T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2018/2-1072
KARAR NO : 2019/185
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 6. Aile Mahkemesi
KARAR DÜZELTME İSTEYEN : C.M.vekili Av. S.A.K.
KARŞI TARAF : S.S. vekili Av. İ.K.
Taraflar arasındaki “velâyetin değiştirilmesi” davasından dolayı İstanbul Anadolu 6. Aile Mahkemesince direnme yoluyla verilen 25.05.2017 tarihli, 2017/255 E., 2017/352 K. sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulundan çıkan 27.06.2018 tarihli, 2017/2-3117 E., 2018/1278 K. sayılı kararın karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca dilekçe, düzeltilmesi istenen karar ve dosyadaki ilgili bütün belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, velâyetin değiştirilmesi istemine ilişkindir.
Davacı vekili; boşanma davası sırasında, davalı babanın annenin çocuğu dövdüğü yönünde gerçeğe ve hayatın olağan akışına aykırı iftiraları nedeniyle müşterek çocuğun velâyetinin babaya verildiğini, babasından çekinen ve korkan çocuğun "annem beni dövdü" şeklinde beyanda bulunduğunu, bu hususun aksinin okulda tutulan "Tutanaktır" başlıklı belge ile de ispatlandığını, babanın çocukla ilgilenmediğini, çocuğun okul haricinde internet kafede vakit geçirdiğini, müvekkilinin çocuğun tüm sorunları ile ilgilendiğini, çocuğun da anneyi istediğini ileri sürerek müşterek çocuğun velâyetinin müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davacının çocuğu olumsuz etkileyecek bir yaşam tarzı olduğunu, başka erkeklerle görüştüğünü, çocuğa şiddet uyguladığını, sabit bir ikametgahının olmadığını, çocuğa sigara içirerek bu şekilde fotoğrafını çekip sosyal medyada paylaştığını, oje, far gibi şeyler sürdüğünü, boşanma davasında alınan uzman raporlarında da velâyetin babaya verilmesi yönünde görüş bildirildiğini, müvekkilinin çocuğun eğitimiyle yeterli derecede ilgilendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; somut olayda davalının velâyet görevini yerine getirmediği veya kötüye kullandığı hususlarının (TMK md. 348) kanıtlanamadığı gibi velâyetin değiştirilmesini haklı kılacak nedenler de bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Her iki tarafın temyizi üzerine karar Özel Dairece; velâyetinin değiştirilmesi talep edilen çocuğun idrak çağında olduğu, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6., Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi gereğince müşterek çocuğun velâyeti konusunda mahkemece görüşünün alınması, bu görüşün değerlendirilmesi ve gerçekleşecek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu konuda eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle bozma kararı verilmiştir.
Yerel mahkemece; velâyetinin değiştirilmesi istenilen küçük Efe’nin davanın açıldığı tarihte sekiz yaşında olduğu, Özel Daire bozma kararında atıf yapılan uluslararası düzenlemelerde de açıkça benimsendiği üzere, idrak çağında olan çocukların tercihlerinin velâyet düzenlemesi yapılırken mutlaka değerlendirilmesi gerektiği, mahkemece de bu hususun dikkate alınarak uzmanlar tarafından çocukla üç kez görüşüldüğü, ayrıca taraflarla ve Efe'nin öğretmenleri ile de detaylı görüşmeler yapıldığı, her iki tarafın evlerinde ve okul ortamında incelemelerde bulunulduğu, çocuğun, tarafların her ikisini de istediğini dile getirdiği, sadece babasını ya da sadece annesini tercih ettiğine dair bir anlatımının bulunmadığı, dava tarihinde sekiz yaşında olan çocuk için adliyeler ve duruşma salonlarının çok da uygun yerler olmadığı, çocuğun duruşma salonuna getirtilerek değil de; çocuklara uygun dizayn edilmiş görüşme odalarında ve bu konuda eğitim görmüş mahkeme uzman pedagogu tarafından görüşlerinin alındığı, velâyetin değiştirilmesi ve kaldırılması koşullarının oluşmadığı belirtilerek davanın reddine dair direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı anne vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca, "...aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır." gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel kurulu tarafından verilen karara karşı davalı (baba) vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 26.01.2006 doğumlu müşterek çocuğun velâyeti konusunda mahkeme huzurunda bizzat görüşüne başvurulmasının gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre uzman tarafından alınan beyanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 337, 340, 342 ve 346. maddeleri uyarınca velâyet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar.
Velâyet, aynı zamanda ana babanın velâyeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir.
Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.
Velâyetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velâyet görevlerine müdahale olunamaz.
Ayrılık ve boşanma durumunda velâyetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Başka bir anlatımla, velâyetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.
Türk Medeni Kanununun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velâyet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velâyete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velâyetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur.
Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 tarih ve 2017/2-1887 E., 2017/1196 K. sayılı kararında da velâyetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkelere vurgu yapılmıştır.
Diğer taraftan, 20 Kasım 1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda onaylanarak 02 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nce de kabul edilip, 27 Ocak 1995 gün ve 22184 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi:
“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” hükmünü içermektedir.
Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin:
Davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3. maddesinde:
"Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:
a) İlgili tüm bilgileri almak;
b) Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;
c) Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.” ;
Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddenin (b) ve (c) bentlerinde ise:
b) Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,
- çocuğun bütün gerekli bilgiyi edindiğinden emin olmalıdır.
- çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır.
- çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.
c) Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Görüldüğü üzere Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesinde, "görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun” Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddelerinde ise “Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun" kendi yüksek yararlarına açıkça aykırı olmadıkça görüşlerini ve isteklerini ifade edebilmesi için dinlenmesi gerektiği belirtilmektedir.
“Çocuğun görüşüne başvurulması” ilkesi, uluslararası sözleşmelerle düzenlenen ve sonrasında iç hukukta da yerini alan çocuğun yüksek yararının gözetilmesi için konulmuş bir hüküm olup, çocuğun yararı olduğu takdirde ve çocuğun menfaati bundan zarar görmediği sürece uygulanacak bir ilkedir (Grassinger, G.E: Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar, Rona Serozan'a Armağan, C.I, İstanbul 2010, s. 823-827).
Çocuğun kendisi ile ilgili her konuda bilgilendirilmesi ve görüşünün alınması Türk Medeni Kanunu çerçevesinde açık olarak düzenlenmemiş ise de Anayasanın 90. maddesi dikkate alındığında uluslararası sözleşme hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiğinden açık hüküm olmasa dahi iç hukukumuzda da çocuğun görüşünün alınması ilkesi benimsenmiştir.
Bu noktada uyuşmazlığın çözümü için açıklığa kavuşturulması gereken husus, velâyete ilişkin davalarda çocuğun görüşüne başvurulması esası kabul edilmekle birlikte çocuğun görüşünün mutlaka mahkeme huzurunda alınmasının gerekip gerekmediğidir.
Yukarıya alıntı yapılan sözleşme hükümlerine göre çocuğun "doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla", çocuk için elverişli durumlarda ve onun idrakine uygun bir usulde dinlenilmesi öngörülmüştür. Diğer bir anlatımla, özel bir engel bulunmadıkça, ayırt etme gücüne sahip çocuk, hâkim tarafından duruşmaya çağırılarak bizzat dinlenebileceği gibi bizzat mahkemeye getirtilmeden diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla da çocuğun fikrinin alınması sağlanabilir. Madde metninde bahsi geçen "diğer şahıs ve kurumlar", psikolog, pedagog, doktor, çocuğu temsil görevini icra edebilecek bir avukat ile sosyal çalışmacı olabilir (Özdemir, S.O: Boşanma davalarında Çocuklara İlişkin Kararlar Bakımından Çocuğun Dinlenme Hakkı, Prof Dr. Hüseyin Hatemi'ye Armağan, C.II, s.1230-1235).
Burada dikkat edilmesi gereken "çocuğun menfaati" olduğuna göre, sözleşmeye taraf devletlere düşen yükümlülük, çocuğun saygı gördüğü, güvende olduğunu hissettiği, duyarlılıktan uzak olmayan, çocuğun özgürce konuşabileceği bir ortamı sağlamaktır (Grassinger, s. 838) Dolayısiyle Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi kapsamında çocuğun ifadesinin mahkeme huzurunda alınmasının bir gereklilik olduğunu söylemek mümkün değildir. Önemli olan, ayırt etme gücüne sahip olan çocuğun kendi yararı için nasıl bir karar verebileceği hususunda uygun ortam ve koşullarda görüşünü ifade etmesine imkân tanınmasıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; velâyetinin değiştirilmesi talep edilen küçük 26.01.2006 doğumlu olup davanın tüm aşamalarında idrak çağındadır. Dosyada yer alan 17.06.2015 tarihli psikolojik değerlendirme raporunda belirtildiği üzere küçük ile öncelikle belirlenen gün ve saatte adliyede, daha sonra küçüğün okulunda, son olarak da küçüğün yaşadığı yerde pedagog huzurunda bireysel görüşmeler yapılmıştır. Küçük Efe, tüm görüşmelerde her iki ebeveyni hakkında kötü bir atıfta bulunmadığı gibi velâyetinin kime verileceği noktasında da açık bir tercihte bulunmamıştır. Bu hâliyle çocuğun görüşüne başvurulması ilkesinin gereği yerine getirilmiştir. Çocuğun pedagog tarafından alınan beyanının yeterli olmadığını, bu nedenle mahkeme huzurunda görüşüne başvurulması gerektiğini söylemek, olay hakkında tekrar tekrar konuşmaya zorlamak, onu psikolojik olarak baskı altına almak anlamına gelecektir ki, bu durumun çocuğun üstün yararı ile bağdaşmayacağı açıktır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi hükümleri dikkate alındığında çocuğun görüşüne başvurulmasının zorunlu olduğu, dosyada pedagog tarafından düzenlenen raporun sonuç kısmında "Efe'nin kendi arzu ve isteklerini belirleyebilecek, bunları ifade olabilecek olgunlukta olduğu, bu nedenle velâyet hususunda çocuğun beyanlarının dikkate alınmasının çocuğun menfaatine" olacağının belirtildiği, kaldı ki, uluslararası sözleşmeler gereğince çocuğun bilgilendirilmediği ve çocuğun net bir beyanının dosyaya yansımadığı, bu hâliyle uzman raporunun yeterli sayılamayacağı, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca; yerel mahkemece idrak çağında olan küçüğün velâyet konusundaki görüşü bu alanda eğitim görmüş uzman pedagoglar tarafından alındığından aynı hususta mahkemece yeniden görüşünün alınmasına gerek bulunmadığına ilişkin olarak verilen direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, velâyetin değiştirilmesi davasının esasına yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Hukuk Genel Kurulunun 27.06.2018 tarih ve 2017/2-3117 E., 2018/1278 K. sayılı bozma kararının kaldırılmasına ve direnme kararının belirtilen gerekçelerle yerinde olduğuna karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesi gereğince yapılan karar düzeltme incelemesi sonunda, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Hukuk Genel Kurulunun 27.06.2018 tarih ve 2017/2-3117 E., 2018/1278 K. .sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, direnme kararı yerinde olup davanın esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 21.02.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda bulunan 17 üyenin 13'ü ONAMA, 4'ü ise KARAR DÜZELTME RET yönünde oy kullanmışlardır.
AYNI YÖNDE KARAR:
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2019/2-96
KARAR NO : 2022/571
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Küçükçekmece 5. Aile Mahkemesi
TARİHİ : 09/11/2017
NUMARASI : 2017/513 - 2017/774
DAVACI : Ö.G. (Ö.) vekili Av. Y.K.
DAVALI : F.Ö. vekili Av. S.Ş.
1. Taraflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Küçükçekmece 5. Aile Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı velâyet kararı yönünden kısmen direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 21.09.2012 tarihli dava dilekçesinde; tarafların 04.05.2004 tarihinde evlendiklerini, ortak bir çocuklarının bulunduğunu, evlendikten itibaren davalının sürekli yalan söylediğini, birlik görevlerini yerine getirmediğini, eşine psikolojik ve fiziksel şiddet uyguladığını, sadakatsiz davranışlar sergilediğini, düğünün ertesinde kredi kartı borcu bulunduğunu söyleyerek davacıdan 54 çeyrek, 5 yarım, 2 cumhuriyet altını, nakit takılan 1300 TL ile her biri 13’er gramdan oluşan 4 adet 22 ayar ve 4 adet 18 ayar bilezikten oluşan ziynet eşyasını aldığını ve iade etmediğini, 2012 yılının ikinci ayından itibaren Elif Ş. isimli kadınla birlikte olduğunu ileri sürerek tarafların boşanmalarına, velâyetin anneye verilmesine, çocuk yararına 1000 TL tedbir-iştirak, müvekkili yararına 1.000 TL tedbir-yoksulluk nafakası ile nafakalara her yıl %50 oranında artırım yapılmasına, ayrıca 50.000 TL maddi, 100.000 TL manevi tazminat ile ziynet eşyalarının aynen iadesine, mümkün olmadığı takdirde 22.100 TL bedelin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 12.10.2012 tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, evlilik süresi boyunca müvekkilinin evliliğe zarar verecek kusurlu bir davranışının bulunmadığını, davacının gösterdiği tutum ve davranışları karşısında her zaman affedici rolü üstlendiğini, her zaman evliliği ayakta tutmaya çalıştığını, davacının aşırı kıskanç bir yapıya sahip olduğunu, evine ve eşine karşı ilgisiz olduğunu, eşine karşı hakaret ve beddua içerikli söylemlerde bulunduğunu ileri sürerek asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, velâyetin babaya verilmesine, çocuk yararına 500 TL iştirak nafakası ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararı:
6. Küçükçekmece 5. Aile Mahkemesinin 19.03.2015 tarihli ve 2012/801 E., 2015/186 K. sayılı kararı ile; tarafların 04.05.2004 tarihinde evlendikleri, bu evlilikten 21.08.2005 tarihli Öykü’nün dünyaya geldiği, erkeğin birlik görevlerini ihmal ettiği, sadakat ilkesine aykırı davrandığı, gelişen olaylardan sonra taraflar arasında sevgi, saygı, hoşgörü ve birlikte yaşama isteği kalmadığı, boşanmaya sebep olan olaylarda kadın eşten kaynaklanan kusurlu bir davranışın bulunmadığı, buna göre erkeğin tam kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne tarafların boşanmalarına, ortak çocuğun anne yanında kalması ve annesi ile birlikte yaşamaktan mutlu olması dikkate alınarak velâyetin anneye verilmesine çocuk yararına 1.000 TL tedbir-iştirak nafakası ile davacı kadın yararına 25.000 TL maddi, 25.000 TL manevi tazminat ödenmesine, belirli bir işi ve geliri olduğundan tedbir ve yoksulluk nafaka taleplerinin reddine, davacının ziynet eşyası talebi yönünden davasının kısmen kabulü ile ayrıntıları hüküm kısmında yazılı ziynet eşyalarının aynen iadesine, olmadığı takdirde 12.575 TL bedelin davalıdan tahsiline, davalı vekilince her ne kadar karşı dava adı altında dilekçe sunulmuş ise de buna ilişkin karşı dava harcının yatırılmadığından karşı davaya konu taleplerle ilgili bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.
8. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 13.04.2017 tarihli ve 2015/25994 E., 2017/4216 K. sayılı kararı ile;
“… 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkemece davalı erkeğe kusur olarak yüklenen “birlik görevlerini ihmal ettiği” vakıası kanıtlanamadığından kusur belirlemesinde hükme esas alınamayacağının, ancak yapılan yargılama ve toplanan delillerden mahkemece kabul edilen diğer kusurlu davranışlarına göre boşanmaya sebep olan olaylarda davalı erkeğin tam kusurlu olduğunun anlaşılmasına göre davacı kadının tüm, davalı erkeğin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan itirazları yersizdir.
2- Davacı kadın dava dilekçesinde aynen iadesini mümkün olmadığı takdirde 22.100 TL bedelini talep ettiği düğünde takılan ziynetler ile paranın “davalı eşi tarafından kredi borçlarını ödemek için elinden alınarak bozdurulduğu iddiasında bulunmuş, davalı erkek ise cevap dilekçesi ile; sayısını hatırlamadığı çeyrek altınlar ile 1.300.-TL tutarındaki paranın ortak konutun tesisatının yapımı için harcandığını, diğer ziynet eşyalarının ise davacı kadın tarafından banka müdürü olan bir yakınına teslim edildiği savunmasında bulunmuştur. Davacı kadın sunduğu delilleri ile davalının beyanında belirttiği ziynetler dışında kalan ziynetlerinin davalı eşi tarafından elinden alınarak harcandığını ispatlayamamıştır. Davacı kadın tarafından yemin deliline de dayanılmamıştır. Bu durumda; davacının ziynetlere ilişkin talebine yönelik olarak, davalı erkeğin kabul ettiği çeyrek altınlar (25 adet) ile 1.300 TL nakit para dışında kalan ziynet eşyası talebinin reddine karar verilmesi gerekirken; kabulü doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.
3- Velayeti davacı anneye verilen 21.08.2005 doğumlu Öykü Canan'ın idrak çağında olduğu anlaşılmaktadır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi, Çocuk Haklarının Kullanılmasına Dair Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri gereğince, idrak çağındaki küçüklerin ebeveynlerinden hangisinin yanında kalmak istediği konusunda hakim tarafından bizzat dinlenilerek görüşünün alınması suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre velayet düzenlemesi yapılması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir,...” gerekçesiyle karar bozulmuş, bozma sebebine göre iştirak nafakasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
9. Küçükçekmece 5. Aile Mahkemesinin 09.11.2017 tarihli ve 2017/513 E., 2017/774 K. sayılı kararı ile; ziynet eşyaları hakkındaki bozma kararına uyulmasına, müşterek çocuğun duruşmada dinlenmek sureti ile beyanlarının alınması konusundaki bozma ilamına ise her ne kadar müşterek çocuğun idrak çağında olması nedeni ile uluslararası sözleşmeler gereği hâkim huzurunda beyanının alınması gerekmekte ise de bozma öncesi yapılan yargılamanın ara kararında belirtildiği üzere çocuğun duruşmada dinlenilmesinin psikolojisi üzerinde olumsuz etki oluşturabileceği düşünülerek mahkemenin uzmanı tarafından dinlenilmesine karar verildiği, uzmanının dosyaya sunduğu 18.03.2015 tarihli raporda ortak çocuğun açıkça “annesi ile birlikte yaşamaktan mutlu olduğunu, annesi ile birlikte kalmak istediğini” ifade ettiği, davalının ise 19.03.2015 tarihli duruşmada rapora bir diyeceğinin olmadığını beyan ettiği gerekçesiyle velâyet düzenlemesi yönünden direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olayda; velâyet düzenlemesi hususunda idrak çağındaki çocuğun uzman tarafından görüşünün alınmış olması durumunda, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına Dair Avrupa Sözleşmesi hükümleri gözetildiğinde, alınan bu beyanın velâyet düzenlemesinde yeterli olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre çocuğun görüşünün bizzat hâkim tarafından alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.
13. Kendisini koruma ve sahip olduğu hakları kullanma bakımından yetersiz olan çocuğun konu olduğu her ihtilafta, onun esenliği, menfaati ve yararı kanun koyucu tarafından öncelikle dikkate alınmaktadır. Bu sayede çocuğun kişiliğine değer verilmesi, çocuğun konu olduğu bütün işlemlerde, çocuğun yararının öncelikle düşünülmesi, gözetilmesi ve korunması söz konusu olmaktadır. Çocuğun görüş, arzu ve ihtiyaçlarının dikkate alınması, aslında çocuğun da bir “kişi” olmasının yarattığı doğal bir sonuçtur. Bu bağlamda çocuğun görüşünün öğrenilmesi amacıyla dinlenmesini sağlama zorunluluğu öncelikle uluslararası sözleşmelere konu edildiği gibi, bu sözleşmeler sonrasında birçok ulusal düzenlemede de çocuklara görüşünü açıklama hakkı tanınmış ve hakkın etkin olarak kullanılması ile ilgili birçok tedbir alınmıştır.
14. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 337, 340, 342 ve 346. maddeleri uyarınca velâyet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar. Velâyet, aynı zamanda ana babanın velâyeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.
15. Ayrılık ve boşanma durumunda velâyetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Başka bir anlatımla, velâyetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. TMK’nın 335 ilâ 351. maddeleri arasında düzenlenen velâyete ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velâyete ilişkin davalarda re’sen araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velâyetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur.
16. Çocukların dinlenme hakkı Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından onaylanmış iki uluslararası sözleşme ile tanınmıştır. Bunlar 20 Kasım 1989 tarihinde New York’ta Birleşmiş Milletlerin kabul ettiği, 9 Aralık 1994 tarihinde Türkiye tarafından onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Hakları Sözleşmesi/ÇHS) ve 25 Ocak 1996 tarihinde Strasburg’da imzalanan, 25 Ocak 2001 tarihinde Türkiye tarafından onaylanan Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’dir. Bilindiği üzere Anayasa’nın 90. maddesi usulüne göre onaylanmış uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğunu hükme bağlamakta ve hemen devam eden cümlesi ile “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” hükmünü getirmektedir. Dolayısıyla bu iki sözleşme çocukların temel haklarına ilişkin hükümler taşıdığından bu sözleşmelerin hükümlerini kanunlardan önce uygulamak Anayasa gereğidir.
17. Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi “Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır” hükmünü içermektedir.
18. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi; çocukların birey ve insan olarak haklarının korunması için, adli bir makam önünde boşanma, velâyet ve şahsi ilişki kurulması gibi kendilerini etkileyen aile hukuku davalarına katılmak, tercih ve görüşlerini açıklamak ve bilgilendirilmek olanağı tanınarak görüş ve arzuları doğrultusunda çocuğun üstün yararına ilişkin çözümlerin bulunması amacını taşımaktadır. Bu bağlamda çocukların kendilerini ilgilendiren davalarda “temsil ve görüşlerini açıklama” konusunda hükümler düzenleme altına alınmıştır.
19. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin “davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme” hakkının düzenlendiği 3. maddesi “Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:
a) İlgili tüm bilgileri almak;
b) Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;
c) Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek” hükmünü taşımaktadır.
20. Bir adli merci; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesi uyarınca çocuğu ilgilendiren bir davada karar vermeden önce, öncelikle çocuğun yüksek çıkarına uygun karar almak için yeterli bilgiye sahip olup olmadığını kontrol etmeli, gerektiğinde özellikle velâyet sorumluluğunu elinde bulunduranlardan ek bilgi sağlamalı, çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda, çocuğun bütün gerekli bilgiyi edindiğinden emin olmalıdır. Çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır. Çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.
21. Görüldüğü üzere Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesinde “görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun” Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3 ve 6. maddelerinde ise “Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun” kendi yüksek yararlarına açıkça aykırı olmadıkça görüşlerini ve isteklerini ifade edebilmesi için dinlenmesi gerektiği belirtilmektedir.
22. “Çocuğun görüşüne başvurulması” ilkesi ile ilgili olarak TMK’nın 339. maddesinin 3. fıkrasında “Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar” hükmü yer almaktadır. Hâl böyle olunca çocuğun konu olduğu bütün uyuşmazlıklarda, ayırtım gücüne sahip çocuğun kural olarak görüşünün alınması gereklidir. Bu prensip, çocuğun üstün yararının gözetilmesi için konulmuş bir hüküm olup, çocuğun yararı olduğu takdirde ve çocuğun menfaati bundan zarar görmediği sürece uygulanmalıdır. Çocuğun görüşünün alınması ilkesinin, çocuğun zoraki olarak “konuşturulması” uygulamasına dönüştürülmemelidir (Grassinger, Gülçin Elçin: Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar, Rona Serozan'a Armağan, C. I, İstanbul 2010, s. 823-827).
23. Gelinen bu noktada, velâyete ilişkin davalarda çocuğun görüşüne başvurulması esası kabul edilmekle birlikte uyuşmazlığın çözümü için açıklığa kavuşturulması gereken esas husus, çocuğun görüşünün mutlaka mahkeme huzurunda alınmasının gerekip gerekmediğidir.
24. Çocuk Hakları Sözleşmesi ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, hâkime çocuğun ilgili konuda bilgi sahibi olup olmadığını her şekilde inceleme hakkı ve görevi vermektedir. Bu çerçevede hâkim çocuğun üstün yararına aykırı olmadıkça ve onun ayırt etme gücü ile mütenasip olarak çocuğun görüşünü öğrenmelidir. Zira burada çocuğun dinlenilmesi ihtiyari değil, mecburi bir kuraldır. Ve devamında çocuk tarafından ifade edilen görüş de hâkim tarafından nazarı itibara alınmak zorundadır.
25. Yukarıya alıntı yapılan sözleşme hükümlerine göre çocuğun “doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla” çocuk için elverişli durumlarda ve onun idrakine uygun bir usulde dinlenilmesi öngörülmüştür. Diğer bir anlatımla, özel bir engel bulunmadıkça, ayırt etme gücüne sahip çocuk, hâkim tarafından duruşmaya çağırılarak bizzat dinlenebileceği gibi bizzat mahkemeye getirtilmeden diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla da çocuğun fikrinin alınması sağlanabilir. Madde metninde bahsi geçen “diğer şahıs ve kurumlar” psikolog, pedagog, doktor, çocuğu temsil görevini icra edebilecek bir avukat ile sosyal çalışmacı olabilir (Özdemir, Saibe Oktay: Boşanma Davalarında Çocuklara İlişkin Kararlar Bakımından Çocuğun Dinlenme Hakkı, Prof Dr. Hüseyin Hatemi'ye Armağan, C. II, s. 1230-1235).
26. Burada dikkat edilmesi gereken “çocuğun menfaati” olduğuna göre, sözleşmeye taraf devletlere düşen yükümlülük, çocuğun saygı gördüğü, güvende olduğunu hissettiği, duyarlılıktan uzak olmayan, çocuğun özgürce konuşabileceği bir ortamı sağlamaktır (Grassinger, s. 838). Dolayısıyla Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi kapsamında çocuğun ifadesinin mahkeme huzurunda alınmasının bir gereklilik olduğunu söylemek mümkün değildir. Önemli olan, ayırt etme gücüne sahip olan çocuğun kendi yararı için nasıl bir karar verebileceği hususunda uygun ortam ve koşullarda görüşünü ifade etmesine imkân tanınmasıdır. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 21.02.2019 tarihli ve 2018/2-1072 E., 2019/185 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
27. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; hakkında velâyet düzenlemesi gereken küçük 21.08.2005 doğumlu olup davanın tüm aşamalarında idrak çağındadır. Dosyada yer alan 03.07.2014 tarihli psikolog uzman raporunda belirtildiği üzere; küçük Öykü ile 12.06.2014 tarihinde annesi ile birlikte yaşadığı evde görüşüldüğü, yapılan görüşmede okulunu sevdiğini, günlük hayatını güzel şekilde özetlediğini, annesi ve babası ile iyi zaman geçirdiğini, anne ve babasının birlikteyken kavga ettiklerini, bu duruma üzüldüğünü ancak şu an böyle bir durumun olmadığını beyan ettiği görülmektedir. Küçük Öykü, bu görüşmede her iki ebeveyni hakkında kötü bir atıfta bulunmamış ve velâyetinin kime verileceği noktasında bir tercihte bulunmamıştır. Davalı vekili 30.10.2014 tarihli duruşmada, uzman raporunu kabul etmediklerini, çocuğun mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmiştir. Mahkemece 12.02.2015 tarihinde verilen ara karar ile uluslar arası sözleşmeler gereği ortak çocuğun velâyeti hususunda beyanlarının alınmasına karar verilmiş, bu ara karar uyarınca Mahkeme Uzmanı Psikolog tarafından velâyeti hususunda küçük Öykü ile görüşme yapıldığı anlaşılmıştır. 18.03.2015 tarihli uzman raporuna göre, ortak çocuğun açıkça annesi ile birlikte yaşamaktan mutlu olduğunu, annesiyle birlikte kalmak istediğini, zaten babasını her hafta sonu görebildiğini beyan ettiği görülmüştür. Bu hâliyle çocuğun görüşüne başvurulması ilkesinin gereği yerine getirilmiştir. Çocuğun pedagog tarafından alınan beyanının yeterli olmadığını, bu nedenle “mahkeme huzurunda hâkim tarafından bizzat dinlenilerek görüşüne başvurulması gerektiğini söylemek” olay hakkında tekrar tekrar konuşmaya zorlamak, onu psikolojik olarak baskı altına almak anlamına gelecektir ki, bu durumun çocuğun üstün yararı ile bağdaşmayacağı açıktır.
28. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece idrak çağında olan küçüğün velâyet konusundaki görüşü bu alanda eğitim görmüş uzman pedagoglar tarafından alındığından aynı hususta mahkemece yeniden görüşünün alınmasına gerek bulunmadığına ilişkin olarak verilen direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçeyle yerindedir.
29. Ne var ki, velâyetin değiştirilmesi davasının esası ile iştirak nafakasının miktarına yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
30. Diğer yandan Mahkemece; Özel Dairenin 13.04.2017 tarihli ve 2015/25994 E., 2017/4216 K. sayılı kararı ile ziynet eşyası alacağına yönelik olarak yapılan bozmaya uyularak verilen karara ilişkin tarafların temyiz itirazlarının Özel Dairece incelenmesi gerektiğinden, bu konu hakkında gerekli inceleme yapılmak üzere de dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin velâyet ve iştirak nafakasının miktarına yönelik temyiz itirazları ile mahkemece bozmaya uyularak hükmedilen ziynet eşyası alacağına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.04.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
