili istendiğine göre yukarıda açıklanan hususların öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekir.

Belirtilen nedenler doğrultusunda yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun (yerel mahkemenin verdiği 7.2 Ada, 1 Parselin tapusunun iptali ile A. Ağa Vakfı adına tesciline ilişkin kararın) ONAMA kararına katılamıyoruz.

Yakup ATA     Nesrin ŞENGÜN       Ahmet Hamdi GÜLER
Üye                Üye                           Üye

Fatma Feyza ŞAHİN
Üye

AYNI YÖNDE KARAR:

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2017/(15)6-3030 
KARAR NO   : 2021/1077

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                : Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                          : 22/12/2016
NUMARASI                  : 2016/332 - 2016/584
DAVACI                        : A.B. vekili Av. Ş.S.V.
DAVALI                        : Ş.A. vekili Av. K.K.

1. Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonucunda Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair 22.12.2016 tarihli ve 2016/332 E., 2016/584 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:  

2. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile P. Peyzaj İnş. San. Tic. Ltd. Şti. arasında müvekkiline ait villanın çevre düzenleme işlerini kapsayan 28.05.2007 ve 14.09.2007 tarihli iki adet sözleşme imzalandığını, müvekkilinin sözleşme bedeli olarak davalıya bir kısım ödemeler yaptığını, ancak davalının taahhüt ettiği edimleri sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediği gibi davacının 14.09.2007 tarihli ikinci sözleşmeye düştüğü şerhi kabul etmesine rağmen, müvekkilinin şirket yetkilisi Şener A.’a boş olarak verdiği senetler için sözleşmedeki birim fiyat farklarını düşmeden Beykoz İcra Müdürlüğünün 2008/3.48 E. sayılı dosyasında müvekkili aleyhine kötü niyetle icra takibi başlattığını ileri sürerek edimlerini gereği gibi ifa etmeyen davalıya borçlu olmadığının tespitine, takibe konulan senetlerin iptaline, davalının %40 oranında icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

3. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin edimini süresinde, eksiksiz ve tam olarak ifa ederek 30.09.2007 tarihinde işi davacıya teslim ettiğini, davacının hiçbir kayıt ve şart ileri sürmeksizin işi kabul ettiğini, yapılan iş karşılığında davacıdan icra takibine konulan senetlerin alındığını, ancak davacının senetleri ödemediğini ve senetlerin protesto edildiğini, işi kabul ettikten on bir ay sonra müvekkilinin alacağını tahsil için icra takibi başlatması üzerine davacının işteki eksiklik iddiası ve borçlu bulunmadığının tespitini içeren davasının samimiyetsiz ve kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, müvekkili yararına İİK.'nın 72/4. maddesi uyarınca tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemenin Birinci Kararı:

4. Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.07.2009 tarihli ve 2008/268 E., 2009/189 K. sayılı kararı ile; davacı ile P. Peyzaj İnş. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 28.05.2007 ve 14.09.2007 tarihli iki adet sözleşme düzenlendiği, hükme esas alınan 02.07.2009 tarihli bilirkişi raporundan bahçe toprağı temini ve serilmesi bedelinin 8.000 TL, otomatik sulama sistemi yapılması işinin 2.750 TL, hazır rulo çim yapılması işinin 6.000 TL, bitki temini işinin 16.873 TL ve işçilik bedelinin 4.000 TL olmak üzere toplam iş bedelinin 37.623 TL olduğunun anlaşıldığı, 9.500 TL ödeme düşüldüğünde davacının borcunun 28.123 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; davacının bu miktar kadar borçlu olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, icra inkâr tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

5. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

6. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 14.12.2010 tarihli ve 2009/6536 E., 2010/6901 K. sayılı kararı ile;

“… Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı, iş sahibi dava dışı P. Peyzaj Ltd. ile imzaladıkları 2 sözleşme ile kendisine ait villanın çevre düzenleme işlerini dava dışı şirkete yaptırdığını, iş bedelinin 45.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını 10.000,00 TL’sinin nakit, kalan kısmının senetler karşılığı ödendiğini, düzenlenen senetlerin davalıya verildiğini yapılan işin eksik ve ayıplı yapıldığını belirterek, senetlerden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında nakit ödemenin 9.500,00 TL olduğu kabul edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan işin sözleşme birim fiyatlarıyla bedelinin 37.623,00 TL olduğu, işin ayıplı olduğu ancak süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığından, bu hususun dikkate alınmadığı belirtilmiş, mahkemece de davacının tanık dinletme talebi gerekçe gösterilmeksizin reddedilerek bilirkişinin belirlediği bedelden 9.500,00 TL’lik nakit ödeme düşülerek kalan kısım üzerinden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Ayıp ihbarı her türlü delille kanıtlanması mümkün olan bir husus olup, mahkemece davacının tanıklarının dinlenerek bilirkişiden alınacak ek rapor ile ayıbın niteliği saptanarak zamanında ayıp ihbarında bulunup bulunulmadığının belirlenmesi, bu iddia doğrultusunda davacının borçlu bulunmadığı miktarın belirlenmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle karar verilmesi doğru olmamış bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

3- Davalının temyiz itirazlarına gelince; mahkemece hükümde icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de, verilen tedbir kararı ile davalı tarafından yapılan icra takibinin durdurulduğu anlaşılmakla İİK’nın 72/IV. maddesine göre reddedilen kısım üzerinden tazminata hükmedilmesi gerekirken reddedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı:

7. Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.05.2013 tarihli ve 2012/218 E., 2013/230 K. sayılı kararı ile; dava konusu olayda tanık beyanlarına göre ayıp ihbarının zamanında yapıldığı, bilirkişi heyetinden alınan 22.04.2013 havale tarihli ek raporun birinci ihtimalinde belirtilen şekilde borç miktarının 18.926 TL olduğu ve 9.500 TL kısmî ödemenin mahsubu ile kalan borcun 9.426 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne icra dosyasında davacının davalıya 29.166,88 TL borçlu olmadığının tespitine, kalan borç miktarının 9.426 TL olduğuna, fazla isteğin reddine, takip tedbir yoluyla durdurulduğundan reddedilen 9.426 TL'nin %40'ı kadar kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, davacı taraf tazminat isteğini temyiz etmediği gibi, davalının takipte haksız ve kötü niyetli olduğu da kesin tespit edilemediğinden davacının tazminat talebinin reddine, borcu aşan fazla ödeme varsa karar kesinleştiğinde davacıya iadesine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 12.02.2014 tarihli ve 2013/4667 E., 2014/907 K. sayılı ikinci bozma kararı ile;

“… Dava, İcra İflas Kanunu’nun 72. maddesi uyarınca açılmış menfi tespit istemine ilişkindir. Davalı reddini savunmuş, mahkemece verilen kısmen kabulüne dair karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Hükmüne uyulan bozma ilâmı uyarınca dinlenilen tanık anlatımlarına göre ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kabul edilmiştir. Uzman bilirkişilerden alınan raporda davalının gerçekleştirdiği ve kabul edilebilir nitelikte bulunan imalât tutarının 37.623,00 TL olduğu saptanmıştır. Dosyadaki delillere göre davacı iş sahibinin, gerek nakit olarak gerekse senetlerle 45.000,00 TL ödemede bulunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre ödeme miktarından davalı yüklenicinin hak ettiği iş bedeli, kısaca kabul edilebilir imalât tutarı düşüldüğünde davacının 7.377,00 TL fazla ödemesi bulunur. O halde takibe konu senetler nedeniyle davacının 7.377,00 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken, talep aşılarak 29.166,88 TL borçlu olmadığının tesbitine hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, dosyaya uygun bulunmayan gerekçelerle ve bilirkişi raporuyla bağlı kalınması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin Üçüncü Kararı:

10. Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.11.2014 tarihli ve 2014/238 E., 2014/592 K. sayılı üçüncü kararı ile; uyulan bozma kararı doğrultusunda davanın kısmen kabulüne takip konusu senetler nedeni ile davacının davalıya 7.377 TL borçlu olmadığının tespitine, fazla isteğin reddine, icra takibi tedbir yoluyla durdurulduğundan reddedilen 27.623 TL miktar üzerinden hesaplanacak %40 kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, davacının tazminat talebini temyiz etmediği gibi, davalının takipte haksız ve kötü niyetli olduğu da tespit edilemediğinden davacı tarafın tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Üçüncü Bozma Kararı:

11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

12. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 03.06.2015 tarihli ve 2015/732 E., 2015/3049 K. sayılı üçüncü bozma kararı ile;

“… Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yapılan icra takibi nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, takip konusu senetler nedeniyle davanın davalıya 7.377,00 TL borçlu olmadığının tespitine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair 2008/268 Esas, 2009/189 Karar sayılı ilk kararının taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizden verilen 14.12.2010 gün, 2009/6536 Esas, 2010/6901 Karar sayılı bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda dinlenilen tanık beyanlarıyla ayıp ihbarının süresinde yapıldığı anlaşılmıştır. Hükme esas alınan 22.04.2013 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda kavram ve ifade kargaşası bulunmakla birlikte ek raporun ikinci sayfa tespit ve değerlendirmeler başlıklı bölümünün birinci bent beşinci fıkrasından eksik ve ayıplar dikkate alınarak davalı yüklenicinin davacı iş sahibinden isteyebileceği ve hakettiği iş bedelinin 18.926,00 TL olarak hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafça davalıya toplam 9.500,00 TL nakit ve 3 adet bono düzenlenmek suretiyle 35.000,00 TL olmak üzere toplam 44.500,00 TL nakit ve senetle ödeme yapıldığına göre bu miktardan hakedilen 18.926,00 TL iş bedeli düşüldüğünde bonoların 25.574,00 TL'lik kısmı karşılıksız kaldığından yapılan takip nedeniyle bu miktar üzerinden borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken mahkemenin 27.08.2008 gün 2012/218 Esas 2013/230 Karar sayılı 2. kararıyla 29.166,88 TL'lik bölüm yönünden borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmiştir. Davalı vekilince temyiz edilen bu karar az yukarıda belirtilen hususlar gözden kaçırılarak Dairemizin 12.02.2014 gün 2013/4667 Esas, 2014/907 Karar sayılı ilâmı ile nakit ve senetlerle gerçekleşen ödeme tutarı 45.000,00 TL'den kabul edilebilir imalât tutarı 37.623,21 düşüldüğünde davacının 7.377,00 TL fazla ödemesi bulunduğundan bu miktarda borçlu bulunulmadığının tespitine karar verilmesi gerekçesiyle ikinci kez bozulmuştur. Yerel mahkemece 2. bozmaya uyularak davacının 7.377,00 TL yönünden borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmiştir.

Yerel mahkemece bozmaya uyulduğuna göre bozma ilâmında belirtilen hususlar lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak teşkil eder ise de; usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnalarından birisi de bozmanın maddi hataya dayalı olmasıdır. Dairemizin 12.02.2014 tarihli bozma ilâmı incelendiğinde ayıp ihbarının süresinde yapıldığı mahkemece kabul edilmiş ve Dairemizce de benimsenmiş olmasına rağmen bilirkişilerin ek raporunda belirledikleri eksik ve ayıplar dikkate alınarak yüklenicinin hakettiği bedel sanki eksik ve ayıp yokmuş gibi ilk kararda belirtilen miktarda 37.623,00 TL ve ödemeler toplamı da 9.500,00+35.000,00=44.500,00 TL olduğu halde 45.000,00 TL olduğu belirtilmek suretiyle maddi hata yapılmıştır. Bozma ilâmı maddi hataya dayalı olduğundan usulü kazanılmış hak teşkil etmesi de mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece az yukarıda hesaplanıp belirtildiği şekilde davacının davalıya icra takibine konu olan bonolardan dolayı 25.574,00 TL borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini temin için kararın bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin Dördüncü Kararı ve devamında izlenen süreç:

13. Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.12.2016 tarihli ve 2016/332 E., 2016/584 K. sayılı dördüncü kararı ile; uyulan bozma kararı doğrultusunda davanın kabulüne (doğrusu kısmen kabulüne), icra dosyasında davacının davalıya 25.574 TL borçlu olmadığının tespitine, davacının tazminat isteği üzerine verilen kararı ayrıca temyiz etmediğinden bu isteğin ve diğer fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.

14. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

15. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 25.09.2017 tarihli ve 2017/1272 E., 2017/3125 K. sayılı kararı ile; davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine mahkemece verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesiyle dava dosyasının Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

16. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında davacıya ait villanın çevre düzenleme işlerine ilişkin 28.05.2007 tarihli ve 14.09.2007 tarihli iki adet sözleşme imzalanan ve davacı iş sahibi tarafından süresinde ayıp ihbarının yapıldığı ispatlanan somut olayda; davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı işler de dikkate alınarak hak ettiği iş bedeli alacağının ve davacıdan talep edebileceği imalat bedelinin ne kadar olduğu, buradan varılacak sonuca göre yapılan ödemeler de gözetilerek davacının icra takibine konu senetlerden dolayı davalıya borçlu olmadığı tutarın saptanması noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

17. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesine geçilmeden önce iki husus ön sorun olarak ele alınmıştır.

Birinci Ön Sorun:

18. Birinci ön sorun; mahkemenin son kararına yönelik temyiz itirazlarını inceleme görevinin, Hukuk Genel Kuruluna mı yoksa Özel Daireye mi ait olduğu hususudur.

18.1. Öncelikle belirtilmelidir ki; 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 18.06.1927 tarihli 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439. maddesinin beşinci fıkrasından ve 1086 sayılı Kanun’un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 16. maddesi ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkrada: “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde ise; “Madde ile davanın esastan reddi veya kabulünü içeren kesin bozmaya uyularak tesis olunan kararların mevzuatta bir değişiklik olmadığı hâlde, önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine ilk derece mahkemesince verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay’ın ilgili dairesi yerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmektedir…” denilmektedir.

18.2. Yapılan bu değişiklikle kanun koyucu tarafından Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna yeni bir görev verilmiş, davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine yerel mahkemece verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda yapılması öngörülmüştür.

18.3. Öte yandan, Hukuk Genel Kurulunun görevi davanın esastan reddini veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararlarla sınırlı bulunmaktadır.

18.4. Bu nedenle, “nihaî karar” kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır.

18.5. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK'nın) 294/1. maddesinde mahkemelerin usule veya esasa ilişkin bir nihaî kararla davayı sona erdireceği belirtilmektedir. Bilindiği gibi, hâkimin davadan el çekmesini gerektiren, davayı sonuçlandıran kararlarına “nihaî karar” denilmektedir. Nihaî kararlar, usule ilişkin nihaî kararlar veya esasa ilişkin nihaî kararlar (hükümler) olmak üzere ikiye ayrılır. Usule ilişkin nihaî kararlar, davanın esasıyla ilgili olmayan kararlar olup, başka bir ifade ile mahkemenin maddi hukuk bakımından değil de usul hukuku bakımından verdiği kararlardır. Bu nedenle, mahkemece verilen görevsizlik, yetkisizlik, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararlar usule ilişkin nihaî kararlar olduğu gibi, dava şartı yokluğu nedeni ile verilen usulden ret kararları (HMK m. 115/2) da, usule ilişkin nihaî kararlardır.

18.6. Esasa ilişkin kararlar ise hâkimin uyuşmazlığın esasını inceleyerek verdiği kararlardır (HMK m. 294/1). Başka bir anlatımla davada ileri sürülen taleplerin maddi hukuk açısından incelenerek esas bakımından kabul veya reddine ya da kısmen kabul ve kısmen reddine ilişkin kararlardır. Esasa ilişkin nihaî karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık esastan sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir.

18.7. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen birinci karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece, birinci bendinde taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi ile; ikinci bendinde ayıp ihbarının her türlü delille kanıtlanması mümkün olduğundan davacının tanıkları dinlenerek bilirkişiden alınacak ek rapor ile ayıbın niteliğinin saptanması, zamanında ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığının tespit edilmesi ve bu iddia doğrultusunda davacının borçlu olmadığı miktarın belirlenmesi; üçüncü bendinde davalının temyiz itirazları yönünden mahkemece verilen tedbir kararı ile davalı tarafından yapılan icra takibi durdurulduğundan, İİK’nın 72/IV. maddesine göre reddedilen kısım üzerinden tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece bozma kararına uyularak dava konusu olayda tanık beyanlarına göre ayıp ihbarının zamanında yapıldığı, bilirkişi heyetinden alınan 22.04.2013 havale tarihli ek raporun birinci ihtimalinde belirtilen şekilde borç miktarının 18.926 TL olduğu ve 9.500 TL kısmî ödemenin mahsubu ile kalan borcun 9.426 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne icra dosyasında davacının davalıya 29.166,88 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş; kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece verilen ikinci bozma kararının birinci bendinde davalının diğer temyiz itirazlarının reddi ile, ikinci bendinde takibe konu senetler nedeniyle davacının 7.377 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuş; mahkemece bozma kararına uyularak davanın kısmen kabulüne takip konusu senetler nedeni ile davacının davalıya 7.377 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş; kararın davacı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece verilen üçüncü bozma kararında; ikinci bozma kararının maddî hataya dayalı olduğu ve usulî kazanılmış hak teşkil etmesinin mümkün olmadığı, mahkemece davacının davalıya icra takibine konu olan bonolardan dolayı 25.574 TL borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece bozmaya uyularak davanın kabulüne, icra dosyasında davacının davalıya 25.574 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

18.8. Görüldüğü üzere Özel Dairenin sonraki bozma kararı önceki bozmayı ortadan kaldıracak niteliktedir. Böyle olunca mahkemece sonraki bozma kararına uyularak verilen hükmün temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılacaktır.

18.9. O hâlde yukarıda içeriğine yer verilen hukukî olgular karşısında, mahkemece verilen son kararın temyizini inceleme görevinin Özel Daireye değil, Hukuk Genel Kuruluna ait olduğuna oy birliği ile karar verilerek birinci ön sorun aşılmıştır.

İkinci Ön Sorun:

19. İkinci ön sorun ise; mahkemece Özel Dairenin ikinci bozma kararına uyulmakla davalı yararına usulî kazanılmış hak oluşup oluşmadığı, Özel Dairenin ikinci bozma kararının maddî hataya dayalı olup olmadığı hususudur.

19.1. Öncelikle “usulî kazanılmış hak” ile ilgili şu açıklamaların yapılmasında yarar vardır.

19.2. Usule ait kazanılmış hak müessesi, Usul Yasasının dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ve HMK’da “usulî kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Usulî kazanılmış hak kurumu, davaların uzamasını ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak amacıyla Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

19.3. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:

a) Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulî kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

b) Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.

c) Bu sayılanların dışında ayrıca görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez.

d) Ayrıca Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtayca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddî hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir.

19.4. Maddi hataya dayalı bozma kararına uyulmuş olması hâlinde usulî kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için Yargıtay Dairesinin bozma kararında her türlü yorum, değer yargısı, hukukî değerlendirme veya delil takdirinin dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir maddi hata olması gerekir. Yargıtay tarafından dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde açık ve tartışmasız bir maddi hata yapılması hâlinde, bu hata usulî kazanılmış hak oluşturmayacaktır.

19.5. Yargıtay, maddi hatanın belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş; maddi hataya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı benimsenmiştir. Mahkemece uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir.

19.6. Öte yandan 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Kanun ile HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm ile Yargıtay Dairesinin iki bozma kararı arasındaki çelişkinin giderilmesi için temyiz inceleme yetkisi Hukuk Genel Kuruluna verilmiştir. Böylelikle aynı Yargıtay Dairesinin birbiriyle çelişen kararlarının Hukuk Genel Kurulunda incelenerek giderilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme birinci veya ikinci bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemekte olup, düzenleme ile somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa Özel Daire değil de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu düzenleme, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Bu itibarla HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrası olarak eklenen hüküm de esasında usulî müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturmaktadır.

19.7. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/1-2620 E., 2021/445 K. sayılı kararı, Hukuk Genel Kurulunun 18.03.2021 tarihli ve 2017/(13)3-704 E., 2021/303 K. sayılı kararı, Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K. sayılı kararı ve Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 2017/15-430 E., 2020/744 K. sayılı kararında da değinilmiştir.

19.8. O hâlde HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm usulî kazanılmış hakkın istisnasını teşkil ettiği gibi mahkemece birinci bozma kararına uyularak dinlenen davacı tanıklarının beyanlarıyla süresi içinde ayıp ihbarının yapıldığı ispatlandığı hâlde, Özel Dairenin ikinci bozma kararında bilirkişilerin ek raporunda eksik ve ayıplar da dikkate alınarak bulunan iş bedeli yerine sanki ayıp yokmuş gibi hesaplanan imalat bedeline itibar edilerek açıkça maddi hata yapıldığından ve maddi hataya dayalı ikinci bozma kararı usulî kazanılmış hak oluşturmayacağından, davalı yararına usulî kazanılmış hak doğduğundan söz etmenin mümkün olmadığına oy birliği ile karar verilerek ikinci ön sorun da aşılmak suretiyle işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

IV. GEREKÇE

20. Bilindiği üzere eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

21. Uyuşmazlığın çözümü için eser sözleşmesinde “ayıp” ile ilgili genel açıklamaların yapılmasında fayda vardır.

22. Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.

23. Somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 359-363. maddeleri (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 474- 478) ayıplı işler hakkında uygulanır. Bu maddelerde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir.

24. Eserin ayıplı yapılması sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup; ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddî ve hukukî ayıp şeklinde de olabilir.

25. Açık ayıp, eserin teslimini müteakip makul süre içinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilecek ayıptır.

26. Gizli ayıp ise, basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır.

27. Maddî ayıplar, açık veya gizli ortaya çıkan, gözle görülen ve duyu organları ile hissedilen ayıplardır. Bunun dışında gözle görülmeyen, ancak yapılmamış olması nedeniyle karşı tarafça fark edilen projenin onaylatılmaması, yapı kullanma izin belgesinin alınmaması gibi hukukî ayıplar vardır. Maddî ve hukukî ayıpların da tıpkı açık ve gizli ayıplar gibi yükleniciye ihbar edilmesi zorunludur.

28. Mülga Borçlar Kanunu’nun 359/1. maddesi (TBK’nın 474/1. maddesi) gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre mümkün olduğunca en kısa sürede eseri gözden geçirip muayene ederek varsa açık ayıpları tespit etmek ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. Gerek mülga BK’da gerekse TBK’da iş sahibinin muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliğine, imal edilen eserin büyüklüğü ve genişliğine göre süreler farklı olacak ve işin uzmanı bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi veya ayıbın belirlenmesini iş sahibi bizzat yapabileceği gibi, mülga BK’nın 359/2. ve TBK’nın 474/2. maddesine göre mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile de tespit ettirmesi mümkündür. Açık ayıpta iş sahibi muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmezse, mülga BK’nın 362/2. maddesine göre eseri kabul etmiş sayılır ve yüklenici açık ayıplarla ilgili sorumluluktan kurtulur.

29. Gizli ayıplarla ilgili mülga BK’nın 359/1. maddesindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin düzenleme mevcut değildir. Ancak mülga BK’nın 362/3. maddesi ve TBK’nın 477/3. maddesinde, eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması hâlinde, iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilerek gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etmek yükümlülüğü getirilmiştir.

30. Mülga Borçlar Kanunu’nda ve TBK’da eserdeki açık ve gizli ayıpların yükleniciye bildirim şeklinin nasıl olacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlar. Ancak ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dahi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği kabul edilmektedir.

31. Ayıp hâlinde iş sahibinin hakları BK’nın 360. maddesinde (TBK’nın 475. maddesi) düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olması hâlinde sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme veya aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. İş sahibi bu seçimlik haklarının yanında ayıplı meydana getirilmiş olan eserin neden olduğu zararın tazminini de isteyebilir. Başka bir anlatımla iş sahibi tazminat hakkı ile seçimlik haklarını birlikte kullanabilir. Tazminatın istenebilmesi için de, ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması ve ayıp ihbarının süresinde yapılmış olması gerekir.

32. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan 28.05.2007 tarihli ve 14.09.2007 tarihli iki adet sözleşme gereğince davacı iş sahibine ait villanın çevre düzenleme işlerini üstlenen davalının edimlerini gereği gibi ifa etmediği, işin eksik ve ayıplı yapıldığı ileri sürülerek iş bedeli karşılığı ödenen senetlere dayalı icra takibinden dolayı menfi tespit istemiyle açılan davada, mahkemece bozmaya uyularak ayıp ihbarının tanık dahil her türlü delille kanıtlanmasının mümkün olduğu gözetilerek davacının tanıkları dinlenip makul süresi içinde ayıp bildiriminin yapıldığının saptanması üzerine bilirkişi heyetinden alınan ek raporda eksik ve ayıplı işler de dikkate alınarak yapılan nefaset kesintisi ile davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatlar karşılığında hak ettiği iş bedelinin 18.926 TL hesaplandığı, davalıya 9.500 TL nakit ve toplam tutarı 35.000 TL olan üç adet bono ile 44.500 TL ödendiğinin belirlenmesi karşısında davacının takip konusu bonolar nedeniyle 25.574 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi doğrudur.

33. Hâl böyle olunca, mahkemece usul ve yasaya uygun olarak verilen karar onanmalıdır.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda dökümü yazılı (1.112,60 TL) harcın temyiz edenden alınmasına,

6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.09.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

AYNI YÖNDE KARAR:

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2019/8-99
KARAR NO   : 2022/872

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                                : Kars İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                                          : 31/10/2017
NUMARASI                                  : 2017/119 - 2017/161
DAVACI (ŞİKÂYETÇİ BORÇLU) : H.B. vekili Av. F.Ü.
DAVALI (ALACAKLI)                   : K.E.Ç. Turizm Gıda San. Ltd. Şti. vekili Av. İ.B.

1. Taraflar arasındaki "şikâyet" isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, Kars İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen şikâyetin kabulüne ilişkin 31.10.2017 tarihli ve 2017/119 E., 2017/161 K. sayılı kararın alacaklı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. İNCELEME SÜRECİ

Borçlu İstemi:

2. Borçlu vekili şikâyet dilekçesinde; icra emrinin, ilamlı takibe dayanak Kars 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.12.2006 tarihli ve 2005/2.4 E., 2006/5.7 K. sayılı kararında müvekkilinin vekili olduğu belirtilen Av. N.K.’a tebliği gerekirken asıla tebliğ edildiğini, alacaklının takibe konu ettiği ilamın bozulduğunu ve takibe dayanak ilamın yok hükmünde olduğunu, ceza mahkemesi kararlarının kesinleşmeden infaz edilemeyeceğini ve icraya konulamayacağını, takibe dayanak ilamın müvekkili tarafından temyiz edildiğini ve Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 03.11.2011 tarihli ve 2011/14199 E., 2011/4453 K. sayılı kararı ile; müvekkilinin temyiz itirazlarının kabulü ile zamanaşımı nedeniyle kararın bozulmasına ve müvekkili aleyhindeki kamu davasının ise düşmesine karar verildiğini, Kars 2. Asliye Ceza Mahkemesince 04.04.2013 tarihli ve 2012/9. E., 2013/2.1 K. sayılı kararı ile bozma kararına uyularak hükmün 8. bendinde “…Katılanın eylem nedeniyle uğradığı maddi zarara karşılık 144,051 TL maddi tazminatın hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan sanıklar Musa Y., Seyfettin Ç., Ersin İ., Öner A., Erdal U., Muhammed Ö., Abbasali Ş., Ercüment Ç. ve Yağup İ.'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile katılana verilmesine…” karar verildiğini, müvekkili hakkında verilen herhangi bir karar bulunmadığını ileri sürerek takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:

3. Kars İcra (Hukuk) Mahkemesinin 08.11.2013 tarihli ve 2013/162 E., 2013/169 K. sayılı kararı ile; dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, Kars 2. İcra Müdürlüğünün 2013/3096 E. sayılı dosyasının tetkikinden 03.10.2013 tarihinde alacaklı tarafından borçlu aleyhine Kars 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.12.2016 tarihli ve 2005/2.4 E., 2006/5.7 K. sayılı ilamına dayalı olarak başlatılan takipte 144.051 TL asıl alacak, 25.208,93 TL faiz alacağı olmak üzere toplam 169.259,93 TL alacağın tahsili için icra emri düzenlenerek 21.10.2013 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, dayanak yapılan ilamda hükmün 3. bendinde borçlu Hamdi B.'ın 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca neticeten 1 yıl 15 gün ve 380 gün adli para cezasına çarptırılmasına karar verildiği, yine hükmün 7. bendinde 144.051 TL zararın mahkumiyet hükmü kurulan sanıklardan müteselsilen tahsiline karar verildiği, bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 03.11.2011 tarihli ve 2011/14199 E., 4453 K. sayılı kararı ile sanıklar Hamdi B. ve Hasan Y. yönünden kamu davasının düşürülmesine karar verildiği ve bu kararın 09.02.2012 tarihinde kesinleştiği, borçlu vekili tarafından dosyaya sunulan Kars 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/9. E., 2013/2.1 K. sayılı kararının 8. bendinde maddi zararın mahkumiyet hükmü kurulan sanıklar Musa, Seyfettin, Ersin, Öner, Erdal, Muhammet Abbasali, Ercüment ve Yağup'dan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği, hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı sebebi ile düşmesine karar verilen borçlu Hamdi B. hakkında verilen hükmün 09.02.2012 tarihinde kesinleştiği ve yeni kurulan hükümde hakkında mahkumiyet kararı tesis edilmediği hâlde alacaklı vekili tarafından aleyhine icra takibi yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle şikâyetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

4. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde alacaklı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 20.01.2015 tarihli ve 2014/7748 E., 2015/1077 K. sayılı kararı ile;

“… Ceza muhakemesindeki özel şahıslar hakkında hükmedilmiş tazminata ve geri verilecek eşyaya ilişkin hüküm fıkrasının, İİK da yazılı esaslar dairesinde infazı mümkün olduğundan ilamın tazminata ilişkin bölümü geçerli olup, İİK’nun 39.maddesinde ilama dayalı takipler için düzenlenen zamanaşımı süresi geçmemiştir.

Öte yandan vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunlu ise de; somut olayda, icra emrinin borçlu asile tebliğ edilmesinden sonra, borçlu vekili İcra Mahkemesi'ne başvurarak, tebligatın asile gönderildiğinden bahisle, icra emrinin iptali istemi yanında, takibin esası ile ilgili itiraz ve şikayetlerini de ileri sürdüğü görüldüğünden, adı geçenin tebligatın usulsüzlüğü nedeniyle icra emrinin iptalini talep etmesinde hukuki yararı kalmamıştır. Diğer taraftan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçluların sorumluluğunu düzenleyen 163. maddesine göre alacaklı, isterse borçluların her birine veya bunlardan bazılarına, yahut hepsine birden müracaat edebileceğinden alacaklının, müteselsil borçlulardan sadece şikayetçi- borçlu hakkında takip yapmasında Yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Bu durumda yukarıda açıklanan nedenlerle borçlunun yerinde olmayan tüm şikayet nedenlerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:

6. Kars İcra (Hukuk) Mahkemesinin 17.09.2015 tarihli ve 2015/110 E., 2015/133 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak, ceza muhakemesindeki özel şahıslar hakkında hükmedilmiş tazminata ve geri verilecek eşyaya ilişkin hüküm fıkrasının, İcra ve İflas Kanunu’nda (İİK) yazılı esaslar dairesinde infazının mümkün olduğu, ilamın tazminata ilişkin bölümü geçerli olup, İİK’nın 39. maddesinde ilama dayalı takipler için düzenlenen zamanaşımı süresinin geçmediği gerekçesi ile İİK’nın 39. maddesi gereğince şikâyetin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlu vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 24.03.2015 tarihli ve 2015/20040 E., 2016/5342 K. sayılı ikinci bozma kararı ile;

“… Takipte sadece borçlu olarak şikayetçi Hamdi B. gösterilmiş ve dayanak ilamda hükme bağlanan 144.051,00 TL tazminat alacağı ve faizi talep edilmiştir. Takip tarihi itibariyle takip dayanağı yapılan 04.11.2006 tarih 2005/2.4 Esas- 2006/5.7 Karar sayılı ilam geçirdiği aşamalar sonucunda en son Yargıtay 13. Ceza Dairesi'nin 2011/14199-4453 Esas ve Karar sayılı ilamı ile şikayetçi borçlu Hamdi B. hakkında 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve104/2 maddeleri gereği kamu davasının zamanaşımı nedeni ile düşmesine karar verilmiştir. Bozma sonrası takip tarihinden önce hükme bağlanan 04.04.2013 tarih Kars 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2012/9. Esas 2013/368 sayılı kararın 8. bendinde "...144.051,00 TL maddi tazminatın, hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanıklar Musa, Seyfettin, Ersin, Öner, Erdal, Muhammet Abbasali, Ercüment ve Yagup'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile katılana verilmesine" karar verildiğine dair açık hüküm kurulmuş olup, şikayetçi Hamdi B. hakkında mahkumiyet hükmü bulunmadığı adının da tazminat sorumluları içinde sayılmamış olması nedeniyle ilamdaki tazminattan da sorumlu olduğu düşünülemez. Bu nedenle borçlu Hamdi B. hakkındaki takibin iptaline yönelik talep yerinde olup, Dairemiz'in 20.01.2015 gün 2014/7748 Esas 2015/1077 sayılı bozma kararının gerekçesi somut olaya uygun değildir. Bozma kararımız maddi hataya müstenit bulunduğundan, aleyhe bozma yasağı da düşünülemez ve karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturmaz. Açıklanan sebeplerle takibin iptaline karar verilmesi gerektiğinden hükmün bozulması yoluna gidilmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Üçüncü Kararı ve Devamında İzlenen Süreç:

9. Kars İcra (Hukuk) Mahkemesinin 31.10.2017 tarihli ve 2017/119 E., 2017/161 K. sayılı üçüncü kararı ile; uyulan bozma kararı doğrultusunda şikâyetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmiştir.

10. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde alacaklı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

11. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 06.12.2018 tarihli ve 2018/7411 E., 2018/12989 K. sayılı kararı ile; davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine verilen kararın temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca yapılacağı belirtilerek, dosya Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir.

II. ÖZÜ

12. İlamlı takibe dayanak ceza mahkemesinin ilamında hükmedilen 144.051 TL tazminattan şikâyetçi borçlunun sorumlu olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre borçlu hakkındaki takibin iptalinin gerekip gerekmediğidir.

III. ÖN SORUN

13. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesine geçilmeden önce üç husus ön sorun olarak ele alınmıştır.

Birinci Ön Sorun:

14. Birinci ön sorun; mahkemenin son kararına yönelik temyiz itirazlarını inceleme görevinin, Hukuk Genel Kuruluna mı yoksa Özel Daireye mi ait olduğu hususudur.

15. Öncelikle belirtilmelidir ki; 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 18.06.1927 tarihli 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 439. maddesinin 5. fıkrasından ve HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 16. maddesi ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin 3. fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkrada “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 16. Anılan maddenin gerekçesi ise; “Madde ile davanın esastan reddi veya kabulünü içeren kesin bozmaya uyularak tesis olunan kararların mevzuatta bir değişiklik olmadığı hâlde, önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine ilk derece mahkemesince verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay’ın ilgili dairesi yerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmektedir…” şeklindedir.

17. Yapılan bu değişiklikle kanun koyucu tarafından Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna yeni bir görev verilmiş, davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine yerel mahkemece verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda yapılması öngörülmüştür.

18. Öte yandan, Hukuk Genel Kurulunun görevi davanın esastan reddini veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararlarla sınırlı bulunmaktadır.

19. Bu nedenle, “nihaî karar” kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır.

20. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 294/1. maddesinde mahkemelerin usule veya esasa ilişkin bir nihaî kararla davayı sona erdireceği belirtilmektedir. Bilindiği gibi, hâkimin davadan el çekmesini gerektiren, davayı sonuçlandıran kararlarına “nihaî karar” denilmektedir. Nihaî kararlar, usule ilişkin nihaî kararlar veya esasa ilişkin nihaî kararlar (hükümler) olmak üzere ikiye ayrılır. Usule ilişkin nihaî kararlar, davanın esasıyla ilgili olmayan kararlar olup, başka bir ifade ile mahkemenin maddi hukuk bakımından değil de usul hukuku bakımından verdiği kararlardır. Bu nedenle, mahkemece verilen görevsizlik, yetkisizlik, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararlar usule ilişkin nihaî kararlar olduğu gibi, dava şartı yokluğu nedeni ile verilen usulden ret kararları (HMK m. 115/2) da, usule ilişkin nihaî kararlardır.

21. Esasa ilişkin kararlar ise hâkimin uyuşmazlığın esasını inceleyerek verdiği kararlardır (HMK m. 294/1). Yani davada ileri sürülen taleplerin maddi hukuk açısından incelenerek esas bakımından kabul veya reddine ya da kısmen kabul ve kısmen reddine ilişkin kararlardır. Esasa ilişkin nihaî karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık (esastan) sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir (HMK m. 303) (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, C: 3, s. 3005).

22. Somut olayda; mahkemece şikâyetin kabulü ile takibin iptaline dair verilen birinci karar alacaklı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairenin birinci bozma kararı ile şikâyetin reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Mahkemece bozma kararına uyularak şikâyetin reddine ilişkin verilen ikinci karar borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir. Özel Dairenin ikinci bozma kararı ile birinci bozma kararının gerekçesinin somut olaya uygun olmadığı maddi hataya müstenit bulunduğundan aleyhe bozma yasağının da düşünülemeyeceği ve karşı taraf lehine usulî kazanılmış hak oluşturmayacağı, takibin iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur. Mahkemece ikinci bozma kararına da uyularak takibin iptaline dair üçüncü karar verilmiştir.

23. Görüldüğü üzere Özel Dairenin sonraki bozma kararı önceki bozmayı ortadan kaldıracak niteliktedir. Hâl böyle olunca mahkemece sonraki bozma kararına uyularak verilen hükmün temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılacaktır.

24. O hâlde yukarıda içeriğine yer verilen hukukî olgular karşısında, mahkemece verilen son kararın temyizini inceleme görevinin Özel Daireye değil, Hukuk Genel Kuruluna ait olduğuna oy birliği ile karar verilerek birinci ön sorun aşılmıştır.

İkinci Ön Sorun:

25. İkinci ön sorun ise; alacaklı vekilinin temyiz isteminin duruşmalı incelenip incelenemeyeceği hususudur.

26. İnceleme konusu iş şikâyet niteliğinde olup, bir dava değildir. İİK’nın 366 ve HMK’nın Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun’la değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin 2. fıkrası hükümleri gereğince, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması mümkün olmadığından, alacaklı vekilinin duruşma talebinin reddine oy birliği ile karar verilerek ikinci ön sorun aşılmıştır.

Üçüncü Ön sorun:

27. Üçüncü ön sorun ise; mahkemece birinci bozma kararına uyulması ile alacaklı yararına usulî kazanılmış hak oluşup oluşmadığı hususudur.

28. Bu aşamada “usulî kazanılmış hak” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.

29. Usule ait kazanılmış hak müessesi, usul hukukunun dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. Mülga HUMK ve HMK’da “usulî kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Usulî kazanılmış hak kurumu, davaların uzamasını ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak amacıyla Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir. Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından kazanılmış hak doğar. Türk Hukuk Lûgatında da “kazanılmış hak” daha önce yürürlükte olan hükümlere göre bir kişi yararına kazanılmış olan hak şeklinde ifade edilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 676).

30. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:

a) Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulî kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

b) Benzer şekilde, uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.

c) Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez.

d) Ayrıca Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtayca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddî hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir.

31. Maddî hataya dayalı bozma kararına uyulmuş olması hâlinde usulî kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için Yargıtay Dairesinin bozma kararında her türlü yorum, değer yargısı, hukukî değerlendirme veya delil takdirinin dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir maddî hata olması gerekir. Yargıtay tarafından dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde açık ve tartışmasız bir maddî hata yapılması hâlinde, bu hata usulî kazanılmış hak oluşturmayacaktır.

32. Yargıtay, maddî hatanın belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş; maddî hataya dayalı onama ve bozma kararlarının karşı taraf lehine sonuç doğurmayacağı benimsenmiştir. Mahkemece uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddî bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralı hukukî sonuç doğurmayacaktır.

33. Öte yandan 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Kanun ile HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm ile Yargıtay Dairesinin iki bozma kararı arasındaki çelişkinin giderilmesi için temyiz inceleme yetkisi Hukuk Genel Kuruluna verilmiştir. Böylelikle Yargıtay Dairesinin birbiriyle çelişen kararlarının Hukuk Genel Kurulunda incelenerek giderilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme birinci veya ikinci bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemekte olup, düzenleme ile somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa Özel Daire değil de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu düzenleme, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Bu itibarla HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrası olarak eklenen hüküm de esasında usulî müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturmaktadır.

34. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K.; 18.03.2021 tarihli ve 2017/(13)3-704 E., 2021/303 K.; 08.04.2021 tarihli ve 2017/1-2620 E., 2021/445 K. ile 08.02.2022 tarihli ve 2021/(15)6-843 E., 2022/80 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.

35. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; HUMK’nın 429. maddesine eklenen bu fıkra ile temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmüş olmakla beraber değişikliğin amacının usulî kazanılmış hak ilkesinden vazgeçilmesi olmadığı, Hukuk Genel Kurulunun yapacağı temyiz incelemesinde usulî kazanılmış haklarının ve usulî kazanılmış hakkın istisnalarının da değerlendirerek bir sonuca varılması gerektiği, somut olayda ilk bozma kararına uyulmasıyla istisna teşkil eden durumlardan biri olmadıkça usulî kazanılmış hak oluşacağı, Kurul çoğunluğunca benimsenen gerekçeye katılmamakla birlikte ilk bozma kararında ceza mahkemesi kararının kesinleşmemiş olduğu gözetilmemiş olduğundan bunun çok açık maddi hata olduğu açıkça anlaşıldığı gerekçesi ile usulî kazanılmış hakkın bulunmadığı, bu nedenle ön sorunun bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de bu gerekçe Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

36. Bu durumda ilk bozma kararına uyulmakla alacaklı yararına usulî kazanılmış hak doğmadığına oy birliği ile karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

IV. GEREKÇE

37. Alacaklının ilamlı icra takibi yapabilmesi için elinde bir mahkeme ilamı ya da kanunların bu kuvvete sahip kıldığı bir belgenin bulunması gerekir. HMK’nın 294. maddesinin 1. fıkrası "Mahkeme, usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla davayı sona erdirir. Yargılama sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar, hükümdür" şeklinde, aynı Kanun’un 301. maddesi ise "Hüküm yazılıp imza edildikten ve mahkeme mührü ile mühürlendikten sonra, nüshaları yazı işleri müdürü tarafından taraflardan her birine makbuz karşılığında verilir ve bir nüshası da gecikmeksizin diğer tarafa tebliğ edilir. Hükmün bir nüshası da dosyasında saklanır. Taraflardan her birine verilen hüküm nüshası ilamdır..." şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre, kısaca ilam; mahkeme kararının iki taraftan her birine verilen mühürlü örnekleri olarak tanımlanabilir. Ayrıca, İİK'nın 38. maddesinde, gerçekte ilam olmadıkları hâlde yasa gereği "ilam mahiyetini haiz belgeler" sayılmış; bazı özel kanunlarda da, ilgili bulundukları konuda birtakım belgelerin ilam niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

38. Ceza mahkemesi ilamlarının tazminata ve yargılama giderlerine ilişkin hüküm fıkrası da ilamlı icra hükümlerine göre icra edilir (5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu, m. 324/4).

39. Somut olayda ise; alacaklı K.E.Ç. Turz. Gıda ve San. Ltd. Şti. vekili tarafından 03.10.2013 tarihinde borçlu Hamdi B. aleyhine 144.051 TL asıl alacak ve işlemiş faizinin tahsili için başlatılan ilamlı icra takibine dayanak Kars 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.12.2006 tarihli ve 2005/2.4 E., 2006/5.7 K. sayılı kararında; sanık Hamdi B.’ın mahkumiyetine karar verilerek, 144.051 TL zararın mahkumiyet hükmü kurulan sanıklardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

40. Takibe dayanak ilamın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 03.11.2011 tarihli ve 2011/14199 E., 2011/4453 K. sayılı kararı ile; sanık Hamdi B. hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde, dava zamanaşımının geçmiş bulunmasının bozmayı gerektirdiği, sanık Hamdi B.’ın temyiz itirazlarının bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün bozulmasına, bozma nedenine göre yargılama yapılmasını gerektirmediğinden sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmiş, sanık Hamdi B. hakkındaki zamanaşımı nedeniyle düşme kararı 03.11.2011 tarihinde kesinleşmiştir. Bozma kararına uyularak verilen Kars 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.04.2013 tarihli ve 2012/92 E., 2013/2.1 K. sayılı kararı ile; “…8- Katılanın eylem nedeniyle uğradığı maddi zarara karşılık 144,051 TL maddi tazminatın hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan sanıklar Musa Y., Seyfettin Ç., Ersin İ., Öner A., Erdal U., Muhammed Ö., Abbasali Ş., Ercüment Ç. ve Yağup İ.'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile katılana verilmesine; usul ve kanuna uygun olduğu kanaatine varılmakla uyulan, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 03.11.2011 tarihli, 2011/14199-4453 Esas ve Karar sayılı Bozma İlamında "sair temyiz itirazlarının reddine" karar verildiği ve Mahkememizin bozulan 2005/2.4 Esas ve 2006/5.7 Karar sayılı Kararında faize ilişkin talebin reddine karar verildiği hususu da göz önünde bulundurulmak suretiyle katılanın maddi tazminata faiz işletilmesi yönündeki talebinin reddine,…” karar verilmiştir.

41. Şu hâle göre takip dayanağı ilam, takip tarihinden önce bozulmuş olup, ceza mahkemesince bozmaya uyularak verilen kararda şikâyetçi Hamdi B. hakkında mahkumiyet hükmü kurulmamış ve adı da tazminat sorumluları içinde sayılmamıştır. Dolayısıyla şikâyetçinin ilamdaki tazminattan sorumlu olduğu düşünülemez. Bu durumda şikâyetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekir. Özel Dairece 20.01.2015 tarihli ilk bozma kararında, takibe dayanak ilamın bozulmasının ve şikâyetçinin tazminattan sorumlu olmadığının gözetilmemesi açıkça ve tartışmasız şekilde, başka bir şekilde yorumlanamayacak açıklıkta maddi hataya ilişkindir. Maddi hataya dayalı bozma kararına uyulması ise usulî kazanılmış hak doğurmaz.

42. Hâl böyle olunca, mahkemece usul ve yasaya uygun olarak verilen karar onanmalıdır.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile ilk derece mahkemesi kararının ONANMASINA,

Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY

6460 sayılı Kanunun 1. maddesiyle; 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373'üncü maddesinin beşinci fıkrasından, 18/06/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 439 uncu maddesinin beşinci fıkrasından ve 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 16'ncı maddesi ile değiştirilmeden önceki 429'uncu maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere; “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, herhâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır fıkrası eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir.

Tasarının ilk hâli HUMK’nın önceki 429. maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin iken komisyonda yapılan görüşmelerde diğer hükümlerde de aynı değişiklik öngören biçimde tasarı değiştirilmiştir.

Belirtilen maddelere eklenen fıkrayla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda şu açıklamalara yer verilmiştir:

Dairenin birinci kesin bozmasından, bozmaya uyma kararından sonra dönmesi (2. kez bozması) üzerine alt mahkemece verilen kararın yargı yolu denetiminin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması, ikinci kesin bozmaları gereklilik sınırlarına indirecek bir hukuk disiplinini de beraberinde getirir. Sözgelimi, birinci bozmadan dönme formülü olarak sıkça kullanılan “maddi hata” gerekçesinin somut olay bağlamında realizasyonu, görüş ve içtihat farkı mı? Farklı delil değerlendirmesi mi? Bu bağlamda usule ilişkin kazanılmış hakkın ihlâli mi? Yoksa usule ilişkin kazanılmış hakkın istisnası olan ve tipik tarifine uygun maddi hata mı?” sorularını ele alan bir yaklaşımla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca gerçekleştirilecektir. Nitekim benzeri olaylarda ikinci kesin bozmaya karşı direnme kararlarının temyizinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca aynı realizasyon yapılmaktadır. Model, bu yönüyle, usulî kazanılmış hak kurumunda tereddütlere yol açması bir yana, onu pekiştirmektedir. Çünkü ikinci bozma, genellikle uyma kararı ile teşekkül eden usulî kazanılmış hakkı bertaraf etmeye yönelik olarak kurulmaktadır. Yargıtay kararları üzerinde yapılacak ampirik incelemeler, usulî kazanılmış hak sonrası ikinci bozmaya karşı oluşturulan direnme kararlarının birinci bozma doğrultusunda (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca); uyma kararlarının ise ikinci bozma doğrultusunda (özel dairece) genel olarak onandıklarını göstermektedir. Bu veri, bizatihi sorun alanının varlığına delalet etmektedir. Bu bağlamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun hakemliğine başvurmak, bir yargılama hukuku zaruretidir. Bu tür bir sistem dönüşümü, yargılama hukuku bakımından pozitif bir önem taşımaktadır. Yeni usul, içtihat istikrarı bakımından da işlevseldir. Bu gibi hâllerde bozma kararını ittihaz eden daire veya daireler yönünden işe bakma yasağı derpiş edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yapacağı inceleme, hiçbir şekilde bozma dairesince gerçekleştirilemeyecektir. Buradaki derecelendirme, hukuk güvenliği noktasından da anlamlıdır (Any. m. 2). Ayrıca model iki zıt bozmanın taraflarda meydana getirebileceği güven erozyonunu giderme ve objektif tarafsızlık yönünden yeni yapı oluşturma işlevini de görmektedir.

Alt komisyon, mevzuat değişikliğine dayalı ikinci kesin bozmaların dahi Yargıtay hukuk genel kurulunda incelenmesi sonucuna varmış, usulî kazanılmış hakkın korunması duyarlılığına dayalı bu formül, esas komisyonca da benimsenmiştir. Esas komisyon, Tasarıdakinin aksine yeni sistemi yalnızca şu anda uygulanan usul kanununa özgü olarak değil, bölge adliye mahkemeleri döneminde uygulanacak usul kanunu bakımından da benimsemiştir

Vurgulanmalıdır ki, yeni sistem, birinci veya ikinci kesin bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemektedir. Başta usulî kazanılmış hak olmak üzere, hukuk ve somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna, yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına -üçüncü defa özel daire değil Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu model, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir.

Sonuç olarak değişiklik ile inşa edilen mekanizma, bir bütün olarak, içtihat hukukunun gelişimine; yargıya ve kararlarına güvenin artmasına hizmet edecektir. Bu yolla, denetim mahkemeleri yönünden adil yargılanma hakkının normatif zemini takviye edilmiş olmaktadır (AİHS. m. 6, Any. m. 36). Esasen benzeri mekanizmalar, yargılama hukukumuzda mevcuttur. [Dosyanın bozma üzerine Yargıtay tarafından başka alt mahkemeye gönderilebilmesi (HUMK. m. 429, HUMK., m. 373/1) yargılamanın yenilenmesi hâlinde, hüküm-hâkiminin dosyaya (davaya) bakamaması (CMK. m. 23) gibi].

Bu gerekçelere karşı olarak, yeni düzenlemenin hukuk güvenliğini yok edeceği, usulî hak kurumunu örseleyeceği, içtihat istikrarı için tehlike oluşturacağı ileri sürülmüştür. Aynı görüşler, alt ve esas komisyon raporlarına düşülen muhalefet şerhlerinde de dile getirilmektedir. Yukarıda ortaya konduğu üzere yeni düzenleme, tam da bu görüşlerde ortaya konan semptomları bertaraf edecek yapı özelliğini taşımaktadır.

Bu açıklamalardan sonra belirtilen maddelerdeki değişikliğin gerekçesi ve kapsamı Adalet Komisyonu raporunda şu şekilde belirtilmiştir.

“Yargıtay, adli yargı alanında içtihat üreten ve hukuk birliğini sağlayan denetim organıdır. Denetim görevini yürüten daire veya daireler yönünden aslolan, aynı dava içinde birbirleriyle çelişen kararların kurulamamasıdır (Anayasanın 2, 9, 36, 138 ve 154’üncü maddeleri). Veriler sabit olduğu hâlde, ret veya kabul içeren birinci kesin bozmayı etkisiz kılacak ikinci kesin bozma, yargılama özneleri ve hukukun üstünlüğü bağlamında başlı başına bir adalet sorunu oluşturur. Aynı konuda iki zıt karar üreten organa o konuda üçüncü kez karar üretme (söz söyleme) yetkisinin tanınması, kanun yolları hukuku ilkeleri ve hukukun amacı ile bağdaşmaz. Bu gibi durumlarda, sistem içinde kurulu bir mekanizma var ise, o mekanizmaya başvurmak, adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Anılan sorun bağlamında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu tür bir mekanizma makamıdır. Bu problemin çözümü amacıyla davanın esastan reddi veya kabulünü içeren kesin bozmaya uyularak tesis olunan kararların, önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtay’ın ilgili dairesi yerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmektedir.

“Kesin bozma”, denetim mahkemelerinin içtihat yoluyla yargılama hukukuna kazandırdığı ve alt-tür olarak yasada yer almayan bir kavramdır. Bu kavram, alt mahkemenin davanın kabulüne ilişkin hükmünün reddedilmesini yahut davanın reddine ilişkin hükmünün kabul edilmesini öngören bozmaları da içeren esasa ilişkin bir bozma çeşididir [YHGK. 08.07.2009 t, 4-291/318- E/K; YHGK. 20.12.1989 t, 12-539/662- E/K; Y11HD. 07.12.2000 t, 7663/9770- E/K; Y12HD. 10.07.2008 t, 11781/14816- E/K; Y18HD. 26.12.1996 t, 11313/11754- E/K; Y20HD. 05.04.2001 t, 1799/2811- E/K; DVDGK.16.01.1998 t, 479/27- E/K; D7D- 07.05.2007 t, 3650 / 2141-E/K]. Madde metninde yer alan bozma ibaresinin, bu türde bir bozmayı içerdiği kuşkusuzdur. Maddedeki “herhalde” ibaresine, alt-mahkeme kararının uyma, direnme veya başka bir içerikte olmasının Hukuk Genel Kurulunca incelenme kuralı bağlamında farklı bir sonuca yol açmayacağına ve daire ile Hukuk Genel Kurulu arasındaki ilişkinin bir görev ilişkisi olduğuna vurgu için özellikle yer verilmiştir.

Tasarının 1’inci maddesi üzerinde verilen önerge, Tasarıda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 439’uncu maddesi yönünden benimsenen modelin, Bölge Adliye Mahkemeleri uygulamasına geçildiğinde tatbik edilecek usul normlarına da yansıtılmasını ve sistematik bütünlüğün sağlanmasını amaçlamaktadır.

Değişiklik hükmünün uygulanabilmesi için,

a- Bir alt mahkeme hükmünün Yargıtay’ın özel dairesince, “esastan red veya kabul” gerekçesi ile bozulmuş olması (yani kesin bozmanın varlığı) (I),

b- Alt mahkemece bu bozmaya uyulmuş olması (II),

c- Uyma hükmünün Yargıtay tarafından birinci bozmayı ortadan kaldıracak şekilde (zıt eksende) yeniden bozulması (III), [ikinci bozmanın (metinden anlaşılacağı üzerine) başka bir özel dairece yapılması, kuralın uygulanmasını önlemez.]

d- İkinci bozma üzerine alt mahkemece bir hükmün verilmiş ve bu hükmün temyiz edilmiş olması (IV) [Bu hükmün uyma, direnme veya başka bir nitelikte olması, maddenin uygulanmasını etkilemez] şartlarının gerçekleşmesi gerekli ve yeterlidir. Alt mahkeme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu kapsamda verdiği karara, yeni düzenlemenin yer aldığı madde hükmünün son fıkrasında belirtildiği üzere uymak zorunludur (Sözgelimi HUMK 429/son fıkra hükmü).

Bozma dairesi ile Hukuk Genel Kurulu arasındaki ilişki, yeni düzenleme bağlamında, iş bölümü ilişkisi değil; görev ilişkisidir. Yeni kural, 04/02/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının 4 numaralı bendi hükmü kapsamına giren bir düzenleme niteliğindedir. Şartları doğmuş olmasına rağmen temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca değil de -her nasılsa- dairece sonuçlandırılması hâlinde, daire kararı geçersiz olup temyiz incelemesi yapılmamış sayılır. Bu gibi usulî sorunlarda nihaî yetki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunundur. Bu durumda direnme kararının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca değil de -her nasılsa- daire tarafından incelenmesi hâlindeki hukuk cari olacaktır. Bu hâlde, dosya daireden alt mahkemeye gelince, hâkim dosyayı doğrudan Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderecektir”.

Değişikliğe konu maddeyle ilgili olarak gerek değişikliğin amacı gerekse kapsamı konusunda Adalet Komisyonu Raporunda yer verilen bu gerekçelerle birlikte madde değerlendirildiğinde değişikliğin amacı usulî kazanılmış hak ilkesinden vazgeçilmesi değildir. Hukuk Genel Kurulu yapacağı temyiz incelemesinde usulî kazanılmış hakları, usulî kazanılmış hakkın istisnalarını da değerlendirerek bir sonuca varmalı, adil yargılanma ilkesini ve bu kapsamda hukuk güvenliğini de göz ardı etmemelidir.

Usulî kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. 09.05.1960 tarih, 21-9 sayılı Yargıtay içtihadı birleştirme kararının gerekçesinde; usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukukî alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

Usulî kazanılmış hak ilkesinin istisnaları da vardır. Bu istisnalardan birisi de açık maddi hatadır. Yargıtay bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî kazanılmış hak kuralı, usul hukukunun ana esaslarından olmakla ve Yargıtayca titizlikle gözetilmekle birlikte bu kuralın açık bir maddi hata hâlinde dahi katı bir biçimde uygulanması bazı Yargıtay kararlarında adalet duygusuyla, maddi olgularla bağdaşmaz bulunmuş ve dolayısıyla giderek uygulamada uyulan bozma kararının her türlü hukukî değerlendirme veya delil takdiri dışında maddi bir hataya dayanması hâlinde usulî kazanılmış hak kuralının hukukî sonuç doğurmayacağı esası benimsenmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 30.11.1988 gün ve 1988/2-776 E., 1988/985 K. sayılı kararı). Başka bir anlatımla Yargıtay dairesinin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak tartışmasız bir maddi hataya dayanıyorsa ve onunla sıkı sıkıya bağlı ise o takdirde usulî kazanılmış hak kuralı hukukî sonuç doğurmayacaktır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede usulî kazanılmış hak oluşup oluşmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve çoğunluk görüşü olarak temyiz inceleme görevini Hukuk Genel Kuruluna veren düzenlemenin niteliği gereği olarak ilk bozma kararına uyulmuş olmasıyla usulî kazanılmış hak oluşmadığı gerekçesi benimsenmiş ise de yukarıda açıklanan gerekçelerle doğrudan bu sonuca varılamayacağı, ilk bozma kararına uyulmasıyla istisna teşkil eden durumlardan biri olmadıkça usulî kazanılmış hak oluşacağı düşüncesinde olduğumuzdan bu görüşe katılmıyoruz.

Gerekçesi bakımından katılmamış olmakla birlikte ilk bozma kararında ceza mahkemesi kararının kesinleşmemiş olduğu gözetilmemiş olduğundan bunun çok açık maddi hata olduğu açıkça anlaşılmakla usulî kazanılmış hakkın istisnası bulunduğu için usulî kazanılmış hak oluşmadığı yönünde varılan sonuç itibarıyla ise değerli çoğunluk görüşüne katılmaktayız.

Yukarıda açıklanan nedenlerle usulî kazanılmış hak bulunmadığı ve ön sorun olmadığı yönünde varılan sonuç itibarıyla katılmakta isek de gerekçesi bakımından değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

Hafize Gülgün VURALOĞLU    Belkıs KARAKAŞ         Sevinç TÜRKÖZMEN
Üye                                            Üye                              Üye

Battal YILMAZ                           Fatma AKYÜZ              Zeki GÖZÜTOK
Üye                                            Üye                              Üye