T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2017/(19)11-3128
KARAR NO : 2021/1224
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 23/11/2016
NUMARASI : 2016/1118 - 2016/1246
DAVACI : H.Ö. vekili Av. B.S.
DAVALI : I. Bank A.Ş. vekili Av. S.İ.
1. Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı banka ile dava dışı Mustafa Ş. arasında 100.000 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davacının bu sözleşmede kefil olarak yer aldığını ve taşınmazına ipotek tesis edildiğini, dava dışı Mustafa Ş.'in sözleşme gereğince 50.000 TL kredi kullandığını ve borcunu 10.03.2011 tarihinde ödeyip tamamlayarak kredi ilişkisini sonlandırdığını, bunun üzerine davacının bankaya kefillikten vazgeçtiğine ilişkin ihtarname gönderdiğini, bu tarihten sonra davalı bankanın dava dışı O.B. Hafriyat İnş. Ltd. Şti adına kredi açtığını, Mustafa Ş.'in de bu krediye kefil olduğunu, borçlu şirket tarafından borcun ödenmemesi sebebiyle icra takibi başlatıldığını ve davacının verdiği ipoteğin de paraya çevrilmesinin istendiğini, borç ödenmiş olmakla ipoteğin paraya çevrilmesi talebinin haksız olduğunu, kefaletin geçerli olmadığını ileri sürerek, müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile davalı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının dava dışı Mustafa Ş.'in doğmuş ve doğacak tüm borçlarına kefil olduğunu ve buna teminat olarak ipotek verdiğini, Mustafa Ş.'in kefaleti nedeniyle doğan borçların da ipotek kapsamında kaldığını, tek taraflı beyanla kefillikten vazgeçmenin mümkün olmadığını, hesap kat ihtarının taraflara tebliğ edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 15.12.2014 tarihli ve 2014/531 E., 2014/681 K. sayılı kararı ile; dava dışı borçlu Mustafa Ş.'in kullandığı kredinin ödenip kapatıldığı, davacının kredi borcu kapatıldıktan sonra davalı bankaya ihtarname göndererek kefillikten çekildiğini bildirdiği, davalı bankanın kefaletten vazgeçildikten sonra dava dışı Mustafa Ş.'e yeni bir kredi kullandırmadığı hâlde O.B. Hafriyat İnş. Ltd. Şti.'nin kullanmış olduğu krediye kefil olan Mustafa Ş.'in kefaleti nedeniyle doğan borçtan dolayı davacının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunulmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 18.11.2015 tarihli ve 2015/6223 E., 2015/15072 K. sayılı kararı ile;
“... Dava dosyasında mündemiç 10.03.2009 tarihli ipotek resmi senedin şartlar başlıklı bölümünün 1.maddesinde ''...lehine ipotek verilen Mustafa Ş.'in alacaklı bankaya ... vermiş olduğu ... ve vereceği kefalete dayalı taahhütlerden banka lehine imzalan kefaletler ve diğer her türlü sözleşmeler ile sebep ve ciheti ve kaynağı ne olursa olsun bankaya karşı asaleten veya kefaleten adı geçenlerin doğmuş ve doğacak her türlü kredi ve borçlarının teminatı olmak üzere 200.000 TL bedelle ...'' denilmek suretiyle davacıya ait taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. İcra takibine konu olan borç da Mustafa Ş.'in dava dışı üçüncü şahsa kefaleti sebebiyle bankaya olan borcundan kaynaklandığı, davacının resmi merci önünde hazırlanan ipotek senedindeki taahhüdü kendisini bağlayıcı nitelikte olduğundan, bu ilkeler dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş,…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23.11.2016 tarihli ve 2016/1118 E., 2016/1246 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe yanında, davacının genel kredi sözleşmesini sadece kefil sıfatıyla imzaladığı sırf bu ticari krediye kefaletinden dolayı davacının tacir olduğunu söylemenin ve basiretli tacir gibi davranmasının beklenemeyeceği, ipotek sözleşmesindeki hukukî terimli, uzun ve karmaşık cümlelerin ne anlama geldiğini bilmeden imza atmasının kefilin genel kredi sözleşmesindeki iradesinden vazgeçtiği ve sorumluluğunu bilerek, isteyerek genişlettiği anlamına gelmeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava dosyasında yer alan 10.03.2009 tarihli ipotek resmi senedin şartlar başlıklı bölümünün 1. maddesinde "...lehine ipotek verilen Mustafa Ş.'in alacaklı bankaya ... vermiş olduğu ... ve vereceği kefalete dayalı taahhütlerden banka lehine imzalan kefaletler ve diğer her türlü sözleşmeler ile sebep ve ciheti ve kaynağı ne olursa olsun bankaya karşı asaleten veya kefaleten adı geçenlerin doğmuş ve doğacak her türlü kredi ve borçlarının teminatı olmak üzere 200.000 TL bedelle ...'' denilmek suretiyle davacıya ait taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiği eldeki davada, davacının icra takibine konu olan dava dışı borçlu Mustafa Ş.'in dava dışı üçüncü şahsa kefaleti sebebiyle davalı bankaya olan borcu nedeniyle sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.
13. Davalı tarafından varlığı iddia edilen bir hukukî ilişkinin mevcut olmadığının (yok olduğunun) tespiti için açılan davaya menfi (olumsuz) tespit davası denir (Kuru, Baki: İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı (Kuru-El Kitabı), İstanbul 2013, s. 346).
14. Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun (İİK) 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında ya da icra takibinden sonra borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu dava maddi hukuk ve usul hukuku bakımından genel hükümlere dayalıdır ve normal bir hukuk davası olarak açılır.
15. Eş söyleyişle kendisine karşı icra takibi yapılmış olan borçlu, ödeme emrine itiraz edilmemiş veya itiraz edilmiş olmakla birlikte yerinde görülmemiş olması sebebiyle icra takibi kesinleşse dahi maddi hukuk bakımından borçlu olmadığını ileri sürebilir. Bunun için, takip devam ederken alacaklıya karşı menfi tespit davası açabileceği gibi, böyle bir menfi tespit davası açmamış ve borcu cebri icra tehdidi altında ödemiş ise ödemiş olduğu paranın kendisine verilmesi için alacaklıya karşı istirdat davası açabilir (Kuru, Baki: İcra ve İflâs Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003, s. 233).
16. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse, menfi tespit davası icra takibinden önce sonuçlanmaz ve ihtiyati tedbir kararı verilmemiş olması (veya ihtiyati tedbir kararının kaldırılması) nedeniyle, (menfi tespit davası görülmekte iken) borç alacaklıya (davalıya) ödenmiş olursa, menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir (m.72/6); yani menfi tespit davası (kendiliğinden) istirdat davasına dönüşür; bu hâlde mahkeme menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam eder (Kuru, Baki: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2017, s. 146). Bu durumda İİK’nın 72/6 maddesi gereğince bedele dönüşen isteminin temeli menfi tespit davasıdır.
17. Menfi tespit davasında ispat yükü, kural olarak davalı alacaklıya düşer. Davacı (borçlu), davalının (alacaklının) varlığını iddia ettiği hukukî ilişkiyi (meselâ borcu) sadece inkâr etmekle yetinmekte ise, yani bu hukukî İlişkinin (borcun) hiç doğmadığını ileri sürmekte ise ispat yükü davalıya düşer. Çünkü hukukî ilişkinin (borcun) varlığını iddia eden davalı olduğu için, ispat yükü davalı alacaklıya düşer (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 190; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.6). Fakat, menfi tespit davasını açan davacı (borçlu), davalının (alacaklı) varlığını iddia ettiği hukukî ilişkinin hiç doğmadığını iddia etmeyip, bilakis bu ilişkinin doğduğunu bildirerek başka bir nedenle hukukî ilişkinin geçersiz olduğunu veya son bulduğunu ileri sürmekte ise bu iddiayı ispat yükü TMK’nın 6. maddesi gereğince davacıya düşer. Örneğin; alacaklının dayandığı senedin karşılıksız olduğunu ispat yükü, davacıya (borçluya) düşer. Bunun gibi, davacı (borçlu), davalının (alacaklının) iddia ettiği alacağın ödeme, ibra ve takas gibi bir nedenle son bulduğunu ileri sürerse, bu iddiayı ispat yükü de davacı borçluya düşer (Kuru-El Kitabı, s.370 ilâ 372).
18. Taşınmaz rehninin bir çeşidi olan ipotek ise, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 881 ilâ 897. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerde ipoteğin tanımı yapılmaksızın, ipoteğin amacı ve niteliği (m. 881), kurulması ve sona ermesi (m. 882-887), hükümleri (m. 888-891) ve kanuni ipotek hakları (m. 892-897) ile ilgili hususlar ele alınmıştır.
19. Doktrinde ipotek kavramı, kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hak olarak tanımlanmaktadır (Akipek, Jale G./Akıntürk, Turgut: Eşya Hukuku, 2009, s. 786; Gürsoy, Kemal/Eren, Fikret/Cansel, Erol: Türk Eşya Hukuku, 1984, s. 1032).
20. Türk Medeni Kanunu’nun 851. maddesine göre miktarı belli olmayan ya da henüz doğmamış bir alacağın ipotekle teminat altına alınması hâlinde, alacağın miktarı henüz bilinmediğinden ipotekte belirlilik ilkesi gereğince ipotekli taşınmazın azami miktarı için teminat teşkil edeceğini alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taraflarca kararlaştırılması ve bu miktarın rehin yükü olarak tapu kütüğüne tescil edilmesi gerekir (Tunç Yücel, Müjgan; Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu ile Takibi, İstanbul 2010 s. 164, dn. 69). Üst sınır ipoteğinde taraflarca kararlaştırılan ve tapu kütüğüne tescil edilen yük miktarı ipotekli alacaklının tüm alacak kalemleri için bir üst sınır teşkil eder. Bu miktar sırf ana para alacağı değildir. Taşınmaz satış bedeli tüm alacak kalemlerini karşılasa dahi, üst sınırı aşan bu alacakların satış bedelinden karşılanması mümkün olmaz. Bu alacak kalemleri ipotek teminatı dışında kalan alacak olarak ancak genel haciz yolu ya da iflâs yolu ile takip edilebilir (Tunç Yücel Müjgan, s. 165).
21. Türk Medeni Kanunu’nun 851. maddesindeki düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ipotek, güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarının belirli olup olmamasına göre iki şekilde kurulabilir. Buna göre, ipotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değilse üst sınır ipoteği kurulur.
22. Üst sınır (limit) ipoteğinde üst sınır çerçevesinde tescil edilen ipotek, tescil edildiği tarihte mevcut ve miktarı belli olan bir alacağa dayanmamaktadır. Bu nedenle bu ipotek maddi bünyeden yoksun, biçimsel bir ipotek niteliği taşımaktadır. İleride alacak doğup miktarı belli olduğunda başlangıçta şekli bir karakter taşıyan üst sınır ipoteğini, gerçekleşen alacak tutarı ile sınırlı tutarak maddi içeriğe kavuşacaktır. Bu hâlde ipoteğin fer’ilik niteliği tam anlamı ile gerçekleşmiş olur. Rehnin paraya çevrilmesi de bu aşamadan sonra olacaktır (Altay, Sümer/Eskiocak, Ali: Türk Medeni Hukukunda Taşınmaz Rehni, İstanbul 2007 s. 82; Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Ömer/ Oktay Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul 2005 s. 728).
23. Türk Medeni Kanunu’nun 881/2. maddesine göre; ipoteğin mutlaka borçlunun taşınmazı üzerinde kurulması zorunlu değildir. Üçüncü kişi başkasının borcu için malik olduğu taşınmazı üzerinde alacaklı lehine ipotek tesis edebilir. Tesis edilen ipotek üst sınır ipoteği ise ipotek veren üçüncü kişinin sorumluluğu ipotek limit ile sınırlıdır.
24. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava dışı Mustafa Ş. ile davalı banka arasında 06.03.2009 tarihinde 100.000 TL bedelli genel kredi sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı bu kredi sözleşmesini 100.000 TL’ye kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır.
25. Dosya içerisinde yer alan 10.03.2009 tarihli ipotek resmî senedine göre ise davacı adına kayıtlı Alanyurt Köyü 17.0 parsel sayılı taşınmazda yer alan mesken nitelikli 11 numaralı bağımsız bölümün dava dışı Mustafa Ş.-O. Hafriyat’ın kullanacağı ve kefil olacağı krediler için 200.000 TL’ye kadar teminat olarak davalı banka lehine süresiz olarak ipotek vermeyi kabul ettiği anlaşılmaktadır. İpotek senedinin devamında ise, ipotek resmi senedin şartlar başlıklı bölümünün 1. maddesinde ''...adı geçenin (lehine ipotek verilen Mustafa Ş.'in) alacaklı bankaya vermiş olduğu ve vereceği kefalete dayalı taahhütlerden, banka lehine imzalanan kefaletler ve diğer her türlü sözleşmeler ile sebep ve ciheti ve kaynağı ne olursa olsun bankaya karşı asaleten ve/veya kefaleten adı geçenin doğmuş ve doğacak her türlü kredi ve borçlarının teminatı olmak üzere 200.000 TL bedel ile...ipotek ettiğimi kabul ederim.'' cümlesi yer almaktadır.
26. Dava dışı O.B. Hafriyat İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile davalı banka arasında 28.09.2011 tarihli ve 750.000 TL bedelli genel kredi sözleşmesi imzalanmıştır. Dava dışı Mustafa Ş. bu kredi sözleşmesini 750.000 TL’ye kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalamıştır.
27. Davacı tarafça davalı bankaya gönderilen 03.10.2011 tarihli ihtarnamede ise davacının kefillikten vazgeçtiği bildirilmiştir.
28. Bursa 13. İcra Müdürlüğünün 2014/6.0 E. sayılı icra dosyasında ise, davalı banka tarafından genel kredi sözleşmesine istinaden, asıl borçlu Mustafa Ş. ve ipotek veren davacı Hüdayi Ö. hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmıştır.
29. Davacı dava dışı Mustafa Ş.’in kullanacağı kredi için adına kayıtlı bağımsız bölüm üzerine davalı banka lehine ipotek tesis edilmesini kabul etmiş olup, taraflar arasında 10.03.2009 tarihli ipotek senedi düzenlenmiştir. İpotek senedinin incelenmesinde; resmi senedin “Şartlar” kısmında davacı adına kayıtlı bağımsız bölümün lehine ipotek verilen dava dışı Mustafa Ş.'in alacaklı bankaya vermiş olduğu ve vereceği kefalete dayalı taahhütlerden, banka lehine imzalanan kefaletler ve diğer her türlü sözleşmeler ile sebep ve ciheti ve kaynağı ne olursa olsun bankaya karşı asaleten ve/veya kefaleten adı geçenin doğmuş ve doğacak her türlü kredi ve borçlarının teminatı olmak üzere 200.000 TL bedel ile ipotek edildiği anlaşılmaktadır.
30. Eş söyleyişle; 10.03.2009 tarihli ipotek senedinde ipotek veren üçüncü kişi konumunda olan Hüdayi Ö., ipotek borçlusu Mustafa Ş.’in lehine, Mustafa Ş.’in açılmış ve açılacak, kullandırılmış veya kullandırılacak kredilerin sebep ve ciheti ve kaynağı ne olur ise olsun alacaklı bankaya karşı asaleten ve/veya kefaleten adı geçenlerin doğmuş ve doğacak her türlü kredi ve borçlarını teminatı olmak üzere 200.000 TL limitli, fekki bankadan bildirilinceye kadar bankaya birinci derecede, birinci sırada, boş ve serbest dereceden istifade etmek kaydı ile ipotek vermiştir.
31. O hâlde davacının dava dışı Mustafa Ş.’in asaleten veya kefaleten imzalayacağı kredi sözleşmelerinin de teminatı olarak banka lehine verdiği limit ipoteği dolayısıyla ipotek kapsamında dava dışı Mustafa Ş.’in müteselsil borçlu ve kefil sıfatıyla imzaladığı dava dışı O.B. Hafriyat İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile davalı banka arasında imzalanan 28.09.2011 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan borçtan ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipotek limiti miktarınca sorumlu olduğu açıktır.
32. İpotekle temin edilen borcun sona erme halleri TMK’nın 883 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiş olup, ipotek veren üçüncü kişinin tek taraflı irade beyanı ile ipotek borcundan kurtulması hâlini düzenleyen bir yasa maddesi bulunmamaktadır. Davacı, banka ile Mustafa Ş. arasındaki kredi sözleşmesinde bulunan kefalet borcunu teminat olarak değil, alacaklı bankanın üçüncü kişilere kullandıracağı kredilere Mustafa Ş.’in kefil olması hâlinde kefalet borcunun teminatı olarak da banka lehine üst sınır ipoteğini verdiği açıkça anlaşılmaktadır.
33. Alacaklı bankanın O.B. Hafriyat İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile 28.09.2011 tarihli kredi sözleşmesi imzaladığı, bu sözleşmeye Mustafa Ş.’in müteselsil kefil olduğu, bu sözleşme uyarınca adı geçen şirkete kredi kullandırıldığı, hesap kat ihtarının borçlulara gönderildiği, kredi borcunun ödenmemesi üzerine borçlu Mustafa Ş. ve ipotek veren üçüncü kişi Hüdayi Ö. aleyhinde toplam 70.445,19TL alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlatıldığı, davacının ise İİK’nın 150. maddesinin üçüncü cümlesinin göndermesi ile kıyasen uygulanması gereken İİK’nın 72. maddesi uyarınca ipotekli takipte borçlu olmadığının tespitini ve bankanın haksız takip tazminatına mahkûm edilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.
34. Davacı, dava dilekçesinde Mustafa Ş.’in davalı bankadan kullandığı kredi sözleşmesine 100.000 TL limitli müteselsil kefil olduğunu, bu kredi sözleşmesi gereğince Mustafa Ş.’in 50.000 TL kredi kullandığını ve borcunu 10.03.2011 tarihinde ödeyip kredi ilişkisini sonlandırdığını ve bunun üzerine 10.03.2011 tarihinde alacaklı bankaya kefillikten vazgeçtiği konusunda ihtarname çektiğini, daha sonra Mustafa Ş.’in kefil olduğu O.B. Hafriyat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne kullandıkları kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle bankanın takip başlattığını, kefaleti geçerli olmadığı için borçlu olmadığının tespitini talep etmektedir.
35. Yukarıda da belirtildiği üzere davaya konu borç müteselsil kefil olmadan kaynaklı genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi değil, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibidir. Davacı müteselsil kefil olmasından dolayı değil, ipotek veren üçüncü kişi olduğundan dolayı aleyhinde borçlu Mustafa Ş. ile birlikte icra takibi başlatılmıştır.
36. Dolayısıyla kefaletten döndüğünü ve kefalet borcunun kalmadığını ileri sürmesinin davaya konu ipotek borcuna bir etkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki; kefaletten dönme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 599. maddesinde düzenlenmiş olup, kefaletten vazgeçme beyanında bulunulduğu sırada cari hesap ilişkisinde bakiye borç olmaması, tek taraflı irade beyanı ile kefaletin geri alınması hakkını kefile vermez.
37. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; borçlu Mustafa Ş.'in kullandığı 50.000 TL tutarlı kredinin 10.03.2011 tarihinde ödenip kapatıldığı, kefil olan davacının bankaya bir yazı göndererek kefillikten çekildiğini ihtar ettiği, davalı bankanın davacının asıl borçluya kefaletinin asıl borçlunun kefil olduğu alacakları da içerdiğini iddia ettiği, ancak bu konuda açık bir irade beyanı olmadıkça, borçlusu ve kredi miktarı belli olmadıkça kefalete kefaletin geçerli olduğunun söylenemeyeceği, davacının belirtilen borçtan sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan gerekçelerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
38. Diğer taraftan dava tarihi 12.03.2014 olduğu hâlde, gerekçeli karar başlığında 24.08.2016 olarak gösterilmesine ilişkin yanlışlık mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde bulunduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.
39. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki delillere ve bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
40. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.10.2021 tarihinde ikinci görüşmede ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre; alacak sona erince ipotekli taşınmazın maliki, alacaklıdan ipoteği terkin ettirmesini isteyebilir (TMK 883/1). Borçtan şahsen sorumlu olmayan rehinli taşınmaz maliki, borçluya ait koşullar içinde borcu ödeyerek taşınmazın üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını isteyebilir (TMK 884/1).
Bu hükümler nedeniyle borç sona erdiğinde taşınmaz maliki ipoteğin kaldırılmasını isteyebileceği, borç sona ermemiş ise mevcut borcu ödeyerek ipoteğin kaldırılmasını isteyebileceği için ipoteğin kaldırılmasını istemek borcun ortadan kalkmış olması koşuluyla taşınmaz malikinin isteğiyle mümkündür. Kanunda taşınmaz malikinin iradesine önem verilerek yapılan bu düzenleme nedeniyle ipoteğin doğacak borçlar için devamının istenmediği hâllerde alacaklının bu irade doğrultusunda hareket etmesi ve teminata güvenerek borç vermeye devam etmemesi gerekir.
Somut olayda ipotek Mustafa Ş.’in doğmuş ve doğacak borçları için konulduğundan O.B. Hafriyat İnş. Ltd. Şti.’ne kullandırılan kredi nedeniyle Mustafa Ş.’in kefil olarak imzaladığı sözleşmeden doğan borçlar için de ipotek sorumluluğu bulunmaktadır.
Davacı davalıya çektiği 03.10.2011 tarihli ihtarnamede Mustafa Ş.’in borcuna kefil olarak ipotek verdiğini, kefillikten vazgeçtiğini bu tarihten sonra doğacak borçtan sorumlu olmadığını açıkça bildirmiştir.
İpotek ve kefalet birbirinden farklı ise de davacı ipotekten de söz ederek bu tarihten sonra doğacak borçlar için sorumlu olmayı kabul etmediğini açıkça bildirmiş olup, bu bildirim ile sonrasında doğacak borçlar için ipotekle sorumlu olmamayı bildirdiğinden ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihe kadar olan borçlardan ipotek sorumluluğu var ise de sonrası doğan borçlar için sorumlu olunmayacağının kabulü gerekir.
O.B. Hafriyat İnş. Mad. Taş. Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ne kullandırılan krediye ilişkin sözleşme 28.09.2011 tarihinde imzalanmış olup davacı bu tarihten sonra davalı bankaya ihtar çekmiştir. Davalı banka borcun ihtardan önce 28.09.2011 tarihinde doğduğunu belirterek davaya karşı çıkmış ise de takibe konu alacağın bu tarihte mevcut olduğunu ispatlamış olmayıp hesap katının da bu tarihten itibaren iki yıla yakın süre geçtikten sonra gönderilmiş olması takibe konu borcun ihtar sonrası kullandırılan kredilerden doğduğu sonucunu ortaya koymaktadır. İhtara rağmen kredi kullandırmaya devam eden bankanın ihtar tarihinden sonra doğan borçlar için ipoteğe dayalı takip yapamayacağının kabulü gerekir. İhtar tarihinde bu krediden doğan bir borç olsa bile sonrasında bu borç ödenmiş iken kredi kullanımı sürdürülerek borç verilmeye devam edilse bile sonrasında doğan borçlar için ipotek sorumluluğu devam etmeyecektir.
Bu durumda menfi tespit davasının kabulüne karar verilmesi sonucu itibarıyla doğru olduğu için hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Zeki GÖZÜTOK
Üye
BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda bulunan 19 üyenin 10’u BOZMA, 9’u ise ONAMA yönünde oy kullanmışlardır.
İÇTİHAT YORUMU : “Kendine özgü niteliği olan ve bir çerçeve sözleşme niteliği taşıyan kredi açma sözleşmesinde kredi kurumu (banka), kredi alana, sözleşmedeki kredi limiti dâhilinde kredi kullandırmayı üstlenir. Kredi açma çerçeve sözleşmesi kapsamında bireysel kredi sözleşmeleri akdedilir. Kredi açma sözleşmesinin akdinden sonra, henüz herhangi bir kredi kullandırılmadan önce kefil acaba bu sözleşmeden doğan kefaletini, diğer koşulun da bulunması kaydıyla sona erdirebilir mi?
Bu soruya cevap verirken, bankanın genel kredi sözleşmesiyle, müşterisine karşı kredi kullandırma borcu altına girip girmediğine göre ayrım yapılmalıdır. Kredi açma sözleşmesi gereğince banka, müşterinin talebi üzerine limit dâhilinde krediyi kullandırma borcu altına girmişse, artık kefilin dönme hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir. Zira aksinin kabulü, alacaklı bankayı teminatsız olarak kredi kullandırma borcuyla borcuyla baş başa bırakır.
Fakat uygulamadaki kredi açma sözleşmelerinin tamamında görüldüğü üzere, banka müşterinin talebi üzerine krediyi kullandırıp kullandırmama yetkisini saklı tutmuşsa, sözleşmede krediyi kullandırıp kullandırmamakta serbest olduğunu belirtmişse, yani kredi kullandırma borcu altına girmemişse, diğer koşulların da bulunması kaydıyla kefil sözleşmeden dönebilmelidir.” (AYAN, Serkan, Kefalet Sözleşmesi, Ankara, 2018, s. 668, 669)
