T.C.
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/27450
KARAR NO : 2019/2905
TÜRK MİLLETİ ADINA
Y A R G I T A Y İ L A M I
MAHKEMESİ : Reyhanlı 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 23/06/2015
NUMARASI : 2012/391 - 2015/369
DAVACI : A.D. vekili avukat M.E.Ö.
DAVALI : L.A. vekili avukat E.M.
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R
Davacı, davalının kendisinden toplam 25.000,00 TL borç aldığını ve bu borcun bakiyesini ödemediğini, bunun üzerine aralarında düzenlemiş oldukları bonoyo dayalı olarak Reyhanlı İcra Müdürlüğünün 2012/1.0 esas sayılı takip dosyası ile genel haciz yoluyla takip yapıldığını, davalının borca ve imzaya itiraz edip takibi durdurduğunu belirterek; borçlunun borca ve imzaya itirazlarının iptaline, %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davacıya vermiş olduğu 2.500,00 TL bedelli senet üzerinde tahrifat yapılıp senet bedelinin 25.000,00 TL yapıldığından bahisle davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, senet üzerindeki imzaların davalının eli ürünü olduğunun adli tıp raporu ile anlaşılması, bu raporda senet üzerinde tahrifat yapılmadığının belirtilmesi, yine davalı tarafından üzerinde tahrifat yapıldığı iddia edilen 2.500,00 TL senet aslının davacı tarafça dosyaya ibrazı dikkate alındığında; davalının öncelikle imzaya, bilahare kendisi tarafından verilen senet üzerinde tahrifat yapıldığı şeklindeki çelişkili beyanlarının yerinde olmadığından davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- 20.11.2014 tarihli duruşmada verilen ara kararla davacı asilin "davalı tarafça cevap dilekçe ekinde ibraz edilen belgede bahsi geçen borcun dava konusu borç ile aynı olup olmadığı, belge altındaki imzanın davacıya ait olup, olmadığı" konusunda isticvabı hususunda ihtaratlı davetiye tebliğine karar verilmişse de, bilahare davacıya 21.04.2015 tarihli duruşmada, HMK 233/2 maddesi gereğince davacıya hangi konuda yemin edeceği açıklanıp, yeminin anlam ve önemini anlatılıp, yalan yere yemin etmesi hâlinde cezalandırılacağı hususu ihtar edilip HMK 233/4 maddesi gereğince yemin eda ettirildiği görülmüştür. Böylece davacının, çelişkili ara kararlarla dinlendiği görülmüştür; bu durumun usulsüz olduğu ise çok açıktır.
Öncelikle davada ispat yükünün hangi tarafta olduğunun belirlenmesi, varılacak sonuca göre ispat yükü üzerine düşen tarafın delillerinin toplanması ve sonucuna uygun değerlendirme yapılması gerekirken, ispat yükü belirlenmeden davacıya mahkemece yemin ettirilmesi hukuki sonuç doğurmaz. Davacıya 20.11.2014 tarihli duruşmada verilen ara karar gereği gönderilen isticvap davetiyesinden sonra bu tebliğin sonraki duruşmalarda yemin gibi değerlendirilip, 21.04.2015 tarihli duruşmada da H.M.K.'nun 233/4 maddesi gereğince davacıya yemin eda ettirilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2- Kabule göre; davalı, mazeret beyanını içerir dilekçe vermiş ve mahkemece 23.06.2015 tarihli duruşmada, davalı vekilinin mazeretinin kabulüne karar verildiği açıklanmış; sözlü yargılama ve hüküm için ayrıca gün tayin edilmesine yer olmadığına, davacı tarafın hazır olması davalı tarafın mazeretli olması dikkate alınarak sözlü yargılama ve hüküm duruşmasının hemen icrasına yazılı şekilde karar verilmiştir. Mahkemece, davalı vekilinin mazereti kabul edildiğine göre, duruşma gününü bildirir tebligat yapılmadan davalının yokluğunda karar verilerek savunma hakkı kısıtlanıp, hukuki dinlenilme hakkını ihlaline neden olacak şekilde davanın sonuçlandırılması eleştiri konusu yapılmıştır.
SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
BAŞKAN ÜYE ÜYE ÜYE ÜYE
A.S.Erkuş A.F.Ayaz Ö.Kerkez İ.Kara C.Balıkçı
AYNI YÖNDE KARAR:
T.C.
YARGITAY
22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/9452
KARAR NO : 2019/8668
TÜRK MİLLETİ ADINA
Y A R G I T A Y İ L A M I
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi A. Türeli tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin iradesi fesada uğratılmak suretiyle alınan istifa dilekçesi üzerine sona erdirildiğini beyanla kıdem tazminatı,yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti,ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Taraflar arasında davacının kıdem tazminatının ödenip ödenmediği noktasında uyuşmazlık söz konusudur.
Feshin nasıl gerçekleştiğini ispat külfeti işverenin üzerindedir. İşveren feshinde işverenin iş akdini haklı feshettiğini ispatlayamaması halinde işçiye ihbar tazminatı ve 1 yıllık hizmet süresini doldurması koşulu ile kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. İşçi feshinde ise, işçinin haklı feshi halinde 1 yıllık çalışma koşulunu gerçekleştirmesi şartıyla işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekirken, haklı dahi olsa fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından işçiye ihbar tazminatı ödenmez.
Medeni Usul Hukukumuzda yemin delili kesin delil niteliğindedir.
Kesin yemin, ispat yükü kendisine düşen tarafın davanın halline etkili bir vakıanın ispatı için diğer tarafa teklif ettiği yemin olup 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 225. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Yemin teklif edecek taraf, ispat yükü kendisine düşen fakat iddiasını veya savunmasını ispat edememiş olan taraftır.
İspat külfeti kendisinde olmayan tarafın karşı tarafa yönelttiği yemin hukuki sonuç doğurmaz.
Somut olayda; kıdem tazminatının ödendiğine dair ispat külfeti davalı üzerindedir. Davalı tarafça kıdem tazminatının ödendiği hususunda davacı yana yemin teklifinde bulunulabilirse de, ispat külfeti üzerinde olmayan davacı tarafından davalı şirket yöneticisine teklif edilen yemin usule uygun değildir. Ödeme külfeti üzerinde olan davalı, kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını ispat etmelidir. Açıklanan nedenlerle; Mahkemece, kıdem tazminatı ödemesi yapıldığına dair ispat külfeti üzerinde olmayan davacı tarafından teklif edilen usule uygun olmayan yemin beyanına atfen davalı tarafından kıdem tazminatı ödemesinin yapıldığına dair kabul ile bu alacak kaleminin reddine dair verilen hüküm hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Mahkemece, davacının imza inkarı üzerine yapılan imza incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu ile dosyaya sunulu bir kısım bordroların davacının eli ürünü olduğu, bir kısmının ise davacının eli ürünü olmadığı tespit edilmiştir. Yapılan bu tespit uyarınca dosya içinde mevcut olan ve imzaları davacının eli ürünü olmadığı tespit edilen bir kısım bordrolarda ulusal bayram ve genel tatil çalışması ile hafta tatili çalışmasına ilişkin tahakkuklar bulunduğu ancak söz konusu bordroların bilirkişi tarafından değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılması gereken, davacıya ait banka kayıtları getirtilerek, dosya içinde mevcut olan ve imzaları davacının eli ürünü olmadığı tespit edilen tüm bordrolar birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi olup eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Başkan Üye Üye Üye Üye
S. GÖKTAŞ B. AZİZAĞAOĞLU H. AYDINLI Ş. KIRMAZ H. SARIKAMIŞ
BİLGİ : "İcapsız yemin hukuki sonuç doğurmaz" şeklindeki Yargıtay 1. HD. 09 Eylül 2019 ve Yargıtay 19. HD. 04 Kasım 2019 tarihli kararlarına bkz.
http://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/icapsiz-yemin-hukuki-sonuc-dogurmaz
AYNI YÖNDE KARAR:
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/3-457
KARAR NO : 2020/469
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mah.sıfatıyla)
TARİHİ : 29/09/2015
NUMARASI : 2015/337 - 2015/561
DAVACI : B. Medya Ltd. Şti. vekili Av. M.G.
DAVALI : D. Çevre Tasarım Ltd. Şti. vekilleri Av. R.E., Av. S.E.
1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesince (ticaret mahkemesi sıfatıyla) verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 06.12.2007 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı şirketin 30.06.2005 tarihinde Manavgat ve çevre beldeler ile tarafların birlikte karar verecekleri belediyelerin reklam, durak, raket ve diğer reklam araçları ürünlerinin üretilmesi ve işletilmesi konusunda sözleşme imzaladıklarını, bu sözleşmeye göre bütün ürünlerin üretim maliyeti ve montaj maliyeti esasıyla ½ oranında taraflarca karşılanacağının kararlaştırıldığını, alınacak reklamlardan elde edilecek gelirlerin paylaşılması hususunda da anlaştıklarını, ancak davalının anlaşmaya uymadığını, satış giderleri ile üretim giderlerini müvekkili şirkete ödemediğini ve sözleşme tarihinden itibaren yapılan işler hakkında hesap görmekten kaçındığını ileri sürerek, müvekkilinin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere bu sözleşme uyarınca ödenmesi gereken ürün bedeli ile kent mobilyaları için 15.000 TL, satış gelirleri ile itibar kaybı için 10.000 TL ve mahrum kalınan kâr için 5.000 TL, olmak üzere toplam 30.000 TL zararın sözleşme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili 11.02.2008 tarihli cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan sözleşme ile adi ortaklık kurulmasının mümkün olmadığını, sözleşmede tarafların sorumlulukları başlıklı bölümde belirtilen koşulların tarafların kendi namlarına yaptıkları işle ilgili diğer tarafla alışveriş yapmayı tercih etmeleri hâlinde uygulanabilecek koşullar olduğunu, bu sözleşmenin bir iyi niyet protokolü ve taslak niteliğini taşıdığını, müvekkilinin bu sözleşme ile ilişkilendirilmesi mümkün olmayan ve davacı taraftan almış olduğu tüm malların bedellerini ödemiş olmasına rağmen, davacının mallara ilişkin faturaları vermediği için aleyhine bonolardan kaynaklanan icra takibi başlatıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.07.2013 tarihli ve 2007/674 E., 2013/243 K. sayılı kararı ile; davacı tarafın reklam ve ilan panolarının üretimi ve kazancın paylaşımı hususunda davalı ile %50 oranında ortaklık ilişkisinin bulunduğunu ve anlaşma gereğince işlerin yapıldığını iddia etmesine rağmen bu ortaklığın yerine getirildiğine dair dosyaya herhangi bir delil sunamadığı, davacının davalıya malzeme karşılığında fatura kestiği, yapılan işlemlere ilişkin ve ihalenin alımı konusunda davalının tek başına hareket ettiği, resmî belgelerde davacıya yer verilmediği, davacı tarafından dayanılan yeminin de usulüne uygun olarak davalı firmanın yetkili temsilcisi tarafından yerine getirildiği, yeminin kesin delil olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 23.06.2014 tarihli ve 2014/2304 E., 2014/10123 K. sayılı kararı ile;
“… Somut olayda, taraflar arasında 30.06.2005 tarihli Manavgat ve çevre beldeler ile tarafların birlikte karar verecekleri belediyelerin durak, raket ve diğer reklam araçları ürünlerinin üretilmesi ve işletilmesi hususunda sözleşme imzaladıkları; davalının davacıya gelirden pay vermediği ve hesap görmekten kaçındığı, davacının bu ortaklık uyarınca ödenmesi gereken ürün bedelini, satış gelirlerini ve mahrum kalınan kârı talep ettiği anlaşılmaktadır.
Bir ortak tarafından, adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın ve kâr payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturmalıdır.
Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642. madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK.nun 639. maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık, adına üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafında açılması gerekir. Keza, bir ortağın diğer aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK' nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK.nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Somut olayda, taraflar arasında 30.06.2005 tarihli Manavgat ve çevre beldeler ile tarafların birlikte karar verecekleri belediyelerin durak, raket ve diğer reklam araçları ürünlerinin üretilmesi ve işletilmesi hususunda sözleşme imzaladıkları; davalının davacıya gelirden pay vermediği ve hesap görmekten kaçındığı, davacının bu ortaklık uyarınca ödenmesi gereken ürün bedelini, satış gelirlerini ve mahrum kalınan karı talep ettiği anlaşılmakla, bu talebin adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi olarak nitelendirilmesi gerekmekte olup, uyuşmazlığın Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. ( TBK.nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hâkim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hâkim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK.nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin (ticaret mahkemesi sıfatıyla) 29.09.2015 tarihli ve 2015/337 E., 2015/561 K. sayılı kararı ile; önceki karardaki gerekçeler tekrar edilerek ve “…dava tarihi olan 06.12.2007 tarihine kadar davacı tarafından davalıya gönderilmiş herhangi bir uyarı, ihtar, hesap kesim faturası, hak ediş belgesi vb. bir belgenin tanzim edilmediği, davacının dava dışı 3. kişilerden aldığı ve kendisine kesilmiş olan faturalara dayanılarak ortaklık ilişkisinin faaliyete girdiğini iddia etmesinin ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sözleşme tarihi ile dava tarihi arasında 2 yılı aşkın bir sürenin geçtiği, tüm bu hususlar birlikte nazara alındığında her ne kadar taraflar arasında iyi niyetle 30.06.2005 tarihli sözleşme başlıklı belge imzalanmış ise de; bu sözleşme kapsamında taraflarca birlikte yürütülmüş bir ortaklık ilişkisinin olmadığı, bu nedenle davacının davalıdan herhangi bir hak iddiasında bulunmasının da yersiz olduğu; var ise davacıya yaptığı satışlara ilişkin faturalarını ibraz edip ayrı bir alacak talebinde bulunabileceği, ancak adi ortaklık ilişkisinin hayata geçmediği, bu nedenle tasfiyesinin de söz konusu olmayacağı…” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Davacı tarafça yemin deliline dayanılıp, davalı şirket yetkilisi tarafından yeminin eda edildiği sabit olan eldeki davada, 30.06.2005 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin gerçekte yanlar arasında uygulanmadığı hususunun kanıtlanıp kanıtlanmadığı, buradan varılacak sonuca göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 642. maddesi ve devamı hükümlerinde belirtilen tasfiye prosedürünün gerçekleştirilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle adi ortaklık, adi ortaklık sözleşmesinin niteliği, ile bu ortaklıkların tasfiyesi üzerinde kısaca durulması faydalı olacaktır.
13. Adi ortaklık doktrinde, “Adi ortaklık, emeklerini veya araçlarını herhangi bir müşterek amaç doğrultusunda birleştirerek, bu amaca ulaşma konusunda birlikte çaba göstermeyi sözleşmeyle birbirlerine karşı yükümlenen kişilerce oluşturulan, tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi topluluğudur.” şeklinde tanımlanmıştır (Barlas, N.: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 2016, s.18).
14. Bu nedenledir ki adi ortaklığa ilişkin düzenlemelere, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) özel borç ilişkileri bölümünde yer verilmiştir.
15. BK’nın 520. maddesinde “Şirket, bir akittir ki, onunla iki veya daha ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ederler.” ve TBK’nın 620. maddesinde ise, “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.” düzenlemesi ile tanım bulan adi ortaklıkların madde metinlerinden de anlaşılacağı üzere beş ana unsuru vardır: Sözleşme, şahıslar, ortakların katılma payları, ortak amaç ve bu ortak amacın gerçekleştirilmesi.
16. Adi ortaklık sözleşmesi az yukarıda belirtildiği gibi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşme olup, adi ortaklık ilişkisi mutlaka sözleşme temeline dayanır. Adi ortaklık sözleşmesi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir.
17. Adi ortaklık sözleşmesi, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden değildir. Zira karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan her biri, karşı taraftan kazandığı hak karşılığında, bir edim borçlanır. Oysa adi ortaklık sözleşmesinde, karşılıklı sözleşmelerde olduğu gibi karşılıklı ve uygun irade beyanları ile borç altına girilmesi söz konusu olmakla beraber; her ortağın borçlanma amacı diğer ortaklardan alacak hakkı kazanmak değil, ortak amacı gerçekleştirmek için edimleri birleştirmektir. Her ortak, taahhüdüyle birlikte, hem alacaklı hem de borçlu konuma gelir. Böylece edimler arasında karşılıklılık ilişkisi söz konusu olmaz. (Şener, O.H.: Adi Ortaklık, Ankara 2008, s. 14-15; Barlas, s. 67 vd.). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.12.1963 tarihli ve 4/26 E., 96 K. sayılı kararında da benimsendiği üzere, adi ortaklıklar karşılıklı borçları kapsayan bir sözleşme olmayıp, herkesin belli bir amaca ulaşmak için birtakım borçlar altına girdiği ve fakat bu borçların birbirinin karşılığı olarak değerlendirilemeyeceği sözleşmelerdir. Bundan dolayı ortaklıkta bir tarafın sermaye koyma borcunu yerine getirmekten kaçınması diğer tarafa yalnızca ortaklığın feshini isteme yetkisi verir.
18. Hiçbir ortaklık sonsuza kadar bir birleşme değildir. Nitekim adi ortaklıklar da ortak amacın kalmaması, ortaklardan birinin ölümü, kısıtlanması, iflası veya sözleşmede belirlenen sürenin dolması suretiyle kendiliğinden sona erebileceği gibi ortakların bu yöndeki iradeleri veya haklı nedenlere dayanan ortağın ortaklığın sona erdiğine karar verilmesi isteminin yerinde görülmesi suretiyle mahkeme kararı ile de sonlanabilir (BK m.535).
19. Adi ortaklık, sona ermesiyle birlikte tasfiye aşamasına girer. Tasfiye, ortaklar arasındaki ortaklık ilişkisinin tamamen sona erdirilmesine yönelik bir usuldür ve yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların katılımı ile yapılır. BK’nın 538. ve devamı (TBK m. 642 ve devamı) maddelerinde düzenlenen tasfiye; bütün hesapların görülüp, ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.
20. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 1. maddesinde; TBK’nın yürürlüğe girmesinden sonra gerçekleşecek tasfiyenin, TBK hükümlerine tabi olacağı düzenlenmiştir.
21. Bu durumda, tasfiye işlemleri gerçekleştirilirken; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 620. ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, tasfiye işlemi TBK’nın 642. madde ve devamı hükümlerine göre gerçekleştirilmelidir.
22. BK ve TBK’nın adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin düzenlemeleri arasında tasfiye memuru ile ilgili hükümler dışında önemli bir farklılık bulunmamaktadır. TBK’nın 642 ve devamı maddeleri hükümlerine göre adi ortaklığın tasfiyesindeki aşamalar şu şekilde gerçekleştirilecektir:
Birinci aşamada; (taraflarca veya anlaşamamaları hâlinde mahkemece atanacak) tasfiye memuru tarafından ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın aktif ve pasifi ile birlikte tüm mal varlığı belirlenerek hazırlanan mal varlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazlar toplanacak delillere göre değerlendirilmeli;
İkinci aşamada; tasfiye memuru tarafından ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi gerçekleştirilmeli;
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, tasfiye memurları tarafından öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
23. Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hâkim, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyip, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
24. Her ne kadar BK’nın adi ortaklığın tasfiyesi ile ilgili hükümlerinde tasfiyenin tarafların rıza ve anlaşmaları ile yapılması esas tutulmuş ve tasfiyenin mahkeme eliyle gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde bir kural öngörülmemiş ise de; esasen aralarında bir defa uyuşmazlık çıktıktan sonra alacak-borç kalemlerinin belirlenmesinde yeniden mutabakata varmaları uzak ihtimal olan ortakların da tasfiyenin uzlaşamadıkları her safhası için ayrı ayrı davalar açıp mahkeme kararı eliyle üzerlerine düşen yükümlülüklerin ifasını sağlamaya çalışmak yerine, birçok davaya yer kalmadan tek bir dava ile ortaklık mallarının satışını ve taraflar arasındaki hesap durumunu tespit etmek üzere karar verilmesini sağlamak, Kanun’un ruhuna daha uygun olacaktır (Şener, s. 568).
25. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.07.2018 tarihli ve 2018/3-16 E., 2018/1315 K. sayılı kararında da yer verilmiştir.
26. Uyuşmazlığın çözümü için ispat yükü ve yemin hususlarına ilişkin yasal düzenleme ve kavramların da kısaca açıklanmasında yarar vardır.
27. Dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 187/1 maddesi).
28. Vakıa (olgu) ise, 03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında (YİBK); kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylar şeklinde tanımlanmıştır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir.
29. Diğer taraftan hâkim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 6. maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” şeklinde düzenlendiği gibi, usul hukukunun en önemli konularından biri olan ispat yükü kuralı, 6100 sayılı HMK’nın 190. maddesinde de “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
30. İspat için başvurulan araçları ifade eden deliller ise HMK’da senet, yemin, tanık bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralanmıştır. Ancak sayılan bu deliller sınırlayıcı (tahdidi) olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hâllerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere de dayanabilirler. Delillerin değerlendirilmesinde ise hâkimin bağlılığı ve her bir delile bağlanan hukuki sonuçlar bakımından "kesin" ve "takdiri" deliller ayrımı esas alınarak incelenme yapılmaktadır. Kesin deliller hâkimin bağlı olduğu ve takdir yetkisine sahip olmadığı delillerdir.
31. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki uyuşmazlık konusu olan "yemin delili" de kesin deliller içerisinde yer almakta olup, hâkimi bağlamaktadır (Kuru, B./ Arslan, R./Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013, s. 406-413).
32. Yemin, taraflardan birinin davanın çözümünü ilgilendiren bir olayın doğru olup olmadığı konusunu, kanunda belirtilen usule uyarak, mahkeme önünde, kutsal sayılan değerlerle teyit eden ve kesin delil vasfı yüklenmiş sözlü açıklamalardır (03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı YİBK).
33. Bir ispat vasıtası olan yeminin konusu 6100 sayılı HMK’nın 225. maddesine göre, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır. Görüleceği üzere yemin, tarafın kendisinden kaynaklanan (ondan sadır olan) vakıalar hakkında verilebilir.
34. 6100 sayılı HMK’nın “yemin teklifi” başlıklı 227. maddesi;
“Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir.
(2) Yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez”. hükmünü içermektedir.
35. Buna göre, yemin teklifini, ispat yükü kendisine düşen taraf yapar.
36. İspat yükü kendisine düşmeyen taraf (ispat yükünün kendisine düştüğü sanısıyla) diğer tarafa yemin teklif ederse, diğer taraf yemin etmiş olsa bile bu yemin geçersizdir, başka bir ifadeyle kesin delil teşkil etmez (Kuru, B.: Medenî Usul Hukuku El Kitabı, Ankara 2020, C.1, s. 738).
37. Yemin delili hakkındaki usul hükümlerine değinmek gerekirse:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Yemine davet” başlıklı 228. maddesi;
“Yemin teklif edilen kimse, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılır.
Yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı yazılır.”
“Yeminin şekli” başlıklı 233. maddesi;
“Yemin, mahkeme huzurunda eda olunur.
Hâkim, yeminin icrasından önce yemin edecek kimseye, hangi konuda yemin edeceğini açıklar, yeminin anlam ve önemini anlatır ve yalan yere yemin etmesi hâlinde cezalandırılacağı hususunda dikkatini çeker.
Yemin edecek kimse, yemin konusunun yeterli açıklıkta olmadığını ileri sürerse; hâkim, karşı tarafın görüşünü aldıktan sonra derhâl bu konuda kararını verir.
Sonra "Size sorulan sorular hakkında, gerçeğe uygun cevap vereceğinize ve hiçbir şey saklamayacağınıza namusunuz, şerefiniz ve kutsal saydığınız bütün inanç ve değerler üzerine yemin eder misiniz?" diye sorar. O kimse de "Bana sorulan sorular hakkında gerçeğe uygun cevap vereceğime ve hiçbir şey saklamayacağıma namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ediyorum." demekle yemin eda edilmiş sayılır.
Yemin eda edilirken, hâkim de dâhil olmak üzere hazır bulunan herkes ayağa kalkar.”
“Yemin tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 238. maddesi ise;
“Hâkim, yemin eden kimsenin beyanını dinleyip tutanağa geçirir ve yazılanları yüksek sesle huzurunda okur; beyanında ısrar edip etmediğini sorar ve verilen cevabı tutanağa kaydeder.” şeklinde düzenlenmiştir.
38. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;
Taraflar 30.06.2005 tarihinde Manavgat ve çevre beldeler ile tarafların birlikte karar verecekleri belediyelerin durak, raket ve diğer reklam araçları ürünlerinin üretilmesi ve işletilmesi hususunda sözleşme imzalamışlardır.
39. Adi ortaklık sözleşmesi geçerlilik yönünden herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak ortaklığın varlığının inkâr edilmesi durumunda ortaklığın var olduğunu ileri süren kişinin bu olguyu ispat etmesi gerekecektir. Eğer ortaklık sözleşmesi yazılı olarak yapılmış ise, ortada bir sorun bulunmamaktadır. Ancak ortaklık sözlü bir sözleşme ile kurulmuş ise, bu sözleşmenin varlığının miktara göre davacının yasal delillerle kanıtlaması gerekir.
40. Bu açıklamalara dayanarak, taraflar arasında imzası inkâr edilmeyen 30.06.2005 tarihli yazılı sözleşme bulunmasına rağmen, mahkemece ispat yükü ters çevrilerek davacı şirketin adi ortaklık ilişkisini ispat edemediği ve davacı tarafça teklif edilen yeminin de davalı tarafça eda edildiği gerekçesiyle davanın reddi doğru görülmemiştir. Zira, yukarıda da belirtildiği üzere ispat yükü kendisine düşmeyen taraf (ispat yükünün kendisine düştüğü sanısıyla) diğer tarafa yemin teklif ederse, diğer taraf yemin etmiş olsa bile bu yemin geçersizdir, başka bir ifadeyle kesin delil teşkil etmez.
41. Kaldı ki, mahkemece hazırlanan yemin metni usulüne uygun düzenlenmediği gibi, 6100 sayılı HMK’nın 233. ve 238. maddelerinde belirtilen yemine ilişkin usullere de uyulmamıştır.
42. Ayrıca eldeki davada, adi ortaklığın tasfiyesi için taraflarca veya anlaşamamaları hâlinde mahkemece atanacak tasfiye memuru tarafından ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın aktif ve pasifi ile birlikte tüm mal varlığı belirlenerek hazırlanan mal varlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazlar toplanacak delillere göre değerlendirilmeli; daha sonra tasfiye memuru tarafından ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ile nakde çevirme işlemi gerçekleştirilmeli ve en son olarak da işlemler sonucu oluşan değerden, tasfiye memurları tarafından öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlendikten sonra hâkim tarafından tasfiye işlemini sonlandırılmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturulmalıdır.
43. Ne var ki eldeki davada düzenlenen bilirkişi raporunda, davalı defterlerinde ortaklığa ilişkin hesapların tutulmadığı, davalı tarafça yapılan giderlerin ne kadarının reklam panolarına ya da herhangi bir gelir kalemine yapıldığına dair bilgiye rastlanılmadığı belirtilerek reklam panolarına ilişkin kazancın tespit edilemeyeceği bildirilmiştir. Bu nedenle davalının hesap vermekten kaçındığının kabulü gerekir.
44. O hâlde mahkemece işin nitelik ve mahiyeti göz önünde tutularak; yapılması gereken masraflar ve işin maliyeti varsa davacı tarafın yaptığı harcamalar ile belgeleri, dosyadaki tüm deliller ve davalının girdiği ihaleye ilişkin ihale evrakı incelenmek suretiyle, açıklamalı, dayanaklarını gösterir ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınıp, yapılacak hesaplamada bir sonuca ulaşılamadığı takdirde ise benzer faaliyette bulunan şirketlerin faaliyetleri araştırılıp hakkaniyete uygun tespit yaptırıldıktan sonra 6098 sayılı TBK’nın 642. ve devamı maddeleri hükümlerine göre tasfiye tarihi belirli olmadığından ortaklığın tasfiyesi için karar tarihine en yakın tarih esas alınarak ve adi ortaklığın tasfiyesindeki üç aşama izlenmek suretiyle, bu aşamalardan sonra tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre tarafların hak ve yükümlülükleri belirlenip, tasfiye işlemi sonlandırılarak bu doğrultuda hüküm oluşturulmalıdır.
45. Hâl böyle olunca, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
IV. SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının genişletilmiş gerekçe ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "Geçici 3. maddesine" göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 24.06.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
AYNI YÖNDE KARAR:
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/1-1252
KARAR NO : 2020/992
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Malatya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 10/07/2015
NUMARASI : 2014/1011 - 2015/921
DAVACI : M.Ş. vekili Av. F.B.
DAVALI : H.H.Ş., M.Ş. vekili Av. V.A.C.
1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Malatya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 30.09.2011 tarihli dava dilekçesinde; davaya konu 462 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarından olan müvekkilinin yaşamını Amerika'da sürdürdüğünü, davalı Hacı Hasan Ş.'in ise müvekkilinin kardeşi olup, kendisini arayarak taşınmazlar için genel bir vekâletname istediğini, müvekkilinin de kardeşine güvenerek tüm yetkileri içerir şekilde T.C. Newyork Başkonsolosluğunun 06.10.1997 tarih 2.58 numaralı vekâletnamesi ile davalıyı vekil tayin ettiğini, ancak davalının anılan vekâletnameyi kullanarak taşınmazdaki payını 16.04.2002 tarihinde diğer kardeşi davalı Müslüm Ş.'e satış yapmış gibi devrettiğini, müvekkilinin bu satış işlemini 2011 yılında Türkiye’ye gelip tapuya gittiğinde tesadüfen öğrendiğini, davalının gerçekleştirdiği satış işleminin muvazaalı olduğu gibi müvekkilinin bu satış nedeniyle herhangi bir para almadığını, davacının vekâletname vermesindeki amacın kesinlikle satış olmayıp diğer tapu işlemlerini yaptırmak olduğunu, böyle bir satıştan gelecek paraya ihtiyacı bulunmadığı gibi vekilin de iş sahibinin rızasına aykırı ve zararına olacak şekilde işlem yapamayacağını ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar Cevabı:
5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; vekâletname tarihinin 06.10.1997 satış tarihinin ise 16.04.2002 olduğunu, aradan geçen zaman nedeniyle beş yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, ayrıca dava konusu taşınmazın satın alınmasına davacının herhangi bir katkısının bulunmadığını, taşınmazdaki 9 dönümün tarafların babası adına kayıtlı iken 1983 yılında davalı Hacı Hasan Ş. adına kayıt gördüğünü, 27 dönümün ise Amerika’da yaşayan ağabeyleri Bekir Ş.’in katkısı ile satın alındığını, amcalarına ait olan 9 dönümün de yine aynı yıl Hacı Hasan Ş. tarafından satın alındığını, bu dönemde davacının askerden yeni geldiğini ve geliri bulunmadığını, geçiminin babası tarafından sağlandığını, taşınmazın müvekkilleri tarafından ağaçlandırılıp eğimi fazla olduğundan büyük çalışmalar sonucunda bu günkü haline getirildiğini, taşınmazın alınmasına davacının hiçbir katkısı bulunmamasına karşın tapudaki pay durumunun gerçeği yansıtmadığını, bu nedenle tüm kardeşlerin gerçek paylara göre tapu kaydının oluşturulması için aralarında anlaştıklarını, davacının da bu anlaşma uyarınca vekâletname göndererek tapuda gerçek duruma uygun paylaşımın yapılmasını istediğini ve bu istek üzerine payının davalı Müslüm Ş.'e hiçbir bedel alınmaksızın devredildiğini, müvekkillerinin davacıyı zararlandırma kasıtlarının bulunmadığını, tamamen onun talimatı doğrultusunda işlem yapıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. Malatya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.09.2012 tarihli ve 2011/177 E., 2012/317 K. sayılı kararı ile; davacı tarafın iddiasını vekâlet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayandırdığı, davalı tarafın ise zamanaşımı itirazında bulunduğu, ancak mülkiyetten kaynaklanan hak istekleri ile vekâlet görevinin kötüye kullanılması iddiasına dayalı ayın isteklerinin herhangi bir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülmesinin mümkün olduğu, bu nedenle zamanaşımı itirazının reddedildiği, ayrıca tarafların kardeş olduğu ve kardeşler arasındaki hukuki ilişkinin yazılı belgeye gerek olmaksızın tanıkla ispatının mümkün olduğu, ancak davacı tarafın dinlettiği tanıklar ile iddiasını ispatlayamadığı, dinlenen davacı tanıklarının iddiayı doğrulayacak bir beyanlarının bulunmadığı gibi iddiasına dayanak olabilecek yazılı delil ya da delil başlangıcı niteliğindeki bir belgenin sunulmadığı, ayrıca davalı tarafa yemin de teklif etmediği gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 08.04.2013 tarihli ve 2013/1277 E., 2013/5033 K. sayılı kararı ile;
“... Somut olaya gelince; her ne kadar davalılar, gerçek pay durumunun belirlenmesi amacıyla taraflar arasında yapılan sözleşmeye istinaden davacı tarafından vekâlet verildiği ve bu nedenle devrin gerçekleştiği yönünde savunmada bulunmuş iseler de bu savunmanın 05.02.1948 tarih ve 20/6 sayılı İBK kararı uyarınca yazılı delille kanıtlanması zorunludur. Davalılar bu anlamda bir belge ibraz etmedikleri gibi savunmalarından da temlikin bedelsiz olduğu anlaşılmaktadır.
Bu somut olgular ve yukarıdaki ilkeler birlikte değerlendirildiğinde, temlikin vekâlet görevinin kötüye kullanılması suretiyle yapıldığı görülmektedir.
Hal böyle olunca davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı şekilde reddine karar verilmesi doğru değildir..." gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Malatya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.07.2015 tarihli ve 2014/1011 E., 2015/921 K. sayılı kararı ile ilk hükümdeki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; vekâlet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı olarak açılan eldeki davada, tarafların iddia ve savunmaları ile mahkemece hatırlatılması üzerine yemin teklif etmeyeceğini beyan eden davacı tarafın iddiasını kanıtlayıp kanıtlayamadığı, varılacak sonuca göre davanın kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Dava, vekâlet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
13. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 502. maddesinin birinci fıkrasına göre vekâlet sözleşmesi; vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Geniş anlamda bir iş görme sözleşmesi olan vekâlet sözleşmesiyle vekil, kendisine verilen işin ya da işlemin vekâlet verenin irade ve yararına uygun olarak yapılmasını üstlenir.
14. Vekâlet sözleşmesini TBK’nın genel hükümlerinde düzenleme altına alınan (40 ve 48. maddeleri) temsil ilişkisi ile karıştırmamak gerekir. Vekâlet iki taraflı bir sözleşmedir, temsil yetkisi ise tek taraflı bir hukuki işlemdir. Genel olarak vekâlet vekil ile vekil eden arasındaki iç ilişkiyi, temsil ise vekil edenin vekil aracılığı ile işlem yaptığı üçüncü kişi ile arasındaki dış ilişkiyi ifade eder. Türk Borçlar Kanunu'nun temsil ve vekâlet ilişkisini düzenleyen hükümlerine göre vekâlet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan, onun vekil edenin yararına ve iradesine uygun davranış yükümlülüğünden doğar. Çünkü vekâlet, esas itibariyle müvekkilin yararına kullanılmalıdır. Bu iş görme sözleşmesinin doğal bir sonucudur.
15. Nitekim TBK'nda sadakat ve özen borcu, vekilin vekâlet verene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş ve “Şahsen ifa, sadakat ve özen gösterme” başlığını taşıyan 506. maddesinde;
“Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.
Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır” düzenlemesine yer verilmiştir.
16. Davaya konu temlikin yapıldığı 16.04.2002 tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 389. maddesinin birinci fıkrasında da vekilin, müvekkilinin açık olan talimatına muhalefet edemeyeceği hükmüne yer verildikten sonra 390. maddesinde;
“Vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.
Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.
Vekil, başkasını tevkile mezun veya hal icabına göre mecbur olmadıkça veya adet başkasını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça müvekkilünbihi kendisi yapmağa mecburdur” hükmüne yer verilmiş olup; buradaki “iyi bir suretle ifa” deyimini, söz konusu hükmün aslı olan İsviçre Borçlar Kanunu’nun 398. maddesinde olduğu gibi “sadakat ve özenle ifa” olarak anlamak gerekir.
17. Sadakat borcu kavramı, vekilin gerek vekâletin ifası sırasında gerekse sonrasında kendisine duyulan güvene uygun olarak müvekkilinin menfaatlerini sözleşme ile güdülen amaç çerçevesinde koruma ve kendi menfaatini müvekkilinkine tabi kılma yükümlülüğünü ifade eder. Vekilin iş görme ile hedeflenen sonucun başarılı olması için hayat deneylerine ve işlerin normal akışına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması ve başarılı sonucu engelleyebilecek davranışlardan kaçınması ise özen borcunun konusunu oluşturur.
18. Yukarıdaki hükümler uyarınca vekilin, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altında olacağı açıktır. Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse TBK'nın 504/1. maddesi uyarınca görülecek işin niteliğine göre belirlenir. Sözleşmede vekâletin nasıl yerine getirileceği hakkında açık bir hüküm bulunmasa veya yapılan işlem dış temsil yetkisinin sınırları içerisinde kalsa dahi vekilin bu yükümlülüğü daima mevcuttur.
19. Vekil bu yükümlülüğünü yerine getirmediği, özellikle vekâleti kasten vekil edenin zararına, kendisinin veya başka birinin yararına kullandığı takdirde vekâlet sözleşmesinin kötüye kullanılması söz konusu olabilir. Çünkü, vekalet sözleşmesi güven esasına dayalı iş görme edimi ihtiva eden bir sözleşme olup, bu güvenin korunması 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesinde ifadesini bulan dürüstlük kuralının da bir gereğidir.
20. Uygulamada vekâletin kötüye kullanılması durumlarının, özellikle vekilin satmakla yetkili kılındığı bir taşınmazı rayiç değerine nazaran çok düşük bir bedelle satarak devrettiği hâllerde yoğunlaştığı görülmektedir. Ancak, Hukuk Genel Kurulunun 19.12.2019 tarihli ve 2017/1-1272 E., 2019/1399 K. sayılı kararında da vurgulandığı gibi malik tarafından vekilin bir taşınmazın satışında, dilediği bedelle dilediği kimseye satış yapabileceği şeklinde yetkili kılınması, satacağı kimseyi dahi belirtmesi, ona dürüstlük kuralını, sadakat ve özen borcunu gözardı etmek suretiyle, makul sayılacak ölçüler dışına çıkarak satış yapma hakkını vermez. Vekil edenin yararı ile bağdaşmayacak bir eylem veya işlem yapan vekil, değinilen maddeler uyarınca sorumlu olur.
21. Ancak, vekâlet görevinin kötüye kullanılması hâlinde vekilin üçüncü kişilerle yaptığı işlemlerin vekâlet veren açısından bağlayıcı olup olmayacağı sorunu ile de karşılaşılır. Bu durumda, vekil ile sözleşme yapan kişi 4721 sayılı TMK’nın 3. maddesi anlamında iyi niyetli ise yani vekilin vekâlet görevini kötüye kullandığını bilmiyor veya kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen bilmesine olanak yoksa, vekil ile yaptığı sözleşme geçerlidir ve vekil edeni bağlar. Vekil, vekâlet görevini kötüye kullansa dahi bu husus vekil ile vekâlet eden arasında bir iç sorun olarak kalır, vekil ile sözleşme yapan kişinin kazandığı haklara etkili olamaz.
22. Ne var ki, üçüncü kişi vekil ile çıkar ve işbirliği içerisinde ise veya kötü niyetli olup vekilin vekâlet görevini kötüye kullandığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, vekil edenin sözleşme ile bağlı sayılmaması, TMK'nın 2. maddesindeki dürüstlük kuralının doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Söz konusu yasa maddesi buyurucu nitelik taşıdığından hâkim tarafından kendiliğinden (resen) göz önünde tutulması zorunludur. Aksine düşünce kötü niyeti teşvik etmek, en azından ona göz yummak olur. Oysa bütün çağdaş hukuk sistemlerinde kötü niyet korunmamış daima mahkûm edilmiştir. Nitekim uygulama ve bilimsel görüşler de bu yönde gelişmiş ve kararlılık kazanmıştır (Hukuk Genel Kurulunun 07.12.2011 tarih ve 2011/14-609 E., 2011/744 K.).
23. Vekâlet görevi kötüye kullanılmış ve vekille sözleşme yapan kişi vekil ile el ve işbirliği içerisinde ise veya en azından vekâlet görevinin kötüye kullanıldığını biliyor yahut bilmesi gerekiyorsa vekil eden, sözleşmenin feshini, bu bağlamda sözleşmeye göre tapuda intikal yapılmışsa tapunun iptalini her zaman isteyebilir.
24. Diğer taraftan hâkim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu; 4721 sayılı TMK’nın 6. maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” şeklinde düzenlendiği gibi usul hukukunun en önemli konularından biri olan ispat yükü kuralı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesinde de “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
25. Vekâlet görevinin kötüye kullanıldığını ispat yükü de açıklanan bu genel hükümler uyarınca iddiayı ileri süren davacı tarafa aittir.
26. Uyuşmazlık konusu somut olaya gelindiğinde, davacı ile davalılar kardeş olup, davacının T.C. Newyork Başkonsolosluğunca düzenlenen 06.10.1997 tarihli vekâletname ile davalı Hacı Hasan Ş.’i vekil tayin ederek, kendisine ülke sınırları içerisinde adına taşınmaz mal satın almak, yine ülke sınırları içerisinde adına kayıtlı bulunan taşınmaz malların tamamı ya da bir kısmını dilediği kişilere dilediği bedelle satmak ve bunlarla ilgili işlemleri yapmak üzere yetki verdiği, bu şekilde yetkili kılınan davalının da anılan vekâletnameyi kullanarak dava konusu taşınmazda davacıya ait bulunan 15125/54450 payı diğer davalıya 01.06.2002 tarih ve 15.7 yevmiye sayılı işlemle devrettiği anlaşılmaktadır. Resmi akitte işlemin 2.000.000,000 TL bedel karşılığında satış olarak gösterilmesine karşın bedelsiz olarak yapıldığı davalıların açık savunması ile sabittir.
27. Somut olay açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler kapsamında değerlendirildiğinde; öncelikle belirtmek gerekir ki düzenlenen vekâletnamede davacı adına kayıtlı taşınmazların bedelsiz olarak devrine ilişkin bir yetki bulunmamaktadır. Buna karşın davalı vekil, kendisine verilen yetkinin dışına çıkarak taşınmazı bedel almadan devretmiştir. Bu durumda bedel almadan taşınmazı devredilen davacıya zarar verildiği açık olup, davacının talimatı doğrultusunda bedelsiz devir yapıldığını ispat yükü, vekâlet verenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altında bulunan vekile aittir. Diğer bir anlatımla ispat yükü yer değiştirmiştir. Keza, zararlandırma eyleminin gerçekleşmesi halinde yetkinin kötüye kullanıldığı kabul edilmelidir.
28. Ne var ki, davacının taşınmazdaki payının bedelsiz olarak devredilmesi hususunda bir istek veya talimatının bulunduğu davalı tarafından gösterilen delil ve dinletilen tanık beyanlarıyla ispat edilemediği gibi davalıların tapudaki pay durumunun gerçeği yansıtmadığı yönündeki savunması da tapu kaydı ile örtüşmemektedir. Çünkü davacının taşınmazdaki payını 17.11.1986 tarihinde satın aldığı görülmekte olup, babasından davacıya intikal eden bir pay bulunmamaktadır. Davacıya ait payın bedelinin tarafların babası tarafından ödendiği yönündeki savunma da gerçekte bir inançlı işlem iddiasını içerdiğinden bu tür iddiaların 05.02.1947 tarihli ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yazılı belge ile kanıtlanması gerekmektedir.
29. Tüm bu olgular karşısında vekil tarafından vekâlet görevinin kötüye kullanıldığı, taşınmazı vekilden bedelsiz olarak devralan diğer davalı Müslüm Ş.’in de tarafların kardeşi olması nedeniyle bu durumu bildiği, dolayısıyla vekille el ve işbirliği içerisinde hareket ettiği sabittir.
30. Diğer taraftan yemin teklifini, ispat yükü kendisine düşen taraf yapar. Mahkemece ispat yükü ters çevrilerek davacı tarafa yemin teklif hakkının hatırlatılması ve yemin teklifinde bulunulmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Zira, ispat yükü kendisine düşmeyen taraf (ispat yükünün kendisine düştüğü sanısıyla) diğer tarafa yemin teklif etse ve diğer taraf da yemin etmiş olsa bile bu yemin geçersiz olup, kesin delil teşkil etmez.
31. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Özel Dairenin bozma gerekçesi yanında açıklanan genişletilmiş gerekçe ile bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
32. Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.12.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
