T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
32. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO    : 2017/3066 
KARAR NO    : 2017/1545

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

İ S T İ N A F   K A R A R I

DAVANIN KONUSU    : Tespit (İşe İade İstemli)
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİHİ       : 28/12/2017

KOCAELİ 3. İŞ MAHKEMESİ'nin 04/05/2017 Tarih, 2017/74 Esas, 2017/223 Karar sayılı kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosyanın dairemize tevzi edildiği anlaşılmakla, dosya ve ekleri incelendi.

G  E  R  E  Ğ  İ    D  Ü  Ş  Ü N  Ü  L  D  Ü :   

İDDİA    :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacının 03.05.2010-11.01.2017 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, davacının iş aktinin işveren tarafından istirahate bağlı devamsızlık nedeniyle feshedildiğini, davacının boyun ve bel fıtığı nedeniyle rapor aldığını, davacının çoğu zaman istirahat süresinin dolmamasına rağmen çalışmaya devam ettiğini, istarahat süresinin bitmiş olmasına rağmen işyeri hekiminin göndermesi nedeniyle yeniden rapor aldığını, bu nedenle istarahat süresinin fazla olduğunu, istarahat süresinin ihbar süresine ek olarak 6 haftayı aşmadığını, davacının savunmasının alınmadığını, feshin geçerli ve haklı nedene dayanmadığını belirterek, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA    :

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının 03.05.2010 tarihinde davalı işyerinde üretim operatörü olarak çalışmaya başladığını, Ocak 2016 ayından iş aktinin feshedildiği 11.01.2017 tarihine kadar sık sık istarahat raporları alarak işine devamsızlık yaptığını, bu nedenle iş aktinin feshedildiğini, davacının 2016 yılında toplam 266 gün istirahat raporu kullandığını, bu durumun işyerinde olumsuzluklara neden olduğunu, işgücü planlaması ve iş akışının etkilendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR VE GEREKÇESİ :

Kocaeli 3. İş Mahkemesi'nce yapılan yargılama neticesinde; 04/05/2017 tarih, 2017/74 Esas, 2017/223 Karar sayılı kararı ile ; "...... Dosya içeriğine göre davalı işverenin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca davacının uzun süreli rapor alması nedeniyle davacının verimsizliğinden kaynaklanan nedenlerle feshettiği, ancak davacı işçinin savunmasını almadığı anlaşılmaktadır. İş Kanunu 19. maddesi gereğince bu hususta savunma hakkı verilmeden usulüne uygun şekilde yazılı savunması alınmadan iş akti feshedildiği ve yapılan fesih işlemi yasada belirlenen usule aykırı şekilde yapılmış olduğundan açılan davanın haklı olduğu kabul edilerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş,,......" gerekçesiyle davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı olarak 5 aylık brüt ücreti tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin ve en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin  tespitine karar verilmiştir. 

İSTİNAF SEBEPLERİ :     

Mahkemece yazılan gerekçeli karar, taraflara usulüne uygun tebliğ edilmiştir.

İstinaf Kanun Yoluna yasal süresinde davalı tarafça müracaat edilmiştir. 

Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesinde özetle; 

Cevap dilekçesini tekrarla, davacının son 1 yıl içerisinde çeşitli rahatsızlıkları nedeniyle işe gelmediğini, bu kadar yüksük miktarda devamsızlığın iş yerindeki iş gücü planlamasını ve iş akışını olumsuz etkileyeceğinin Yargıtay kararları ile de sabit olduğunu, feshin geçerli sebeplere dayandığını, ilk derece mahkemesi kararının hatalı olduğunu ileri sürmüştür. 

Davalı vekilince ilk derece mahkemesinin savunma alınmadan yapılan feshin geçersiz olduğu yönündeki gerekçesine dair herhangi bir istinaf sebebi bulunmamaktadır. 

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : 

Dava, iş sözleşmesinin davalı iş verenlikçe feshine dayalı işe iade davasıdır.

HMK 355. madde gereğince; istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak , Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re'sen gözetir. 

Dosyada mevcut 11/01/2017 tarihli fesih bildirimi; ".....Ocak 2016'dan bugüne kadar toplam 266 gün istirahate bağlı devamsızlığınız sabittir. Sık sık hastalanmanız, işverenliğimizin iş görme ediminizden yeterli olarak yararlanamamasına neden olduğu gibi, iş disiplinini bozmakta, çalışma programının aksamasına ve diğer çalışma arkadaşlarınızın fazla mesai yapmasına neden olmakta, dolayısı ile işverenliğimiz için maddi külfet yaratmaktadır. Hizmet akdiniz 4857 sayılı İş Kanunu 17., 18. ve geçici 6. madde hükümleri uyarınca kıdem ve ihbar tazminatlarınız ödenerek 11/01/2017 tarihinde feshedilmiştir......" şeklindedir.

Davalı işverenlikçe davacının iş sözleşmesinin kullanmış olduğu sağlık raporları iş disiplinini bozduğu, çalışma disiplinini aksattığı, davacının ediminden yeterince yararlanılamadığı gerekçeleriyle geçerli fesih yolu ile feshedildiği anlaşılmıştır. 

Somut olayda, 4857 sayılı yasanın 18 ve 20. maddelerinde düzenlenen işe iade davasının ön koşulları yönünden bir eksikliğin bulunmadığı, kamu düzenine aykırılık teşkil edecek bir hususa rastlanmadığı anlaşılmıştır. 

4857 sayılı yasanın 19/I. maddesinde fesih bildiriminin yazılı yapılması, fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesinin zorunlu olduğu öngörülmüş olup somut olayda, yazılı fesih bildirimi, fesih sebebinin açık ve kesin olarak bildirilmesi şartları gerçekleşmiştir. 

4857 sayılı yasanın 19/II. maddesinde ise, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği, ancak bu şartın 4857 sayılı yasanın 25/II numaralı bendi şartlarına uygun fesihlerde aranmayacağı öngörülmüştür. Davacının değişik sağlık sebepleri nedeniyle sık sık rapor aldığı ve son 1 yıl içerisindeki istirahatli olduğu gün sayısının 266 gün olduğu taraflar arasında ihtilafsızdır. Sağlık sebepleri davacının davranışı veya verimi ile ilgili nedenler kapsamında bulunmaktadır. 4857 sayılı yasanın 18.ve 18. maddesinin madde gerekçesi de bu yöndedir. Zira, 4857 sayılı yasanın 18. maddesinin madde gerekçesinde aynen; ".....işçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler 25. maddede belirtilenlerin dışında kalan ve işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir. Bunlara örnemk vermek gerekirse; işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler: ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasının devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, iş yerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olmak halleridir......" şeklinde belirtilmiştir. Bu kapsamda değerlendirildiğinde, davacının bu gerekçeye dayalı iş akdinin feshinden önce savunmasının alınması zorunludur. Somut olayda, davacının iş akdinin feshinden önce savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı işverenlikçe geçerli fesih yolu izlenmek suretiyle iş akdinin feshinde 4857 sayılı yasanın 19/II. maddesindeki şartlara uyulmadığı , feshin geçersiz olduğunun kabulü gerekmektedir. İlk derece mahkemesince bu yönde yapılan değerlendirmede ve verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı vekilinin ileri sürmüş olduğu istinaf sebepleri yerinde değildir. 

Sonuç olarak; dairemizce istinaf sebepleriyle bağlı olarak yapılan incelemede, davalı vekilince ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, kamu düzenine aykırılık teşkil edecek bir durumun bulunmadığı, ilk derece mahkemesince delillerin değerlendirilmesi ve takdirinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, verilen kararın bu gerekçe ile usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru talebinin esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. 

KARAR : Gerekçesi Yukarıda İzah Edildiği Üzere;

1- Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvuru talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 

2- Davalı tarafça karar ve ilam harçları peşin yatırıldığından , yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 

3- İstinaf yargılamasına ilişkin davalı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, 

4- İstinaf yargılamasına ilişkin davacı tarafça bir masraf yapılmadığından bu hususta hüküm kurulmasına yer olmadığına, 

5- İstinaf yargılamasında duruşma yapılmadığından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nın ikinci kısmının ikinci bölümünün 18. bendi uyarınca taraf vekilleri yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Dair; kararın tebliğinden itibaren 8 gün içerisinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere, 28/12/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
9. Hukuk Dairesi

ESAS NO       : 2018/1839
KARAR NO    : 2018/20220

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

MAHKEMESİ         : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 32. HUKUK DAİRESİ
TARİHİ                   : 28/12/2017
NUMARASI            : 2017/3066 - 2017/1545
DAVACI                  : C.S. ADINA AVUKAT E.S.Ş.
DAVALI                  : T. ENDÜSTRİYEL VE TİCARİ LASTİKLER A.Ş. ADINA AVUKAT A.E.K.
 

İLK DERECE
MAHKEMESİ        : KOCAELİ 3. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ                  : 04/05/2017
NUMARASI          : 2017/74-2017/223

DAVA    : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY  KARARI  

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nun 370. maddesi uyarınca ONANMASINA, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 12/11/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Başkan               Üye                       Üye                        Üye                   Üye
M. ÇAMUR         F. ERNALBANT    N. KARABABA       N. ŞENGÜN     Ş. ÇİL
                                                        (M)

KARŞI OY YAZISI 

İşçinin sık sık istirahat raporu almasına bağlı olarak gerçekleştirilecek geçerli fesih öncesinde savunma almak zorunluluğunun bulunup bulunmadığı ve eğer savunma alınmamış ise feshin sırf bu nedenle geçirsiz sayılıp sayılmayacağı uyuşmazlık konusudur.

Sık sık rapor almanın geçerli fesih nedeni olduğu uyuşmazlık dışıdır.

Uyuşmazlık fesih öncesinde savunma almanın zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

Sayın çoğunluk, İş Kanunu’nun 19'ncu maddesindeki “Hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25'nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun feshi hakkı saklıdır.” Hükmünden yola çıkarak, geçerli fesih nedeni olduğu tartışmasız olan sık sık istirahat raporu almaya bağlı olarak gerçekleştirilen fesih öncesinde savunma alınmamış ise feshi sırf bu nedenle geçersiz kabul etmektedir ki, kanaatimizce bu kabul hatalıdır. 

Şöyle ki; 

19. maddenin gerekçesinde yer verilen “Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir” şeklindeki açıklama, 

TBMM tarafından onaylanarak yürürlüğe giren ve Anayasa'nın 90'ıncı maddesi hükmüne göre iç mevzuatımızın da üstünde olup doğrudan uygulanma kabiliyeti bulunan 158 sayılı İLO sözleşmesinin konuyla ilgili “İş verenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” Şeklindeki hükmü,

Savunma alınarak aydınlatılacak şüpheli bir hâlin olmadığı (Rahatsızlığın var olmadığı, istirahat raporunun sahteliği iddia olunmuyor. Sık sık istirahat raporu alındığı ise sabit) durumlarda, savunma istemenin ve almanın bir şekil şartını yerine getirmekten öte anlam taşımaması,

Hep birlikte değerlendirildiğinde;

Gerçek bir rahatsızlık ve tıbbi zorunluluk nedeniyle de olsa sık sayılabilecek aralıklarla alınmış istirahat raporlarına bağlı çalışamamanın iş yerinde olumsuzluklara yol açacağında ve geçerli fesih nedeni olduğunda tereddüt ve uyuşmazlık yoktur.

Raporun sahteliğinden, hastalığın gerçek olmadığından bahsedilmediğine göre savunmayla açığa kavuşturulması gereken müphem bir husus bulunmamaktadır.

Rahatsızlığı sebebiyle sık sık istirahat raporu almak zorunda kalan ve bu durumu nedeniyle işyerinde aksamalara neden olduğu kuşkusuz olan işçinin iş aktinin feshi öncesinde savunmasının alınmamış olması, 158 sayılı İLO Sözleşmesi'nin savunma alınmadan iş akdinin fesholunamayacağına ilişkin düzenlemesine yine aynı sözleşme ile getirilen istisnaya uygundur.

Hiç kuşkusuz savunma almadan fesih yapılamayacağına ilişkin yasal düzenleme ile korunmak istenen yarar, savunma verilerek sonuca etki edebilme ihtimali bulunan durumlara ilişkindir.

Yasa hükmünü korunmak istenen yarardan soyutlayarak lafzi ve dar yorumlayarak sonuca gitmek doğru değildir.

Şeklindeki kanaatim nedeniyle, sık sık rapor alma sabit olsa bile fesih öncesinde savunma alınmamışsa fesih sırf bu nedenle geçersizdir şeklindeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 12.11.2018

ÜYE
N. KARABABA