SOMUT OLAY AÇISINDAN KİRA SÖZLEŞMESİNİN UYARLANMASI İÇİN İHTİYATİ TEDBİR KARARI VERİLEMEZ.

Yazdır

T.C.
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi

ESAS NO       : 2012/16767
KARAR NO    : 2012/21930

Y A R G I T A Y   İ L A M I

MAHKEMESİ          : Uşak 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                    : 04/10/2011
NUMARASI             : 2011/78 - 2011/204
DAVACI                   : A.Y. vekili avukat Z.Y.
DAVALI                   : K.D. vekili avukat H.T.

Taraflar arasındaki kira sözleşmesinin uyarlanması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı davalıya ait meskende 27/12/2006 tarihinden beri kiracı olarak oturduğunu kira bedelinin 01/10/2008 - 30/09/2009 tarihleri arasında aylık 800.00 tl olarak ödendiğini ancak 2008 yılında başlayan ekonomik kriz nedeniyle kira bedelinin fahiş hale geldiğini belirterek 01/10/2009 tarihinden itibaren başlayacak yeni kira dönemi için aylık kira bedelinin 400.00 tl olarak tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne 1/10/2009 - 25/5/2010 tarihleri arasındaki süre için aylık kiranın 633.00 tl olarak belirlenmesine bu süre içerisinde davacı tarafça ödenmesi gereken toplam kira bedelinin 5.064.00 tl olarak belirlenmesine karar verilmiş,hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Taraflar arasındaki sözleşme bir yıllık sözleşmedir ve sözleşme birer yıl uzamaktadır. Uzun süreli sözleşme değildir. Uyarlama davaları ancak uzun süreli sözleşmeler için sözkonusu olabilir. Kısa süreli sözleşmeler için uyarlama istenemez, uyarlama şartları olmadığından davanın reddi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilısesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2- Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

SONUÇ : Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenle temyiz olunan kararın davalı yararına, BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davacının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 3.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan    Üye                Üye          Üye           Üye
R.Ünal     M.A.Esmer     C.İlgün     N.Güleç     A.S.Erkuş

AYNI YÖNDE KARAR:

T.C.
ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 
6. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

İ S T İ N A F   K A R A R I

DOSYA NO   : 2020/1435
KARAR NO   : 2020/953

Manavgat Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/833 Esas sayılı dosyası üzerinden istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize intikal eden dosya incelendi:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin kiraladığı otelin, davalı kiralayan tarafından H. Bankası A.Ş. Alanya şubesine 1.5.3 yevmiye numaralı temlik sözleşmesi ile devredildiğini, 07.11.2019 tarihinde sözleşmede çek teslimi yapılmamasının tahliye sebebi sayıldığını, mecburen 2020 dönemine ilişkin çeklerin ihtirazi kayıtla teslim edildiğini, pandemiden önce ihtirazi kayıtla mecburen ilk 3 çek toplamı 400.000 USD H. Bankasının banka hesabına havale ile ödendiğini ve çeklerin işlemsiz iadesinin alındığını, ancak pandemi döneminde sürelerin uzatılmasına rağmen H. Bankasının bu sefer kötüniyetli olarak müvekkili ile aralarında birden çok dava bulunan ve müvekkilini haksız olarak otelden atmak isteyen diğer davalının yanında yer aldığını, onun talimatları ile hareket ettiğini ve müvekkilini iflas ettirme amacı ile 15.04.2020 tarihli çekini müvekkilinin tüm görüşme ve bekletme isteğini red ederek arkasını yazdırdığını ve müvekkilinin tüm itibarını sarstığı gibi kredi olanaklarını da bitirdiğini, iş bu davada davalı Ş. kiralayan sıfatını haiz olup lira alacağını diğer davalı H. Bankasına temlik ettiğini, diğer davalının temlik sözleşmesi doğrultusunda 2020 kira alacağını temlik aldığını, halen 600.000 USD toplam tutarlı çekler H. Bankası nezdinde olduğunu, H. Bankasının temlik alan sıfatı ile kiralayan ile aynı hukuki statüye sahip olduğunu, TBK'nun 188. maddesi karşısında iyi niyetli 3. kişi olarak addedilemeyeceğini, taraflar arasındaki uyuşmazlık için zorunlu arabuluculuğa başvurulduğunu, 13.07.2020 tarihinde anlaşmama zaptı tutulduğunu, her türlü alacaklarına ilişkin tüm talep ve dava haklarını ayrıca saklı tuttuklarını, TPKKH 32 Sayılı 13.09.2018 tarihli karara göre müvekkilinin 2020 için kira borcu kalmadığını, aksine alacaklı olduğunu, 13.09.2018 tarihinde yayınlanan tebliğle taşınmaz kiralarının döviz cinsinden yapılmasının yasaklandığını, mevcut döviz cinsinden yapılan kira bedellerinin tebliğin 8/f.28 in ilk paragrafı uyarınca 02.01.2018 tarihli gösterge niteliğindeki TCMB efektif satış kuru kullanılarak hesaplanan Türk parası cinsinden karşılığı dikkate alınarak hesaplanması zorunluluğunun getirildiğini, tüm sair hususlarla birlikte müvekkilince 400.000 USD kira bedelini geri talep edilebileceği ihtirazi kaydıyla temlik alan bankaya ödendiğini, kira bedelinin uyarlanma şekli mahkemece açılan uyarlama davasında belirleneceğini, açıkça ortada olduğu gibi ödenen miktarın dahi iadesinin söz konusu olabileceğini, bu sebeple öngörü ve isteklerinin en azından bundan sonraki çeklerin ödenmemesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerektiğini, tüm bu nedenlerle ihtiyati tedbir istemlerinin kabulü ile çeklerin bir kısmının günlerinin de gelmiş ve geçmiş olduğundan Mahkemece teminatsız, olmaz ise makul bir teminat mukabili müvekkili şirketin keşide edip H. Bankasına teslim ettiği henüz icra takibine konu edilmeyen 15.04.2020 tarih D1-1.047.2 numaralı 100.000 USD bedelli, 15.05.2020 tarih D1-1.047.3 numaralı 175.000 USD, 15.06.2020 tarih D1-1.047.4 numaralı 200.000 USD bedelli çeklerin icra takibine konu edilmemesi ve icra takibine konulmamasını ve 15.07.2020 tarih D1-1.047.5 numaralı 125.000 USD bedelli çek hakkında ödeme yasağı verilerek bankaya ibraz edilmemesini ve karşılıksız işlemi görmemesi ve edilmiş ise icra takibine konu edilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

CEVAP : Davalı Banka vekili cevap dilekçesinde özetle: usul yönünden harcın tamamlattırılması gerektiğini, husumet, görev ve yetki ila HMK'nun 119 maddesi kapsamında itirazlarının bulunduğunu, tüm sair hususlarla birlikte davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Ş. Otomotiv şirket vekili cevap dilekçesinde özetle: uyarlama talebi hakkındaki beyanlarına ek olarak davaya konu çekler hakkında tedbir talep edildiğini, dosyada çeklerin kira sözleşmesine istinaden verildiğine dair herhangi bir delil bulunmaması karşısında ihtiyati tedbir kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olacağını, bu nedenle ihtiyati tedbir talebinin ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI : Yerel mahkemece 21/07/2020 tarihli tensip zabtının 6 nolu bendi ile; "Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebi değerlendirildiğinde; sözleşme hukukunda esas olarak ahde vefa ilkesi geçerlidir. Bununla birlikte beklenmeyen durumlar sebebiyle sözleşmenin kurulduğu anda taraflar arasındaki menfaat dengesi olağanüstü şekilde değişirse, TBK'nun 138. maddesi kapsamında istisnai olarak hakimin sözleşmeye müdahalesi talep edilebilinir. TBK md. 138'in uygulama şartlarının somut olayda oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise ne oranda kira bedelinde uyarlama yapılacağının, ancak tüm delillerin toplanması ile yapılacak yargılamada neticesinde mümkün olabilecektir. Bu nedenle bu aşamada verilecek bir ihtiyati tedbir kararı yerleşik Yargıtay kararları ile belirlenen "davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği" ilkesine aykırı olacaktır. Arıca tedbir talebine konu olan çeklerin ödeme aracı olması, ciro yoluyla tedavül edebileceği de düşünüldüğünde iyi niyetli üçüncü kişilerin haklarının etkilenebileceği, çeklerin iptaline dayanak vakıanın da yargılamayı gerektirmesi nazara alınarak; çeklerin bankaya ibraz edilmemesi, ödenmemesi ve icra takibine konulmaması yönündeki ihtiyati tedbir talebinin, işbu tensip zaptının tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere, reddine karar vermek gerekmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: açtıkları menfi tespit ve uyarlama davası ile kira bedeline konu çekler hakkında ödeme yasağı verilerek bankaya ibraz edilmemesi ve karşılıksız işlemi görmemesi ve edilmiş ise icra takibine konu edilmemesi yönünde ihtiyati tedbir talep edilmiş ise de davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir verilemeyeceği ve çekin ödeme aracı olmasından ötürü iyiniyetli üçüncü kişiyi de etkileyeceği gerekçesiyle talebin reddine karar verildiğini, kararın usule ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla Geçici hukukî koruma hukukunda işin esasını çözecek şekilde tedbir kararı verilemeyeceği hususunda bir yasak veya bu yönde bir ilke bulunmadığını, ihtiyatî tedbirler açısından da bu yönde bir uygulama geliştirilmesinin bu tedbir türünün varlığını inkâr etmek ve İİK nun 72. maddesi hükmünü farketmemek ve maddeyi işlevsiz bırakmak anlamına geldiğini, mahkemece yine tedbir talebine konu çeklerin ödeme aracı olması, ciro yoluyla tedavül edebileceği de düşünüldüğünde iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarının etkilenebileceğinden tedbir istemini reddettiğini, halbuki talep çeklerinin lehdarı kiralayana ve bu alacağı temlik alan H. Bankasına karşı yapıldığını, 3. kişi bulunmadığını, bu sebeple de bu davada iyiniyet araştırmasının söz konusu olmadığını, kaldı ki mahkemece 3. kişilerin iyiniyeti korunurken müvekkilinin haklarının korunmadığını, Mahkemece taraflar arasında adil bir denge kurulmasının gerektiğini, müvekkilinin bugüne kadar 400.000 USD kira bedelini geri talep edilebileceği ihtirazi kaydıyla temlik alan bankaya ödendiğini, kira bedelinin uyarlanma şekli mahkemece açılan uyarlama davasında belirlenecek olup açıkça ortada olduğu gibi ödenen miktarın dahi iadesinin söz konusu olabileceğini, ancak 15.04.2020 tarih D1-1.047.2 numaralı 100.000 USD bedelli çek'in iş bu davadan sonra Antalya Genel İcra Müdürlüğünün 2020/1.44.3 sayılı dosyası üzerinden icra takibine konu edildiğini, kira sözleşmesinin kira bedeli yönünden dava dilekçesinde de belirttikleri gibi müvekkilinin 2020 dahil kira borcunun kalmamış olması sebebiyle yukarıda belirtilen çeklerin bedelsiz kaldığını, kira bedelinin yeni şartlara uyarlanmasının tartışmasız olması karşısında çeklerin davalıya ödenmesinin müvekkilini aşırı derecede zor durumda bırakacağından ve iflasa sürükleyeceğinden ve müvekkilinin önlenemez zararı oluşacağından yerel mahkeme kararının kaldırılarak çeklerin İİK.nun 72. maddesi doğrultusunda icra takibine konu edilmemesi-takibin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

GEREKÇE :

Talep; "kira sözleşmesinden kaynaklı ihtiyati tedbir" istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nun onuncu kısmı "Geçici Hukuki Korumalar" başlığı altında ihtiyati tedbir müessesini düzenlemiştir. Aynı Yasa'nın “ihtiyati tedbirin şartları” başlıklı 389. maddesinin birinci fıkrasında "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir" hükmü öngörülmüştür.

HMK'nun 390/3. maddesi gereğince tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

Öte yandan 6100 sayılı HMK'nun 391. maddesinin madde gerekçesinde de açıklandığı üzere mahkemece asıl uyuşmazlığı çözecek mahiyette ihtiyati tedbir kararı verilemez. Aksi halde geçici hukuki koruma olan ihtiyati tedbir davanın yerine ikame edilmiş olur. Esasen Yüksek Mahkemenin çeşitli dairelerince verilen kararlarında da ihtiyati tedbir kurumunun bu niteliği vurgulanmıştır. (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 01.06.2012 tarih, 2012/12474 E. - 2012/14232 K. Sayılı ilamı, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 26.11.2012 tarih ve 2012/9519 Esas - 2012/15466 Karar sayılı ilamı, 10.12.2012 tarih ve 2012/17116 Esas - 2012/16273 Karar sayılı ilamı, 13.11.2013 tarih ve 2013/14106 Esas - 2013/15221 Karar sayılı ilamı) Anılan kararlarda da belirtildiği üzere “dava sonunda elde edilecek faydayı sağlayacak şekilde”, başka bir deyişle “davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde” ihtiyati tedbir kararı verilmesi doğru değildir. Ancak mevcut durumda gecikmesi halinde doğabilecek tehlikeyi önleme veya ciddi zararı dava süresince (geçici olarak) önlemek için yalnız bu amaçla sınırlı olmak üzere gereken tedbirlerin alınması için ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve yüksek mahkeme kararları ışığında tedbir talebi değerlendirildiğinde; öncelikle taraflar arasında imzalandığı iddia olunan 24/03/2018 tarihli sözleşmenin dosya arasında bulunmadığı, dayanak sözleşmenin mücbir sebebe ilişkin bir düzenleme içerip içermediğinin görülemediği anlaşılmaktadır. COVİD-19 pandemisi ve bu pandemi ile ilgili olarak alınan tedbirler bilinmekte olup bu pandeminin bir çok sözleşme yönünden mücbir sebep oluşturacağı uyuşmazlık konusu değildir. Ancak, taraflar arasında sözleşme serbestisi ilkesi ışığında imzalanmış bulunan dayanak kira sözleşmesinin bağlayıcı olduğu ve ahde vefa ilkesi ışığında uygulanması gerektiği, varsa mücbir sebebe ilişkin sözleşme hükümlerinin de aynı şekilde bağlayıcı olduğu ve uygulanması gerektiği de açıktır. Sözleşme sureti dosyaya sunulmadığından bu hususun mahkemesince değerlendirilmesi mümkün olmamıştır. Bu durumda talep edenin haklılığını HMK'nun 390. maddesi kapsamında yaklaşık olarak ispat ettiğinin söylenebilmesi mümkün görülmemektedir.

Yine, Yargıtay uygulamalarında da kabul edildiği ve HMK'nun 391. maddesinin gerekçesinde açıklandığı üzere, "dava sonunda elde edilecek faydayı sağlayacak şekilde" başka bir deyişle "davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde" ihtiyati tedbir kararı verilmesi de mümkün olmadığından, davacının tedbir talebinin reddine dair verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

İlk derece mahkemesi kararında esası etkileyen bir usul hatası da görülmediğinden talep eden vekilinin istinaf başvurusunun HMK.353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin Manavgat Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/833 Esas ve 21/07/2020 tarihli tensip zabtının 6 nolu bendi ara kararına yönelik istinaf kanun yolu başvurusunun esastan REDDİNE,

Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Davacının yaptığı istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,

Kesin nitelikte verilen kararımızın tebliğinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine dair,

6100 sayılı HMK'nun 353/1-b-1. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde duruşmasız ve HMK'nun 391/3. maddesi gereğince kesin olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 27/11/2020

MUHALEFET ŞERHİ:

Dava, kira sözleşmesine istinaden açılan uyarlama (TBK. m.138), menfi tespit, çek iptali ve iadesi davasında davacı kiracı tarafından davalı Şanlı...şirketine kira borcuna karşılık verilen ve bu davalı tarafından diğer davalı bankaya alacağın temliki hükümlerine göre bir kısım çekin teslimi sebebiyle henüz icra takibine konu edilmeyen çeklerin icra takibine konu edilmemesi, dava dilekçesinde belirtilen bir adet çek hakkında ise ödeme yasağı verilerek bankaya ibraz edilmemesi ve karşılıksız işlemi görmemesi ve edilmiş ise icra takibine konu edilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, uyuşmazlığın esasını çözümler şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesi ile ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı ,davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvuruda bulunulmuştur.

Öncelikle taraflar arasındaki kira sözleşmesinin dosyaya celbi sağlanmalı, kira sözleşmesinde mücbir sebep ve beklenmeyen hal halinde kiracının kira bedeli ödeme sorumluluğunun davam edeceğine dair hüküm var ise davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmelidir.

Kira sözleşmesinde böyle bir hüküm bulunmuyorsa değerlendirmem aşağıdaki şekilde olacaktır.

Sayın çoğunluk uyuşmazlığın esasını çözümler şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesi ile mahkeme kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi gerektiği görüşündedir.

Çoğunluk ile fikir ayrılığı oluşturan husus; davacı tarafın talebinin kabulüne karar verilmesi halinde bu kararın uyuşmazlığın esasını çözümler nitelikte olup olmayacağı, davacının salgın hastalık nedeniyle müşterisinin azalması vakıasının gerçekleşip gerçekleşmediği, mahkemece ihtiyati tedbir talebinin değerlendirilebilmesi için yapılan tahkikatın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukukun varlık sebebi ,gerektiğinde maddi yaptırım (müeyyide) uygulamak suretiyle hakların korunması (himayesi)dır.

Bu himaye, kesin ve geçici hukuki himaye olarak ikiye ayrılmaktadır.

İhtiyati tedbirler geçici hukuki koruma (himaye) tedbiri olarak adlandırılmaktadır.

Bu sebeple hukuki koruma ve geçici hukuki koruma kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

A. GENEL OLARAK HUKUKİ KORUMA

I- Kendiliğinden Hak alma Yasağı ve Devletin Bu konudaki görevi :

İnsanlığın gelişimi içinde değişik aşamalardan geçen devletin toplumsal yaşamı düzenlemesinin ve hukuki ilerlemenin bugün ulaşılan sonucu, hukuk devleti ilkesidir.

Öteden beri mevcut olan hukuk kuralları ve fertlerin bu hukuk kurallarına dayanarak hak araması, düzenli ve organize toplumsal yaşama geçilmesi ve devletin gelişimine paralel olarak sürekli bir ilerleme göstermiştir.

Devlet toplumsal yaşamı düzenleyen kurallar koyması çerçevesinde, toplumsal barışın ve hukuk barışının korunması görevini de üzerine almıştır. Bu görev doğrultusunda devlet, sadece genel ve soyut kurallar koyma yükümlülüğü altında bulunmamakta, bunların uygulanmasını, kurulan dengenin bozulmamasını, hukuk düzeninin ve hukuk barışının bekasını da yüklenmektedir.

Bu gün ulaşılan noktada bireylerin devlete karşı yargı hakkı bulunmaktadır.

Bu hak anayasal güvence altına alındığı gibi, çeşitli uluslararası belge ve sözleşmelerde de vurgulanmış, artık insan haklarının ayrılmaz bir parçası haline gelmiştir.

Aralarındaki hukuki ihtilafları çözmek ve hak aramak için fertlerin kendiliğinden kuvvet kullanmaları yasaklanmış ve buna aykırı davrananların cezalandırılacağı ön görülmüştür. Ancak, meşru müdafa, ıztırar hali gibi sınırlı durumlarda, kanunun imkan verdiği ölçüde ve çerçevede bu yola başvurmak mümkündür. Bu durumlarda da, devletten beklenen korumanın hiç veya zamanında gerçekleşmemesi, bunun sonucunda da ortaya çıkacak zararın telafisinin mümkün olmaması söz konusudur. Kaldı ki, kanunda belirtilen ve çerçevesi çizilen bu durumlar, hukuk dışında sayılmamış ve özel olarak hukuka uygunluk sebebi kabul edilmiştir.

Herkesin birbiriyle sürekli çatışma içinde olması toplumun varlığı ve güvenliğini tehlikeye düşüreceği gibi, haklı olduğuna inananlara kendiliğinden hakkını alma ikmanı tanımak ve çoğunlukla haklıların haklarına ulaşmasına değil, toplum içinde güçlülerin veya gücü elinde bulunduranların baskısına yol açacaktır. Bunun sonucu olarak bizzat ihkakı hak, çoğunlukla kötüye kullanma ve hakkın gerçekleşmesinden öte bir uygulama alanı bulmaya elverişli niteliğe sahiptir. Oysa kuvvetin değil hukukun hakim olması, hukuk devletinin vazgeçilmez bir gereğidir. Dolayasıyla, devlet hak dağıtma görevini üzerine almıştır. Hakkı ihlal edilenler veya ihlal edilmesi ihtimali bulunanlar, devletin bu konuda yetkili kıldığı ilgili mercilerinden yardım talep etmelidirler. Devletin de gerek dava, gerek takip yoluyla veya diğer yollarla kendisine yöneltilen talepleri karşılaması ve taraflardan bağımsız olan mahkemeler önünde yargılama yapılarak, karar vermesini ve bu kararların da hukuk devleti çerçevesinde uygulanmasını sağlaması gerekir. Yani fertlerin hak arama konusundaki talepleri hukuki olarak kabul görmeli ve fiili olarak gerçekleştirilmelidir.

Hakkın (gerekiyorsa zorla) yerine getirilmesi tekeli ve görevinin devlete bırakılmış olmasının ve hukuk devletinin bir gereği olarak, devlet bu görevi yaparken, taraf tutmamalı, gereksiz yere şiddete başvurmamalı, kullanacağı kuvvet, hakkın yerine getirilmesi ihtiyacı ile orantılı olmalıdır.

Kendiliğinden hak alma yasağının ve hukuk devletin bir sonucu olarak fertlerin devlete karşı hakkın dağıtılmasını talep ve yargı hakları bulunmaktadır. Devlet de kendisine yöneltilen bu talebi yerine getirmekten hakkın dağıtımından kaçınmaz (ihkakı haktan istinkaf edemez) Belirtmek gerekir ki, fertlerin devlete karşı sahip oldukları hakkın dağıtılmasını isteme veya yargılama faaliyetini yerine getirme talepleri ve devletin hakkın dağıtılmasından kaçınmaması, özel hukuk alanında medeni usül ve icra-iflas hukukunda ortaya çıkan hukuki korunma talebinden daha geniş bir kavramdır.

II. Hukuki Korumanın Anayasal Dayanağı ve İnsan Hakları İle İlişkisi :

Yukarıda anlatılan hukuki koruma ve hukuki korunma talebi, anayasada vurgulanan devletin niteliklerinden biri olan hukuk devletiyle (AY m.2) birlikte, devletin temel amaç ve görevleri (AY m. 5) içinde düşünülmelidir. Anayasa'da açık bir şekilde temel haklar arasında hak arama hürriyeti başlığı altında, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu ve hiçbir mahkemenin görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir (AY m. 36) Görüldüğü üzere Anayasa'da da kişilerin hak arama hürriyeti garanti altına alınmış ve devletin hakkın dağıtımından kaçınamayacağı vurgulanmıştır. Hukuk devleti içinde herkes mahkeme önünde iddia ve savunmada bulunabilir ve mahkemeler bu başvuru üzerine davaya bakmaya mecburdur.

Gerek hukuk devleti ilkesi, gerekse devletin yetkili yargı mercileri önünde hak arama hürriyeti ve devletin hakkı yerine getirmesi, hukuki korunmayı esaslı ve kapsamlı şekilde sağlamaktadır. Bu açıdan hak arama hürriyetinin sonucu olarak devlete etkili bir koruma mekanizması oluşturma yolunda olumlu bir edim yükümü getirmektedir. Kişilerin hak aramasını zorlaştıran hukuki ve fiili engellerin kaldırımsı da hak arama hürriyetinin, gerçek ve etkili bir hukuki korumanın gereğidir. Anayasal korumanın ötesinde, uluslararası sözleşmelerde de bu hak kabul edilerek güvence altına alınmıştır. Her insanın adil biçimde yargılanma hakkı olduğuna Birleşmiş Milletler antlaşmasının 10. Maddesinde değinilmiş, aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi "adil yargılama" kavramı ile belirtilen hakkı güvence altına almıştır. Sözleşmenin 6. maddesine göre, "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar, gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esas hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini istemek hakkına haizdir."

Şüphesiz ki, bu uluslararası metinlerde geçen adil yargılama ile hukuki koruma aynı şey değildir. Ancak, bunların birbirinden ayrılması da düşünülemez. Çünkü, gerçek anlamda bir hukuki koruma ile bu metinlerde insan hakları kapsamında sayılan adil yargılama gerçekleştirilebilir. Adil yargılama hakkı tam ve gerçek anlamda sağlanan hukuki korumayı da içermektedir. Hukuki korunma talebi daha çok tek tek taraflara ilişkin bir talep olarak düşünülebilirken, adil yargılama her iki tarafı da içine alan yargı organının faaliyetini de kapsayan bir durum olarak düşünülmelidir ve tarafların yargılamaya ilişkin tüm işlemlerinde gözetilir.

Adil yargılanma hakkı ile hak arama hürriyeti ve hukuki korunma talebini dar anlamda sadece dava için düşünmemek gerekir. Avrupa insan Hakları Sözleşmesi'nde uygulama alanı olarak ..."medeni hak ve vecibelerle ilgili nizalar..." gösterilmiştir. Nitekim, temel hak olarak adil yargılanma hakkı davacı ve davalıya, takipte alacaklı ve borçluya tanınmıştır.

Anayasalarda ve uluslararası sözleşmelerde düzenlenen şekli ve hukuk devletinden bahsedebilmek için, yalın bir hukuki korumanın değil, her yönü ile kapsamlı ve etkili bir hukuki korumanın gerçekleştirilmesi gerekir.

III. Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Bakamından Hukuki Koruma :

Hiyerarşik açıdan uluslararası metinler ve anayasa hukuku kurallarından daha sonra gelmesine rağmen, hakkın yerine getirilmesi ve hukuki korunma talebi yargılama hukukunda daha önceleri ortaya çıkmıştır. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi hukuki korunma talebi belirli bir gelişim süreci izlemiş, anayasal ve uluslararası metinlerden önce yargılma hukuku içinde yerini almıştır. Hukuki korunma talebi, devlete karşı yöneltilen bir talep olup, devlet bunu öncelikle mahkemeler istenen hukuki korunma olmakla birlikte yerine göre idari makamlar tarafından veya tahkim yoluyla da bu konuma gerçekleştirilir. Hakların inkar veya ihlal edelmise halinde, bu hakların korunması ve ihlalin bertaraf edilmesi için devletin yargı mercilerine başvurulur ve bu yönde karar verilmesi durumunda hakkın icrası da devletin yardımıyla yerine getirilir. Bu ikili aşamada, ilk önce hak tespit edilin ve/veya ifası emredilir, bu yerine getirilmezse ikinci aşamada yetkili mercilerce icra edilir. Bu açıdan geniş anlamda yargı mercileri içine icra-iflas organları da dahildir.

Medeni yargılamanın amacı maddi hukuktan kaynaklanan sübjektif hakların tanınması ve korunmasıdır. Bir yandan hukuk düzeninin maddi hukuk içerisinde haklar tanıması, diğer yandan da kendiliğinden hak elde edilmesini yasaklaması sonucu hakların korunması için gerekli tedbirleri almak devletin görevi olarak ortaya çıkmış ve bunu da yargılama hukuku yoluyla gerçekleştirmiştir.

Subjektif hakkın korunması objektif olarak tanınan hakların gerçekleştirilmesine ve kullanılmasına da hizmet edecektir. Ayrıca bu yolla hukuk barışının korunması da sağlanacaktır. Zira, hak üzerinde çıkan ihtilafla denge bozulmuş, hukuki bir çatışma çıkmıştır. Yargılama hukuku sayesinde, bu ihtilaf giderilerek bozulan denge yerine oturtulmaktadır. Subjektif hakkın korunması konusunda hukuki korumayı gerçekleştiren yargılama sonunda elde edilen şey, bir hakka ilişkin tespit, hakkın gerçekleştirilmesine yönelik bir emirdir. Tespit edilen ve ifası gerekenler, muhattap tarafından gönüllü olarak yerine getirilirse bir sorun çıkmayacaktır. Aksi takdirde, takip hukuku devreye girecek ve yargılama hukukuna uygun olarak tespit edilip, ifası gereken hakkın icrasını sağlayacaktır. Cebri İcra maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin devlet kuvveti yardımıyla fiilen gerçekleştirilmesine hizmet etmektedir.

Cebri icra, hukuki koruma talebinin zorunlu bir sonucudur. Zira, sadece yetkili yargı organınca tespit edilip, yerine getirilmesi istenen bir hak, muhatabı tarafından yerine getirilmedikçe gerçek ve etkin bir hukuki korumadan bahsedilemez. Bu sebeple hakkın cebri icra yoluyla yerine getirilmesi de devletin görevidir. Cebri icranın da toplumsal ve hukuki barışı bozmadan sağlanması gerekir. Bununla ilgili olarak, alacaklı ile borçlu arasında çıkan bu uyuşmazlığı ve gerilimi önlemek, bu konuda mümkün olan en iyi yolu bularak icra sırasında çıkabilecek zararlı sonuçları elden geldiğince azaltmak ve çekilebilir bir hale getirmek devletin görevidir.

Hukukun gelişimi içinde ilk zamanlarda cebri icranın alacaklıya bırakıldığı görülmektedir. Denilebilir ki, yargılama hukuku ile icra hukuku iç içe gelişmeye başlamış, devletin ağırlığı yargılama hukukunda icra hukukundan önce kendini hissettirmiştir. Çünkü, ilk zamanlarda da taraflar arasındaki ihtilafların hallini değişik şekillerde devlet üzerine almış olmasına rağmen, bu gelişmenin başlangıcında, kapsamı ve uygulaması farklı olmakla birlikte cebri icranın alacaklıya bırakılmasına rastlanmaktadır. Yani bu gelişim sırasında, borçlu borcunu yerine getiremez veya başka şekillerde alacaklının haklarını tehlikeye sokarsa, alacaklı bizzat hakkının icrası yoluna başvurabilmekteydi. Hatta önceleri borçlunun şahsının tamamen ortadan kaldırılması veya borçlunun köle edilmesi alacaklının özel hapishanesinde hapsedilmesi gibi usuller benimsenmiştir. Bunun yanında cebri icra borçlunun sadece borcunu ödemesini değil, adeta cezalandırılması sonucu doğurmaktaydı. Zamanla bu şekildeki ihkakı hak tamamen keyfiliğe dayanmayıp , alacaklı tarfından gerçekleştirilecek icranın şekil, şart ve mahiyeti hukuk kurallarıyla belirlenmiştir. Devlet otoritesi güçlenip, organize oldukça, hukuk bilinci artıp, toplumsal hayat ilişkileri geliştikçe devletin icra hukukunu düzenlemesi ve bu hukuk dalında etkinliği de artmıştır. Alacaklının bu konudaki yetkilerine sınırlama getirilmesine rağmen, icranın devlet tarafından artık bugün kabul edilmeyen şekilde borçlunun şahsında ve zaman zaman kişilik haklarını ihlal edecek şekilde gerçekleştirildiği de görülmüştür.

Bugünkü hukuk düzeni içinde de geçmişteki ihkakın hakkın iznini taşıyan hükümler yer almasına rağmen (örneğin belirli şartlar altında meşru müdafa, hapis hakkı vb.) artık takip hukuku tamamen devlet otoritesinin hakim olduğu, cebri icranın borçlunun şahsı yerine, malvarlığı üzerinde gerçekleştiği bir alan haline gelmiştir.

Sonuç olarak denilebilir ki, hukuki korumanın gerçek ve somut anlamda gerçekleştirilmesi, maddi hukuk tarafından tanınan hakların ihlali halinde gerekli tedbirlerin alınıp uygulanması, yargılama ve takip hukuku tarafından, hukuk devleti ilkelerine uygun olarak sağlanmalıdır.

B. GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA

Normal yargılama ve icra prosedürü içinde maddi ilişkinin açıkladığı kavuşturulması ve icrası belirli bir zamana ihtiyaç duymaktadır. Ancak yargılamanın devamı sırasında veya daha önce ortaya çıkan değişik sebeplerden dolayı yargılama ile ulaşılmak istenen sonuçtan uzaklaşılabilir veya elde edilmesi güçleşebilir. Gerek usul, gerekse takip hukuku şekli hukuk dalı olup, belirli prosedürlere, belirli süreler içinde uyulması gerekir. Tabiri caizse hakkını elde etmek için bu yollara başvuran kimsenin derin bir soluğa ihtiyacı vardır. Burada kusur sadece ağır işleyen adalet mekanizmasında değildir. Belirli bir prosedüre ve sürelere uyulması, tarafların haklarının korunması için bir güvencedir. Çünkü gerçeğe ulaşmak, gerçeği bulmak için kapsamlı bir araştırmaya dolayısıyla zamana ihtiyaç duyulur. Ancak, öyle şartlar oluşabilir ki, bu prosedüre sıkı sıkıya bağlı kalınması telafisi imkansız veya güç zararlara sebep olabilir. Özellikle, karşı tarafın ulaşılmak istenen sonucu bertaraf etmet için girişeceği davranışlar sebebiyle yargılamanın sonunda herhangi bir şey elde edilmesi mümkün olmayabilir. Bu durumda, yapılan yargılama ve davacının talebi boşa gitmiş olacak, dava kazınılsa, takip başarı ile sonuçlansa dahi "Müddeabih" kaybedilecektir.

Yargılamanın sonucunun, yargılamaya başlandığı sırada, hatta ondan da önce güvence altına alınması ihtiyacı ortaya çıkabilir. Bu da ancak, kesin hukuki koruma elde edilinceye kadar geçece hukuki koruma tedbirleriyle sağlanacaktır. Geçici hukuki koruma bir yönü ile medeni yargılama hukuku sistemi içine alıp, onun amacı ile parallellik gösterirken, diğer yandan hakkın tamamen korumasız kalması ile asıl yargılama arasındaki geçen süreçte bir köprü görevi üstlenir.

Geçici hukuki koruma kötüniyetli davranışlara engel olmak, yargılamanın sonucunun tehlikeye girmesini bertaraf etmek için fiili bir zorunluluk olması yanında, hukuki bir zorunluluktur da. Zira, daha önce açıklandığı üzere, bireylerin hak arama özgürlüğünün ve hukuki korunma taleplerinin güvence altına alınması hukuk devletinin bir gereğidir. Ayrıca, devlet hakların elde edilmesini ve hukuk barışını sağlama görevini üzerine almış, bizzat ihkakı hakkı bu çerçevede yasaklanmıştır.

Geçici hukuki korumanın bizzat ihkakı hakla, hakkın devlet kuvveti tarafından sağlanması arasındaki dengeyi muhafaza ettiği söylenebilir. Çünkü, bir yandan hak sahibinin hakkına biran önce ulaşma isteği, özellikle karşı tarafın üzerinde ihtilaf olan hakkı tehliyeke sokan davranıyları karşısındaki tedirginliği; diğer yandan da devletin hukuki korumayı oynadığı rol, geçici hukuki koruma ile dengelenmektedir.. Hem karşı tarafın ihtilaflı hakkı tehlikeye sokan davranışının önüne geçilmekte, hem de pak sahibi olduğunu iddia edene hukuk düzeninin hakkını koruduğu güvencesi verilerek hukuk dışı davranışlara yönelmesi engellenmiş olmaktadır. Bunun dışında bizzat ihkakı hakka başvurma imkanı, geçeci hukuki korumaya da ulaşılamayan durumlara münhasır kılınarak, uygulama alanı ve doğuracağı zararlı sonuçların önüne geçilmektedir. Yani bizzat ihkakı hakkın meşru olabilmesi için, ne kesin ne de geçici hukuki korumanın sağlanamıyor olması aranmalıdır.

Talepte bulunan kendiliğinden hak alma imkanı verilmediği gibi, karşı tarafa da normal yargılamanın, özellikle zaman alan esaslı inceleme yapmaktan kaynaklanan zaafiyetinden yararlanıp, kötüye kullanma fırsatı tanınmaktadır. Bu yönüyle geçici hukuki koruma hak arama hürriyeti ile hukuki korumanın güvencesi olarak da bir köprü görevi üstlenmektedir.

Hukuk devleti içinde sadece hakkın elde edilmesine yönelik yargısal bir yol imkan sunulmakla kalmayıp, mümkün olduğunca yargılamayla ulaşılacak sonucun da güvence altına alınması gerekir. Çünkü, hakkın gerçekleşmesine yönelik tüm tedbirler alınmalı, tüm imkanlar kullanılmalıdır. Yani, yetkın ve şekli bir hukuki koruma sağlamak yetmeyip, bu korumanın gerçek, kapsamlı ve etkin bir koruma olması gerekir. Aksi takdirde elde edilen karar, sadece kağıt üzerinde kalan bir karar olacaktır. Geçici hukuki koruma çerçevesinde fertlerin devlete yönelik özel bir korunma taleplerinin olduğundan bahsedilebilir. Geçici hukuki koruma gerçek ve etkili hukuki korumanın hem garantisi, hem de bir sonucudur.

Bu yönüyle geçici tedbirlerin asıl yargılamayı tamamlayıcı bir fonksiyonu bulunmaktadır ve yargılama hukukunun bir bölümünü teşkil eder ve bu yönüyle yargılama hukukunun amacıyla bir bütünlük oluşturmaktadır. Gerçi, geçici hukuki koruma asıl davada olduğu gibi, tarflar arasındaki ihtilafı kesin şekilde, geleceğe yönelik olarak çözmeyecektir. Geçici hukuki koruma somut olarak maddi hukuka ilişkin hakkın gerçekleştirilmesine, elde edilmesine hizmet etmemekle birlikte, asıl yargılamada verilen hükmün gerçekleştirilebilmesi yolun açık tutarak, etkili bir hukuki koruma garantisi sağlar.

Geçici hukuki koruma tedbirleri daha sağlıklı bir yargılama prosedürünün ve gerçeğe ulaşmasının da güvencesidir. Geçici hukuki koruma sayesinde, nihai hukuki koruma isteyen kimse, hakkının tehlikede olmadığı inancıyla tüm iddialarını sağlam delillere dayandırmaya çalışacak, zaman baskısı olmadan delillerini toparlayabilecek ve mevcut avantajlı durumunu kaybetmeme gayreti ile yargılamaya yardımcı olacaktır. Diğer yandan karşı taraf, geçici olarak kaybetmiş olduğu hukuki pozisyonunu kazanma gayreti ile tahkikatta yer alacak ve yargılamanın uzaması aleyhine olduğundan, oyalayıcı davranışlardan kaçınacaktır. Ayrıca, mahkeme de hem zaman baskısı altında olmadığından daha sağlıklı bir araştırma yapacağı için, hem de tarafların kendi haklarını ortaya koymadı ki yukarıda açıklanan sebeplerle gayretlerinden dolayı gerçeği bulma imkanını daha fazla elde edecektir. Ancak, bu faydaların sağlanabilmesi için, geçici hukuki koruma şartları iyi belirlenmeli, yargılama sırasında da amacına uygun şekilde sağlıklı bir inceleme yapılarak karar verilmelidir. Aksi halde. Hak mücadelesinde taraflardan birine avantajlı bir durum sağlamış olur.

Geçici hukuki koruma ile ihtiyati tedbir kavramı da birbirinden ayrı kavramlardır. Geçici hukuki koruma daha genel ve üst kavram olarak kabul edilirken, ihtiyati tedbir geçici hukuki korumanın bir türü olarak kabul edilebilir. Ancak, şunu belirtmek gerekir ki, geçici hukuki korumanın medeni yargılama hukuku bakımından en geniş uygulama alanı ihtiyati tedbirlerde kendisini göstermektedir. Özellikle uygulamamız bakımında geçici hukuki koruma terimi pek kabul görmüş bir terim değildir. Bununla birlikte örneğin delil tespiti her ne kadar doktrinde bazı yazarlar tarafından, deliller bakından bir tür ihtiyati tedbir olarak kabul edilse de teknik anlamda bir ihtiyati tedbir olmayıp, sadece tespit adilen deliller bakımından geçici bir hukuki koruma özelliği taşımaktadır.

Geçicilik, koruyuculuk ve ihtiyatilik konusunda doktrinde bir takım farklılıklar ortaya konmaya çalışılmıştır. Pratik sonuçları bakımından çoğunlukla bu kavramlar birbirine aykırılık oluşturmaz. Ancak içerdikleri anlam, uygulamaları ve bu anlamın doğurduğu sonuçlar bakımından farklılıklarla karşılaşabilir. Bununla birlikte, geçici hukuki koruma genellikle ihtiyati tedbir şeklinde tezahür etmektedir. Fakat tüm yargılama hukukları bakımından ve medeni yargılama hukukunda da ihtiyati tedbir olmayan geçece tedbirler için de bir üst ve genel kavram olarak, geçici hukuki koruma kavramının kullanılmasının yararlı olacağı kanaatindeyiz.

HMK'nın 389. maddesi "(1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır." şeklinde düzenleme getirmiştir.

Bu madde ile ilgili Hükümet gerekçesi; " 1086 sayılı Kanunun 101 inci maddesinde ihtiyati tedbirin şartları tek tek sayılmıştır. Esasen bu sayım, ihtiyati tedbirin şartlarından daha çok, her bir ha veya şey bakımından ihtiyati tedbirin uygulamasını da kapsar bir düzenlemeyi içermektedir. Ayrıca 1086 sayılı Kanunun 103 üncü maddesi genel bir düzenlemedir. Karışıklığa son vermek amacıyla, bu maddede ihtiyati tedbirin şatları tek hükümde toplanmıştır. Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı yada tamamen imkansız hale geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi ve şartı olarak kabul edilmiştir. Mahkemece, ihtiyati tedbir yargılamasının gerektirdiği inceleme ve ispat kuralları dikkate alınarak, yapılan incelemeden sonra, bu sakınca veya zararı ortadan kaldıracak tedbire karar verilmesi mümkün olacaktır. İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında birinci fıkrada belirtilen hususların çekişmesiz yargıdaki ihtiyati tedbir bakımından da uygulanacağı belirtilmekle birlikte; çekişmesiz yargı işlerinin niteliğinin göz önünde bulundurulması gerektiğine dikkat çekilmiştir. " şeklindedir.

Davadaki yargılama işlemleri ve taraflardan hangisinin ne oranda haklı olduğunun belirlenmesi hakkındaki tahkikat, deliller üzerinden olur ve mahkeme, adaleti gerçekleştirmek amacıyla, (deyiş yerinde ise)" kılı kırk değil, gerekirse sonsuz sayıda yararcası"na faaliyette bulunur. Bu sebepledir ki davada sonuca varılması, az veya çok belli bir zaman alır. Oysa öyle haller vardır ki, bunlar, hiç zaman kaybetmeksizin çok çabuk şekilde (hemen ) karar bağlanmayı gerektirir; aksi takdirde araya çok kısa bir zaman parçasının girmesi, hak kayıplarına yol açabilir. Örneğin, A'ya ait bir mal, haksız bir şekilde B'nin elindedir ve B bu malı (iyiniyetli) üçüncü kişiye devretmek hazırlığındadır. Bu durumu öğrenin A'nın, B'ye karşı dava açıp malın kendisine teslimini istemekten başka bir çaresi yoktur. Ancak davanın sonucunun beklenmesi halinde, B, malı bu arada üçüncü kişiye devredeceğinden ve iyiniyetli üçüncü kişi malın mülkiyetini kazanmış olacağından, A davayı sonuçta kazansa bile, Anın bu mala fiilen kavuşabilmesi olanaksızdır. O halde dava (kesin hukuksal korunma talebi) bitinceye kadar, var olan (mevcut) bir riski ortadan kaldıracak bir müesseseye ihtiyaç vardır. Hukuk yargılamasında bu müessesenin adı, ihtiyati tedbirdir. Benzeri durum, icra ve iflas hukuku bakımından karşımıza ihtiyati haciz olarak çıkar.

Bu müessesinin benzerleri, idari yargıda yürütmenin durdurulması anayasa yargısında yürürlüğün durdurulması; ceza yargılamasında tutuklamadır (CMK m.100 vd). Çeşitli kanunlarda öngörülen "muhafaza tedbirleri" ile, bu örnekler çoğaltılabilir.

Birbirine benzeyen bütün bu müesseseler, "geçici hukuki himaye tedbirleri" veya geçici hukuki korumalar adı altında toplanır.

Geçici hukuki himaye tedbirlerinin ortak özellikleri; yargı organlarınca verilme; her iki tarafça da istenebilme; geçicilik; geçici hukuki himaye talebinin incelenmesinin basitliği ve çabukluğu ile bağlayıcılıktır.

İHTİYATİ TEDBİRİN ŞARTLARI : Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemlhi ölçüde zorlaşması ya tamamen imkansız hale gelmesi veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğmasından endişe edilmesi durumlarda, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. (m. 389,I)

Eski HUMK m.101'de ihtiyati tedbirin şartları tek tek sayılmıştı ve bu sayım, ihtiyati tedbirin şartlarından daha çok, her bir hak veya şey bakımınından ihtiyati tedbirin uygulamasını da kapsar bir düzenlemeyi içermekte idi. Ayrıca eski HUMK m. 103'de ihtiyati tedbirle ilgili genel bir düzenleme bulunmakta idi.

Mevzuatımızda çok çeşitli kanunlarda "ihtiyati tedbir" veya yalnızca "tedbir (önlem)" ibareleri kullanılmış olmakla birlikte bunların bir bölümünün HMK m.389 vd anlamındaki (teknik nitelikteki) ihtiyati tedbirlerle ilgisi veya ilişkisi bulunmamaktadır. Bu sebeple, bunlar hakkında HMK m. 389 vd. hükümleri uygulanmaz.

Şikayet üzerine icra hakiminin verdiği, şikayetin sonucuna kadar takibin durdurulması kararı, HMK m. 389 vd anlamındaki ihtiyati tedbir niteliğinde değildir.

Bu noktada uygulamada sıkça karşımıza çıkan ve fakat Kanunda düzenlenmemiş bulunan "kanun yolu aşamasında bulunan davadaki ihtiyati tedbir kararı verme yetkisi" üzerinde de durmak isterim.

İhtiyati tedbir kararı denilince, akla genellikle, ihtiyati tedbir alınması yönündeki karar gelir. Oysa, konulmuş ihtiyati tedbirin karşı tarafça teminat verilmesi halinde değiştirilmesi/kaldırılması ; hal ve şartların farklılaşması durumunda teminatsız değiştirilmesi/kaldırılması gibi kararlar da, ihtiyati tedbirle ilgili kararlardandır. Davanın açılmasından sonra, ihtiyati tedbirlerle ilgili her türlü kararın davaya bakan mahkeme tarafından verilmesi, mantıklı bir çözümdür; çünkü davayı (taraflar arasındaki uyuşmazlığı) en iyi bilen ve ihtiyati tedbir konusunu da sağlıklı olarak değerlendirebilecek mahkeme de odur. Öte yandan mahkeme, dava sonunda esastan veya usulden vereceği nihai kararla dosyadan el çeker ve mahkemenin dosyaya yeniden el atabilmesi (dava ile ilgili yeni bir karar verebilmesi veya işlem yapabilmesi), Yargıtay'ın vereceği karara bağlıdır. Yargıtay dosyayı bozarak karar veren mahkemeye geri gönderirse mahkeme davaya yeniden bakmaya başlar. Yargıtay hükmü onayarak geri gönderirse (karar düzeltme yolu kapalı ise) karar kesinleşmiş olacağından dosya önüne gelen mahkemenin vereceği bir karar yoktur; karar düzeltme yolu açık ise yapılabilecek olanlar da bellidir. Mahkemenin nihai kararını vermesinden sonra, kanun yolu aşaması sırasında (dosya Yargıtay'a intikal etmeden önce veya ettikten sonra), ihtiyati tedbirle ilgili olarak alınması gereken kararları hangi mahkemenin vereceği konusunda Kanunda açık bir hüküm yer almamakta ve bu husus uygulamada tereddütlere neden olmaktadır. Konu bir örnekle somutlaştırılacak olursa; A'nın babasından kalan taşınmaz, tapuda yapılan bir hata sonucunda (yolsuz şekilde) B üzerine tescil edilmiştir. A, tapunun düzeltilmesi için bir dava açmıştır. Dava yürürken B'nin taşınmazı iyiniyetli 3. Kişiye satması ihtimali vardır. Bu durumda A'nın ihtiyati tedbir kararı alarak devri engellemekte hukuki menfaati vardır. Talep üzerine ihtiyati tedbir kararı verilirse, dava sonunda ortaya çıkacak olan kesin karara göre hareket edilecek; ihtiyati tedbir kararı verilmezse ve bu arada taşınmaz (iyiniyetli) üçüncü kişilere devredilirse; A'nın davayı kazanması pratik olarak bir işe yaramayacak ve "dava kazanılmasına rağmen dava konusu kaybedilecek"tir ihtiyati tedbirle ilgili kararlar, ihtiyaç duyulduğunda hemen alınması gereken kararlardır ve zamanında karar alınmaması halinde telafisi zor ve hata imkansız hak kayıpları ortaya çıkabilir. Kanunda açıkça düzenlenmediği için ortada bulunan kanun boşluğunun doldurulması yönünden, kanun yolu aşamasında bulunan davada ihtiyati tedbir kararı verme yetkisinin hangi mahkemeye ait olacağı sorununa çözüm bulunarak konunun açıklığa kavuşturulması önem taşımaktadır. Anılan kanun boşluğu, TMK m.1 çerçevesinde değerlendirildiğinde, bu mahkeme, (dosya kanun yolu çerçevesinde başka bir mahkemeye intikal etmediği sürece) yargılamayı yapıp nihai kararı vermiş olan mahkeme olmalıdır. Bunun gerekçesi, taraflar arasındaki uyuşmazlığı en iyi bilen mahkemenin, bu konuda karar vermiş bulunan mahkeme olmasından kaynaklanmaktadır. Böyle bir sonuca varılmasının önüne çıkarılabilecek yegane gerekçe, "verilen nihai kararda hakim dosyadan elini çeker" şeklindeki usul kuralıdır. Bu usul kuralı, genel olarak çok önemli bir kural olmakla birlikte, karşı karşıya bulunulan sorunu, "hukuk devleti" bağlamında çözebilmek bakımından, bu kurala ihtiyati tedbir kararları bakımından bir istisna (çözüm) getirilmesi zorunludur. Bu görüşün kabul edilmesi durumunda; nihai karar veren mahkeme, dosyayı henüz Yargıtay'a göndermemişse elinde bulunan dosya üzerinden; dosyayı Yargıtay'a göndermişse, oluşturulacak " dublör dosya" üzerinden inceleme yaparak, ihtiyati tedbirle ilgili kararı alacaktır.

Geçici hukuki korumaları, kesin hukuki himayeden (davadan) ayıran temel özelliklerden biri, hukuki dinlenilme hakkının gösterdiği özelliktir. Hukuki dinlenilme hakkı, vazgeçilmesi mümkün olmayan temel bir yargısal haktır. Bununla birlikte, geçici hukuki korumaların ivedilikle verilmesi ihtiyacı ile bazen karşı tarafa haber verildiğinde etkisini bertaraf edecek bir sonucun doğması sebebiyle, karşı taraf dinlemeden de ihtiyati tedbire karar verilebilmesi kabul edilmiştir. Hakim böyle bir durumda, karşı tarafın çağrılmamasının nedenlerini gerekçeli bir şekilde ihtiyati tedbir kararına yazmalıdır.

Karşı taraf dinlenmeden ihtiyati tedbire karar verilebilmesi, hukuki dinlenilme hakkından tamamen vazgeçildiği anlamına gelmez. Bir davada, önce her iki taraf dinlenir, daha sonra bir karar verilir. Oysa geçici hukuki korumalarda ve bu çerçevede ihtiyati tedbirde, gerekli durumlarda, karşı taraf dinlenmeden de karar verilebilir. Ancak daha sonra karşı tarafa tanınan itiraz imkanı ile hukuki dinlenilme hakkı gerçekleştirilir. Yani, bu durumda hukuki dinlenilme hakkından vazgeçilmemekte sadece zaman olarak itiraza bağlamakta ve geçici hukuki koruma kararından sonraya bırakılmaktadır. Uygulamada çoğunlukla karşı taraf dinlenmeden geçici hukuki koruma kararı verilmektedir. Ancak, karşı tarafı dinleyip dinlemeyi hakim durumun özeliğine göre takdir etmelidir. Karşı taraf dinlenmeden karar verilmesi daha büyük sakınca yaratacaksa ya da karşı tarafın dinlenmesi ihtiyati tedbirin amacını tehlikeye düşürmeyecekse o zaman karşı tarafı dinlememek onun hukuki dinlenilme hakkını gereği gibi sağlamamak anlamına gelir.

Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

Tedbir talep eden tarafın, dilekçesinde korunması gereken hakkın veya malın varlığını ve bulunduğu yeri, ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi aranmıştır. Bu aynı zamanda, talep edenin talepten önce, talebinin konusu, dayanakları, tedbirinin türü üzerinde düşünmesini ve talebini somutlaştırmasını sağlamaya yöneliktir. Böylece, yargı organı da özellikle karşı taraf dinlenmeden verilen, ihtiyati tedbirin, ortaya çıkaracağı sakıncaları en aza indirerek karar verecektir.

Geçici hukuki koruma yargılamasını, asıl hukuki korumadan ayıran diğer bir özellik ispat ölçüsü bakımındadır. Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada (normal bir yargılama da) yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa, hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda (mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa, o zaman, ispat yükü kendine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir. Ancak, kanun koyucu, bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak, ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön, karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aramayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşün tarafın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlarda, bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özelde ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle, yaklaşık ispat yeterli görülmüştür. Bu çerçevede, aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, "yaklaşık ispat" kavramı kullanılarak, doktrinde kabul gören ifade Kanuna alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş he de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.

Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın, muhafaza altına alınması veya bir yediemine (güvenilir üçüncü kişiye) tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.

Madde 391,1'de belirtilen haller, örnek olarak verilmiştir. Bu çerçevede, uygulamada en çok karşılaşılan, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdi ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması açıkça sayılmış, konu örneklenmiştir. Ancak bunun dışında da gerekli her türlü tedbirin alınabileceği hususu açıktır.

Bununla birlikte "Olan ihtiyati tedbir, davanın yerine ikame edilmiş olur. Ancak, bu hüküm ihtiyati tedbir türleri için de, eda veya düzenleme amaçlı tedbire karar verilmesine engel değildir. Örneğin, geçici olarak iş ilişkinin düzenlenmesi, düzenleme ya da eda amaçlı tedbir niteliğindedir. Görünüşte asıl davadaki gibi bir sonuç doğursa da, bu durumlarda verilen kararlar geçici nitelikte olup, asıl hüküm verildiğinde ortadan kalkacaktır. Eğer asıl hükme rağmen, devam edecek ya da sonuçları gerçekleşecek tedbir kararı verilirse, yapılan ihtiyati tedbirin niteliğine aykırı düşecektir. İhtiyati tedbir kararının amacını gerçekleştirmek için ne yönde verilebileceği, örnekleyici bir sayımla belirtilmiş ancak mahkemenin gerekli tedbirleri alması sınırlandırılmamıştır. Bu çerçevede, uygulamada en çok karşılayan tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdi ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması açıkça sayılmış konu örneklenmiştir. Ancak bunun dışında da gerekli her türlü tedbirin alınabileceği husus açıktır.

Bununla birlikte hakimin tedbir kararını verirken tarafların menfaat dengesini ve ihtiyati tedbirinin amacını göz önünde bulundurması gerekli ve zorunludur. Bu sebepledir ki, maddenin birinci fıkrasına, karar verilecek tedbirin, istemde belirtilen sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek bir çerçevede olması, bunun dışına çıkmaması şeklinde genel bir ölçü de konulmuştur. İkinci fıkrada ihtiyati tedbir kararının şeklen neleri içermesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, tarafların kimlik ve adresleri somut olarak tedbirin hangi sebebe ve delile dayandığı, açık olarak neyin üzerinde ne tür bir tedbire karar verildiği ve hangi tür ve ne tutarda teminat gösterileceği kararda belirtilmelidir. Aksi halde, tedbire genel bir takım ifadelerle ve somut gerekçeler olmadan karar verilmesi, hem karşı taraf haklarının ihlali anlamına gelecek, hem de kararın uygulanmasını güçleştirecektir. Üçüncü fıkrada, İcra ve İflas Kanununda düzenlenen ihtiyati hacze paralel olarak ihtiyati tedbir kararının reddi halinde kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bu fıkra hukukumuz bakımından yenidir. İhtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurulamaması, bu kurumun kötüye kullanılmasına, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesine ve bu kararların denetim dışı kalması gibi bir çok sakıncaya yol açmıştır. Kanun yolunun açılmış olması sebebiyle, ihtiyati tedbir konusunda, daha sağlıklı kararların verilmesi ve yeknesaklığın sağlanması mümkün olacaktır. Kanun yoluna başvuru halinde, ihtiyati tedbirin özelliği gereği, inceleme öncelikle yapılacak ve verilen karar kesin olacaktır.

TBMM Adalet Komisyonu Gerekçesi; Tasarının 395 inci maddesinin birinci fıkrasında geçen "asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmamak şartıyla ibaresi madde metninden çıkarılmış, ayrıca maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde temsilci sayılırken vekilin sayılmamasının bir eksiklik olması, ayrıca kararın hangi unsurları kapsaması gerektiğine ilişkin maddede Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası ibaresinin yer almakta olması, ihtiyati tedbirin de bir karar olması dolayısıyla benzer ibarenin bu bende de konulması ihtiyacına binaen maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi değiştirilmiştir.

Hakimin tedbir kararını verirken tarafların menfaat dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını göz önünde bulundurması gerekli ve zorunludur. Bu sebepledir ki; m.391,1 hükmüne karar verilecek tedbirin, istemde belirtilen sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek bir çerçevede olması, bunun dışına çıkmaması şeklinde genel bir ölçü de konulmuştur.

Bu dosyada kira bedelinin beklenmeyen hal nedeniyle uyarlanması ve ihtiyati tedbir talep edilmektedir.

Kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık, kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşme, kira sözleşmesidir. Bu sözleşmede, kiracının, kira bedelini ödemesi, esaslı unsur ve kiracının en önemli yükümlülüğünü oluşturmaktadır.

Kiralananın taşınır ya da taşınmaz, konut ya da iş yeri, sözleşmenin ticari ya da adi olup olmamasına bakılmaksızın her türlü kira sözleşmesinde, Türk Borçlar Kanunu’nun 313’üncü maddesi uyarınca, kiracı kira bedelini ödemekle yükümlüdür.

Kiracı, sözleşme çerçevesinde asli yükümlülüğü olan kira bedelini, süresinde ödemekle yükümlüdür. Fakat, kiracının bu yükümlülüğünü yerine getirmesini engelleyen, gerek sözleşmeden kaynaklanan gerekse sözleşme dışı çeşitli durumlar ortaya çıkabilir. Bu durumlarda, kiracı bu asli borcunu yerine getirmekten kısmen kurtulabileceği gibi, bu borç bazı durumlarda da tamamen ortadan kalkabilecektir.

Kira sözleşmesinde kiracının asli borcu kira bedelinin ödenmesidir. Kiracının bu asli borcunu yerine getirmeyerek kira bedelini ödemede gecikmesi üzerine, kiracı temerrüde düşecektir. Bunun üzerine, temerrüdün sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır.

TBK'nın 299’uncu maddede kira sözleşmesinin tanımına yer verilmiştir. Bu maddeye göre, “Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”

Kira sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Kira sözleşmesinin kurulabilmesi için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının olması gerekir. Tarafların kiralananın kullanılmasının bir bedel karşılığında devredilmesi konusunda anlaşmaları, kira sözleşmesinin kurulabilmesi için yeterlidir. Kira konusu olan şeyin teslimi ise sözleşmenin kurulması için zorunlu olmadığından, kira sözleşmesi bir real sözleşme niteliğinde değildir.

Kira sözleşmesi ile kiracıya sağlanan her iki tarafın da borç altına girdiği karşılıklı (synallagmatique) bir sözleşmedir. Kiracı, kiralananı kullanması karşılığında kira bedeli ödeme borcu altına girmektedir. Kiracıya kira sözleşmesi ile kiralanan üzerinde herhangi bir ayni hak ya da ayni talep kazandırmadığından ayni bir sözleşme olmayıp borç doğurucu bir sözleşme niteliğindedir. Bu nedenle de kiralanan şeyin mutlaka kiralayana ait olması gerekmez.

Rızai sözleşmeler (contractus contrahitur) sadece tarafların rızası (solo consensus) ile kurulup herhangi bir şekle tabi olmayan sözleşmelerdir. Roma hukuk sistemine baktığımızda kira sözleşmesi (locatio conductio rei) İsviçre - Türk hukukunda olduğu gibi rızi bir sözleşmedir. Bunun yanında kira bedeli ödeme borcunun doğması için kiralayanın kiralananı kiracıya teslim yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmesi gerekir. Kiralayan bu yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmezse, kiranın peşin olarak ödenmesi gereken hallerde dahi kira alacağı doğmaz. Bkz. YHGK, T. 30.09.1981, E.1979/3-372, K.1981/657, YKD. 1981, s. 1545. Yarg. 14. HD 04.02.2010, E. 2009/14956, K. 2010/1043, “...kiralayanın kiralananı akitte belirtilen maksada uygun kullanmaya ve işletmeye elverişli bir şekilde kiracıya teslimi zorunludur. Teslimin eksik yapılması halinde kiracı Borçlar Kanununun 272. maddesinin yaptığı gönderme sebebiyle adi kiraya ilişkin Borçlar Kanununun 249. maddesinden yararlanarak ya akdi feshe yahut kira ücretinden uygun bir miktarın tenzilini istemeye yetkilidir. Bu sebeple davalının sözleşme hükmü uyarınca bedelden indirim yaparak kira bedeli ödemesinde somut olay açısından yasaya aykırılık yoktur.” www.kazanci.com Sözleşmenin kurulabilmesi ve sonuçlarını meydana getirebilmesi için tarafların birbirine uygun irade beyanlarının yeterli olmadığı sözleşmelere “real sözleşme” denir. Bu sözleşmelerde, ek olarak tarafların birbirine uygun irade beyanlarının yanına, maddi bir fiilin eklenmesi gerekir. Bu maddi fiil ise eşyanın teslimidir. Tasarruf işlemi olan ayni sözleşmelerden ayrılırlar. EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yekin, 14. Bası. 2012, s. 223. 22 Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde (vollkommen zweiseitige Verträge) taraflar birbirlerine karşı asli edim yükümlülüğü altındadırlar. Taraflardan birinin edimi diğerinin sebep ve karşılığını oluşturmaktadır ve edimler birbiriyle değiştirilmektedir. Bu değişim ilkesine de “synallagma” denilmektedir. Bkz. EREN, s. 211; Von TUHR Andreas/PETER Hans, Allgemeiner Teil des Schweizeerischen Obligationenrecht Bd. I, 3. A., Zürich 1979, s.149; BUCHER Eugen, Schweiizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A., Bern 1988, s. 100; ESENER Turhan, Borçlar Hukuku I, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1969, s. 18; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 53;

Kira sözleşmesinde kiracının kiralananı kullanma hakkı, kişisel (şahsi) nitelikte bir haktır (alacak hakkı). Kiracı herhangi bir ayni hak ya da talep kazanamaz. Ancak kira sözleşmesinden kaynaklanan kiralananı kullanma hakkını, tapu siciline şerh ettirerek kuvvetlendirebilir.

Kiralayanın, kiralananı sözleşme süresince kiracıya kullandırma ve sözleşmede kararlaştırılan kullanıma elverişli olarak bulundurma borcu, kiracının da kira bedelini çoğu zaman dönemli edimlere dayalı olarak ödeme borcu altına girmesi nedeniyle kira sözleşmesi sürekli bir borç ilişkisidir.

Kira sözleşmesi ile kiraya veren, kiracıya kiralananın kullanımını bırakır. Buradaki kiraya verenin borcu olan kullanma hakkının devri daha önce de ifade edildiği gibi, ayni değil, şahsi niteliktedir. Kiraya veren, kiralanan eşyanın mülkiyetini kiracıya devretme borcu altında değil, sadece eşyanın kullanımını kiracıya bırakmak borcu altındadır. Bunun sonucu olarak da kira sözleşmesinin sona ermesi halinde kiracı ve kiraya veren arasında bir tasfiye ilişkisi meydana gelir ve kiracı da kiralananı kiraya verene iade etmek borcu altına girer.

Kiraya verenin, kiralananı devir borcu sadece eşyanın teslimiyle sınırlı değildir. Kiraya veren bunun yanında kiralananın, sözleşme süresince kullanmaya elverişli bir durumda bulundurmakla yükümlüdür.

Kira sözleşmesi ivazlı, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmedir ve kiralananın kullanımı bir bedel karşılığında kiracıya verilir. Bu ivaz unsuru dolayısıyla da kira sözleşmeleri tüketim ödüncünden (karz) ve kullanım ödüncünden (ariyet) ayrılır.

Türk Borçlar Kanunu’nda kira bedelinin kira sözleşmesinin bir unsuru olduğu 299’uncu ve 313’üncü maddede yer almıştır. Madde başlığında “kira bedelini ödeme borcu” kiracının borcu olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla bir kira sözleşmesinin var olabilmesi için kira sözleşmesinin taraflarının sözleşme özgürlüğünün sınırları içerisinde bir kira bedeli kararlaştırmaları gerekir. TBK m.26 (mülga BK m. 19/I) uyarınca “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içerisinde özgürce belirleyebilirler.” TMK m. 27 uyarınca “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür (f.1). Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur (f.2). TMK m. 28, “Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir (f.1). Mülga BK m. 21’den farklı olarak TMK m. 28’de aşırı yararlanma durumunda zarar görene, sözleşmeyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini isteme yanında, sözleşmeyle bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme hakkı da tanınmıştır.

Kural olarak sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, kira sözleşmelerinde kira bedelinin belirlenmesi esas unsur olduğu için bedele ilişkin anlaşmanın hükümsüz olması kira sözleşmesini de hükümsüz kılacaktır.

Mülga Borçlar Kanunu 248’inci maddesinde, kira sözleşmesinin tanımında kiraya verenin “ücret” mukabilinde bir şeyin kullanımını kiracıya bırakacağı belirtilmişti. Buna karşılık Türk Borçlar Kanunu’nun kira sözleşmesinin tanımını yaptığı 299’uncu maddesinde kiracının asli edimini ifade etmek için “ücret” yerine “kira bedeli” terimi kullanılmıştır. Böylece belli bir miktardaki parayı ifade eden ücret terimi yerine mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nda ifade edilen kira bedeline (Mietzins) uygun olarak “bedel” terimine yer verilerek, kiracının asıl borcunun paradan başka bir şey de olabileceği dikkate alınmıştır.

Kira bedelinin, kira sözleşmesinin varlığı için belirlenebilir olması yeterlidir. Kira sözleşmesiyle kiralananın kullanımı karşılığında kira bedelinin ödeneceği kural olarak kabul edilmiş fakat ne kadar ödeneceği belirlenmemiş olsa bile, belirlenebilir olduğu takdirde kira sözleşmesi geçerli bir şekilde kurulmuş sayılır. Bu durumda kira sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için kira bedelinin kesin bir şekilde sözleşmede belirlenmiş olması şart değildir. Objektif olarak ya da dürüstlük kuralı çerçevesinde subjektif olarak belirlenebilir olması sözleşmenin kurulması için yeterlidir. Örneğin kira bedelinin belirlenmesi kira sözleşmesiyle taraflardan birine veya bir üçüncü kişiye bırakılabilir. Buna karşılık, kira bedeli sözleşmeyle belirlenmemiş ise, ya da belirlenebilir olmasına ilişkin herhangi bir kira sözleşmesinde taraflar kira bedelinin ne zaman ödeneceğini kararlaştırmamışlarsa, yedek hukuk kuralı olarak, ifa zamanına ilişkin TBK m. 314 uygulama alanı bulacaktır.

Taraflar, kira sözleşmesinin kurulma aşamasında, kira bedelini, Türk Borçlar Kanunu’nun 26’ncı maddesi uyarınca, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde, diledikleri gibi kararlaştırabilirler.

Bundan dolayı, kiracı, kararlaştırdıkları kira bedeline itiraz edemez ve kira süresi boyunca, bu bedeli ödemekle yükümlü olur.

Kira sözleşmesi, kiraya veren ve kiracı arasında gerçekleştirilen iki taraflı bir sözleşmedir.

Kira konusu eşya veya hakkı belli bir bedel karşılığında belli bir süre veya süresiz olarak kullanan kişi kiracıdır.

Somut olayda beklenmeyen hal sayılan salgın hastalık sebebiyle müşteri potansiyeli azalan otel kiracısının uyarlama, menfi tespit ve ihtiyati tedbir talep ettiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, Koronavirüsü (COVİD-19) Çin’in Vuhan Eyaleti’nde Aralık ayının sonlarında solunum yolu belirtileri (ateş, öksürük, nefes darlığı) gelişen bir grup hastada yapılan araştırmalar sonucunda 13 Ocak 2020’de tanımlanan virüstür. Virüs yüksek bulaşma riski taşımaktadır. Şu ana kadar 1 ,5 milyona yakın kişinin ölümüne sebebiyet vermiştir. Birçok ülke virüsün yayılmasını engellemek ve bulaşmasını kontrol altına almak amacıyla vatandaşlarına evden çıkmamaları yönünde uyarılarda bulunmuştur; ülkemiz ve bir çok ülke sokağa çıkma yasağı ilan etmiştir. Küresel bir tehdit noktasına ulaşan bu salgın, 11 Mart 2020 itibariyle Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından “pandemi” olarak nitelendirilmiştir.

Türkiye’de COVİD-19’un hızla bulaşmasının oluşturduğu risk karşısında İçişleri Bakanlığı 16.03.2020 tarihinde 81 İlin valiliğine gönderdiği genelgesi ile “81 ilde, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri geçici bir süreliğine durdurulacağını” duyurmuş, devamında kapsamı genişletmiştir. Bu düzenlemelerle birlikte birçok işveren geçici olarak faaliyetini durdurmak durumunda kalmış veya işyerlerinde evden çalışma prensibi ile (“home office”) çalışılması yönündeki uygulamalara başvurmuştur.

Ancak her ne kadar bu tür önlemler virüsün bulaşmasını engellemekte ise de, vatandaşların evden çıkmamasının sonucu olarak serbest meslek sahipleri, restoran ve kafe sahipleri, AVM’ler içerisinde işyeri kiralayanlar gibi bir kesim ticaret yapanlar gelir elde edemediklerinden ekonomik sıkıntıya düşerek kiralarını ya da çalışanlarının maaşlarını ödeyememe korkusu ile karşı karşıya kalmaktadır.

Pandeminin genel etkisinden bahsedilecek olursa tüm Dünyada ve Türkiye’de yaşanan olağanüstü durum kuşkusuz hukuk hayatımızda da önemli sonuçları beraberinde getirmiştir.

Hastalığın yayılma ve bulaşma hızının çok yüksek olması, bu hastalıktan korunmayı zorlaştıran temel sebepler arasındadır. Hastalık Dünya Sağlık Örgütünün verilerine göre halen 206 ülkeyi etkilemiş ve bu ülkelerden sadece yaklaşık 10 tanesinde hasta sayısı sıfırlanmıştır.

Geçen zaman içinde pandemi, birçok ülkede ciddi tedbirlerin alınması sonucunu doğurmuş, örneğin 192 ülke bu sebeple okullarını ve/veya üniversitelerini belli sürelerle tatil etmiş, ardından online veya başka yöntemlerle uzaktan eğitimler verilmeye başlanmıştır. Halen bu ülkelerin bir kısmında yüzyüze eğitim başlamış olsa da bu eğitim ciddi sağlık tedbirleri alınarak gerçekleştirilmekte, büyük çoğunluğunda ise eğitim on-line olarak sürdürülmektedir.

Yine ülkelerin büyük çoğunluğunda dükkanlar ve alışveriş merkezleri belli sürelerle kapatılmış, acil ihtiyaçlara ilişkin işyerleri haricinde işyerlerinin çalışması ya tamamen durdurulmuş ya da kısıtlanmıştır.

Bazı ülkelerde durumun ağırlaşması daha ağır tedbirleri getirmiş ve kısa ya da uzun süreli sokağa çıkma yasaklarının ilan edilmesine yol açmıştır. Henüz neredeyse pandeminin görüldüğü hiçbir ülke tam olarak normal yaşama geri dönememiş olup çeşitli tedbir ve kısıtlamalarla hayatın akışını sağlamaya çalışmaktadır.

Pandeminin hukuki anlamda etkisinden bahsedilecek olursa; Pandemi olarak nitelendirilen salgın hastalığın tüm dünyada sosyal bir felakete yol açtığı görülmektedir.

Bunun yanında hukuki ve ekonomik açıdan birçok sonucu olduğu ve olacağı da açıktır. Günlük yaşamın yanı sıra ticari yaşam da ciddi şekilde etkilenmektedir.

Pek çok farklı alanda karşılaşılabilecek sonuçlar, hukuki anlamda özellikle sorumluluk hukuku alanında kendisini göstermektedir.

Bunun yanında,

• Borç ilişkileri,

• Sözleşmeler,

• İş hukuku,

• İcra ve iflas hukuku,

• Tüketici hukuku,

• Vergi hukuku gibi alanlar etkilenen alanların başında gelmektedir.

Covid 19 sebebiyle belirtilen alanlar başta olmak üzere, farklı hukuki sonuçlar doğmuş ve doğmaya devam etmektedir.

Dünyada ve ülkemizde pandeminin hukuki, ticari ve ekonomik etkilerini azaltmak için ne gibi tedbirler alınmıştır?

Tüm Dünyada ve ülkemizde pandemi sebebiyle ortaya çıkan hukuki, ticari ve ekonomik sonuçları ortadan kaldırmak, doğmasını engellemek veya etkilerini hafifletmek, bir taraftan da pandeminin yayılmasını engellemek amacıyla zaman içinde farklılık gösteren çeşitli tedbirler alınmış ve alınmaya devam etmektedir.

• Ülkemizde olduğu gibi yine birçok ülkede duruşmalara ara verilmiş,

• Hukukta farklı sürelerin belli bir süre durması yasal olarak düzenlenmiş,

• Borçların yeniden yapılandırılması ve ertelenmesi gibi tedbirler alınmış,

• İşçilerin işlerini kaybetmelerini önlemek adına kısa çalışma ödenekleri geliştirilmiş,

• İşten çıkarmaya ve iş akdinin feshine sınırlandırmalar getirilmiş,

• Ve benzeri nitelikte pek çok tedbir alınmıştır.

Sonuç olarak salgın ticari hayatımızı, mahkemelerin çalışmasını ve mevcut sözleşmelerin geleceğini ciddi olarak etkilemektedir.

En çok hangi sözleşmeler pandemiden etkilendi ve etkilenmeye devam ediyor?

Bu süreçte hemen hemen tüm sözleşmeler olumsuz etkilenmekle birlikte özellikle aşağıda belirtilen sözleşmelerde ciddi sorunlar ve uyuşmazlıklar çıkmış olup, henüz sorun yaşanmadıysa bile sorun yaşanma olasılığı çok yüksektir.

• Kira (özellikle taşınmaz kirası) sözleşmeleri,

• Eser sözleşmeleri,

• Paket tur sözleşmeleri,

• Başta havayolu ile ulaşım olmak üzere ulaşım sözleşmeleri,

• Hizmet sözleşmeleri,

• Özel okul eğitim sözleşmeleri,

• Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri,

• Spor salonu sözleşmeleri ve üyelikleri

• Özellikle, teslimin vadeye bağlandığı satış sözleşmeleri.

Vatandaşın pandemi döneminde yaşadığı sorunlara bakıldığında;

• Özellikle sokağa çıkma yasaklarının hayatımıza girmesi,

• 65 yaş üstü ve 20 yaş altı vatandaşlarımızın uzun süre evde izole edilmesi,

• Şehirlerarası seyahat yasakları,

• Alışveriş merkezlerinin kapatılması,

• Özel ve devlet okulların kapatılması,

• Eğitimin online devam etmesi,

• Karantina uygulamaları,

• Düğün, nişan törenlerine izin verilmemesi, veya kısıtlamalar getirilmesi,

• Restoran, sosyal ve eğlence yerlerinin kapatılması,

• Hukuk alanında yürürlüğe giren dava açma, icra takibi, zamanaşımı ve hak düşürücü süreler dahil olmak üzere yargılamalara ilişkin sürelerin durdurulması,

• İcra ve iflas takip faaliyetlerine izin verilmemesi vb. hususlar öne çıkmaktadır.

Bu önlemler kuşkusuz halkın sağlığını korumaya yönelik olup, bulaş hızını yavaşlatmayı amaçlamaktadır, Ancak birçok hukuki soruna yol açtığı ekonomik daralmayı beraberinde getirdiği herkesin malumunda olan bir vakıa olarak durmaktadır.

Maddi sorun olarak gerçekleşen bu vakıanın hukuk sistemimizde kira bedeline etki eden özel nedenler bölümünde yer alan KİRA SÖZLEŞMESİNDE AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ NEDENİYLE KİRACININ KİRA BEDELİNİ ÖDEYEMEMESİ VE KİRA BEDELİNİN DEĞİŞEN KOŞULLARA UYARLANMASI başlığı altında mağduriyeti giderici menfaatler dengesini kurabilecek bir çözüm yolu bulunmaktadır.

I. GENEL OLARAK

Kira sözleşmesiyle taraflar sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde kira bedelini diledikleri gibi belirleyebilirler. Kiracı da kira sözleşmesi ile belirlenen bu kira bedelini Pacta sund servanda olarak ifade edilen “ahde vefa” ya da sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca kira süresi boyunca kiraya verene ödemekle yükümlüdür. Zira taraflar özgür iradeleri ile gerçekleştirdikleri sözleşme hükümlerine bağlı kalmak zorundadırlar. Bu ilke uyarınca, kiracı kira sözleşmesi ne kadar uzun olursa olsun ödemekte zorluk çektiği kira bedelinin uyarlanmasını kural olarak talep edemez.

Ahde vefa (sözleşmeye bağlılık )ilkesi hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkelerindendir. Verilen sözün tutulması prensibine dayanır. Sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve sözleşmenin bu hükümlerine uyulmalıdır. Bkz. KAPLAN İbrahim, Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Sözleşmenin Yorumu, Sözleşmenin Tamamlanması, Sözleşmenin Değişen Hal ve Şartlara Uydurulması, Ankara 1987, s. 113-114; Kanuna ve kamu düzenine aykırılık halleri ile irade sakatlığı halleri ve imkansızlık durumları saklıdır. Kira sözleşmesinin tarafları uzun süreli bir kira sözleşmesi yaparken, gelecekte kira bedeli üzerinde tarafların karşılıklı edimleri arasındaki dengenin aşırı ölçüde ve açık bir şekilde bozacak bir değişikliğin olmayacağı konusunda ortak bir iradeye sahip olurlar. Dolayısıyla kira sözleşmesinde tarafların ortak olmayan ve diğer tarafça bilinmeyen bilinebilir nitelikte olmayan tasavvurları kira sözleşmesi tarafından işlem temeli oluşturmaz. Bkz. BAYSAL Başak, Sözleşmenin Uyarlanması, XII Levha, İstanbul 2009, s. 33, 148-150.

Kural olarak sözleşmeye bağlılık ilkesi esas alınmakla birlikte bazı beklenmeyen durumların ortaya çıkması halinde bu kuralın katı bir şekilde uygulanması, kiracı açısından dürüstlük kuralına aykırı bir durum oluşturabilecektir.

Beklenmeyen hal (emprevizyon) şeklinde ifade edilen bu durumların ortaya çıkması halinde, sözleşmeye bağlılık ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanması hafifletilecektir.

Özellikle uzun süreli ya da süresiz bir şekilde yapılan kira sözleşmelerinde, sözleşmenin kurulmasından sonra, başlangıçta öngörülemeyen beklenmedik olaylar sebebiyle kira bedelinde kiracı aleyhine önemli derecede bir değişiklik olursa ve kiracının bu kira bedelini ödeyebilmesi önemli derecede güçleşirse bu durumda kiracıdan sözleşmeye bağlı kalmasının beklenmesi hakkaniyete aykırılık teşkil eder.

Bu durumda kira sözleşmesinde kira bedelinin yeniden değerlendirilerek belirlenmesi talep edilebilir. Dolayısıyla bu hallerde kira bedelini ödeyemeyen kiracı bazı şartların gerçekleşmesiyle ödemek zorunda olduğu kira bedelinin değişen koşullara uyarlanmasını(Clasula rebus sic stantibus) talep edebilir.

Kira sözleşmesinde kira bedelinin uyarlanması talebini kiracının ileri sürebileceği gibi, kiraya veren de şartların gerçekleşmesi halinde uyarlama davası açabilecektir.

Yargıtay uygulamasında kira sözleşmesinin uyarlanması ilk olarak kiraya veren lehine 1981 yılında gerçekleştirilmiştir.

1863 yılında İngiltere’de görülen bir davada mahkeme ilk defa, sözleşmeye sıkı sıkıya bağlılık ilkesinden uzaklaşarak, “eğer sözleşmeden doğan borçların ifa edilmesi, bir kişi veya bir eşyanın sonradan yok olması durumunda, ifanın imkansızlaştığı ileri sürülerek, borcun ifa edilmemesi mazur görülebilir” şeklinde bir karar vermiştir. Bkz. ŞENTÜRK Ekin, İngiliz Hukukunda Sözleşmenin Yapıldığı Andaki Koşulların Değişmesi ve Frustration Teorisi, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2013, s. 1124

Edimler arasındaki dengenin kiraya veren lehine aşırı bir şekilde bozulup, kiracının aşırı ifa güçlüğüne uğrayarak kira bedellerini ödeyememesi hallerinde kira bedelinin uyarlanması gündeme gelmektedir.

Mülga Borçlar Kanunu’nda genel olarak ifa güçlüğüne ve buna dayalı olarak uyarlama davasına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktaydı.

Zaman içerisinde karşılaşılan talepler doğrultusunda Yargıtay, konuya ilişkin vermiş olduğu kararlarıyla kira bedelinin uyarlanması davasını kabul etmiş ve içtihatlara dayalı bir kira bedelinin uyarlanması müessesesi oluşturmuştu.

Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle 138’inci maddede, Alman Medeni Kanunu (AMK) § 313’den esinlenerek yeni bir hüküm olarak aşırı ifa güçlüğü düzenlenmiş ve sözleşmenin uyarlanması kanuni bir temele dayandırılmıştır.

Aşırı ifa güçlüğünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesini incelemeden önce, aşağıda Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce var olan Yargıtay uygulaması incelenecektir.

TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN YÜRÜRLÜĞÜNDEN ÖNCEKİ YARGITAY UYGULAMASI :

Yargıtay ilk olarak uyarlamayı kiraya veren lehine yapmıştır. Ülkemizde meydana gelen ekonomik koşulların, gitgide ağırlaşarak, paranın hızla değer yitirmesi karşısında kiraya veren zararına ve hakkaniyete aykırı durumlar ortaya çıkmaya başlamıştır.

Kira sözleşmesi yapılırken öngörülen miktar, aynı dönem için ileriki yıllarda çok düşük bir düzeye gelmiştir.

Bunun üzerine Yargıtay da TMK m. 2 uyarınca, kira bedeline müdahale ederek, günün koşullarına uyarlamıştır.

Mülga Borçlar Kanunu’nda beklenmeyen hal kuralını düzenleyen herhangi bir genel kural olmamasına rağmen, eser sözleşmesini düzenleyen hükümler arasında mBK m. 365/f.2’de bu kuraldan bahsedilmiştir.

Öğretide de bazı yazarlar bu özel hükmün, diğer sözleşmelerde de kıyasen uygulanabileceğini savunmuşlardır. Bkz. EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, İstanbul 2009; s. 578. 501

Kira sözleşmelerinin uyarlanması açısından istikrarlı bir tutum sergileyen Yargıtay, aynı istikrarı uyarlanmasına pek de olumlu bakmadığı banka kredi sözleşmelerinde göstermemiştir. Bkz. BAYSAL Başak, Aşırı İfa Güçlüğü, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, XII Levha, İstanbul 2012 (bundan sonra “BAYSAL, İfa Güçlüğü” şeklinde anılacaktır”, s. 119, Ekonomik krizlerden etkilenerek uyarlanması talep edilen sözleşmeler daha çok kira ve banka kredi sözleşmeleri olmuştur. Mahkemeler kira sözleşmeleri açısından uyarlama taleplerine olumlu yaklaşırken, banka kredi sözleşmelerine aynı şekilde yaklaşmamışlardır. Zira ekonomik krizin banka kredileri açısından öngörülemez sayılmadığını kabul ederek uyarlama taleplerini reddetmişlerdir. Bkz. BAYSAL, İfa Güçlüğü, s. 119; Ayrıca, Bkz. Yarg. 11. HD 12.12.1994, E. 1994/5786, K. 1994/9585 Yıllar içerisinde verdiği kararlarında da istikrarlı bir tutum sergileyen Yargıtay bu esasları uygulayarak sözleşmeleri değişen koşullara uyarlamıştır.

Uzun süreli kira sözleşmelerinde, sözleşmenin kurulduğu sırada tarafların içinde bulundukları ekonomik ve sosyal şartların, olağanüstü ve objektif olarak önceden tahmin edilemeyecek derecede değişmesi nedeniyle edimler arasındaki dengenin bozulması halinde Yargıtay Türk Medeni Kanunu’nun 1., 2. ve 4. maddeleri uyarınca, işlem temelinin çökmesi gerekçesiyle sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını kabul etmekteydi.

Yarg. 13. HD 12.02.1981, E. 1981/147, K. 1981/932, “ Ekonomik koşullarda, aşırı enflasyon, para değerinin büyük ölçüde düşmesi vs. nedenlerle meydana gelen olağanüstü değişiklik ve dolayısıyla güçlükler edimin olduğu gibi yerine getirilmesini borçludan beklenemez duruma getirmişse, doğruluk ve dürüstlük kuralları göz önünde tutularak “işlem temelinin çökmesi ya da sarsılması ilkesi” uyarınca sözleşme yeni durumlara uydurulmalıdır.” YKD, 1982, s. 1561 vd. 508 Kira sözleşmelerinde uyarlama davalarına ilişkin temyiz taleplerini karara bağlayan Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, her yıl için kira bedelinin belirlendiği uzun süreli kira sözleşmelerinde de uyarlamanın yapılabileceğine ilişkin yerleşmiş içtihatta bulunmuştur. Bkz. Yarg. 13. HD 21.11.1991, E. 1991/8374, K. 1991/10619, YKD, 1992, s. 80 vd.

Özellikle Mart-Nisan 1994 tarihinde meydana gelen ekonomik kriz sonrasında yabancı para değerindeki artışın %250-300’lere ulaşması sonrasında kiracılar da sözleşmeyle kararlaştırılan kira bedelini ödemekte zorlanmışlardır. Bu artış beklenmeyen hal kuralının öngörülmezlik, edimler arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulması, edimi ağırlaşan tarafın kusuru olmayışı vb. gibi koşullarını gerçekleştirmiştir. Bundan sonra da uyarlama kira bedelini ödeyemeyen kiracılar tarafından da açılmaya başlanmıştır.

24.10.1994 tarihli kararıyla uyarlama konusundaki yerleşmiş görüşlerini geniş bir şekilde açıklayan Yargıtay’ın uyarlama konusundaki kıstaslarını anılan kararı özetleyerek şu şekilde belirtebiliriz.

Sözleşmeye bağlılık ve sözleşme serbestliği ilkeleri çerçevesinde sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan ortaya çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir.

Sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluştursa da, bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.

Kira sözleşmesi yapıldığı sırada karşılıklı edimler arasındaki denge, sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle taraflardan biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulursa, sözleşme adaleti ile sözleşmeye bağlılık ilkeleri arasında bir çelişki meydana gelir. Bundan sonra sözleşmeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceği için bu çelişki sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ilkesi ile giderilmelidir. Tarafları sözleşme yapmaya iten sebepler daha sonradan, önemli surette, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişirse, tarafları artık o akitle bağlı tutmak Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder. Bu çerçevede işlem temelini altüst ederek çökertecek edimin ifası ekonomik bir yıkım olacak nitelikte fahiş bir durumun meydana gelmesine sebep olacaksa, çıkar dengesi aleyhine bozulan borçlu Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinin birinci fıkrasından kaynaklanan sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ilkesi uyarınca, hakimden sözleşmenin edimler arasında bozulan dengesini, dürüstlük ve hakkaniyete uygun bir duruma getirilmesini isteme hakkına sahip olur.

Yargıtay uyarlamanın yapılabilmesi için, olumsuz koşul olarak, beklenmeyen halin koşullarından, sözleşmede değişen hal ve şartlara ilişkin bir kaydın bulunmaması şartını aramaktaydı. Taraflar, kira sözleşmesinde, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde, uyarlamanın şartlarını hafifletebilecekleri gibi uyarlama imkanını sınırlayabilirler ya da tamamen ortadan kaldırabilirler. Bu çerçevede, uyarlama yapılabilmesi için, tarafların, sözleşmede uyarlama yapılamayacağını kararlaştırmamış olması gerekeceği izlenimi uyanmaktadır. Ancak, tarafların, hiç beklemedikleri, öngöremedikleri, akıllarının ucundan bile geçiremedikleri olağanüstü durumlar için, önceden sözleşmeye bir kayıt koymaları ya da tamamen uyarlama imkanını ortadan kaldırmaları çok rastlanılabilecek bir durum değildir. Zira, olağan üstü durumu tarafların önceden düşünmesi ve ona göre bir hüküm koymaları, uyarlama yapılabilmesi için öngörülemezlik kuralına aykırıdır. Dolayısıyla böyle bir durumda, tarafların olağanüstü durumu önceden öngörebildikleri kabul edilir ve zaten uyarlama yapılamaz. Her koşulda uyarlama yapılamaması kaydı ise, Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılmasını oluşturur ve anılan hükme rağmen uyarlama yapılabilmelidir.

 Kira bedelinin uyarlanması daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Zira sözleşmeye bağlılık ve saygı esastır. Sözleşmede belirtilen özel hükümler yorumlanarak tarafların sağladığı haklar ve yararlar değerlendirilmelidir. Ekonomik değişikliklerin (enflasyon, devalüasyon) etkileri kiralananın nitelikleri gibi, tüm objektif ve sübjektif hal ve koşullar değerlendirilmeli ve uyarlama yapılması gerekliliğine inanılırsa sözleşmedeki intibak boşluğu hak ve nesafet, doğruluk ve dürüstlük kuralları ışığında (TMK m. 4, 2/f.1) kanun boşluğunda olduğu gibi Türk Medeni Kanunu’nun 1’inci maddesindeki yetki kullanılarak doğrudan kendisinin yaratıp takdir ettiği bir kuralla hakim tarafından doldurulmalıdır.

Yargıtay, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce, sözleşmenin değişen koşullara göre uyarlanmasına ilişkin olarak herhangi bir kanun hükmü olmadığı için Türk Medeni Kanunu’nun 1’inci maddesi uyarınca, bu boşluğun doldurulmasına ilişkin kararlar vermiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğü ile ifa güçlüğü içerisinde bulunan borçlunun talebi üzerine gerekli şartların tamamlanmasıyla sözleşme Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesi çerçevesinde değişen koşullara uyarlanabilecektir.

TBK M. 138 UYARINCA İFA GÜÇLÜĞÜ NEDENİYLE KİRA BEDELİNİN DEĞİŞTİRİLMESİNİN ŞARTLARI

1. Genel Olarak

Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile sözleşmenin değişen koşullara uyarlanarak kira bedelinin değiştirilmesi, 138’inci madde çerçevesinde yapılacaktır. Buna göre, sözleşmenin yapılması sırasında taraflarca öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenemeyen olağanüstü bir durumun, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkarak sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmişse borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını talep edebilir, bunun mümkün olmaması halinde de sözleşmeden dönebilir. Sürekli edimli sözleşmelerde ise borçlu dönme hakkının yerine sözleşmeyi feshedebilir.

Türk Borçlar Kanunu’nda aşırı ifa güçlüğü, borcu-borç ilişkisini sona erdiren sebepler arasında düzenlenmiştir. Anılan hüküm, kanundaki sistematik yeri açısından eleştiriye maruz kalmıştır. Zira, borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmesi halinde borç-borç ilişkisi sona ermemektedir. Sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasına bir sebep teşkil etmektedir. Bu nedenle, anılan hükme, borcu sona erdiren hükümler arasında değil de temerrüt hükümlerinden sonra yer verilmesinin daha isabetli olacağı haklı olarak ileri sürülmüştür. Bkz. HAVUTÇU Ayşe, İfa Engelleri ve İfa Engellerine Bağlanan Hukuki Sonuçlar, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayısı, 3-4 Haziran 2011, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, 2011 (bundan sonra “HAVUTÇU, İfa Engelleri” şeklinde anılacaktır), s. 336; ATAMER Yeşim, Revize Edilmeiş Türk Borçlar Kanunu Tasarısına İlişkin Değerlendirme ve Teklifler, Hukuki Perspektifler Dergisi (HPD), Mayıs 2006, s. 26.

Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinde sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin bu genel düzenlemenin yanında, kira bedelinin belirlenmesini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 344’üncü maddesinin son fıkrasında kira bedelinin yabancı para olarak kararlaştırılması halinde kira bedelinin beş yıl süreyle arttırılamayacağı belirtilirken, Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesi hükmü saklı tutulmuştur.

Anılan hükümler çerçevesinde, kira sözleşmesi karşılıklı edimler içeren bir sözleşme olduğu için sözleşme yapıldıktan sonra, başlangıçta öngörülemeyen bir sebeple taraflardan biri aşırı ifa güçlüğü içerisine düşerse, o taraf mahkemeden kira sözleşmesinin yeni koşullara uyarlanmasını talep edebilecektir. Buna göre, kiracı da başlangıçta öngörülemeyen bir sebeple kira bedelini ödeme konusunda ifa güçlüğü çekerse, kira bedelinin yeni şartlara göre değiştirilmesini talep edebilecektir. Türk Borçlar Kanunu’nun 344’üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca da, kira bedelinin yabancı para olarak kararlaştırıldığı kira sözleşmelerinde beş yıllık süre dolmadan da Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde kira bedeli, uyarlamaya tabi olabilecektir.

Kiracı, kira bedelinin uyarlanması talebini, hem kira hukukunun genel hükümlerine tabi taşınır ve taşınmaz kiraların da hem de konut ve iş yeri kiralarında ileri sürebilecektir.

Genel olarak ifa güçlüğü nedeni ile kira bedelinin uyarlanmasının şartları sırayla şu şekilde belirtilebilir:

1. Sözleşmenin yapıldığı anda, taraflarca öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenemeyen olağan üstü bir olay meydana gelmelidir.

2. Olağanüstü olay kiracıdan kaynaklanmamış olmalıdır.

3. Meydana gelen olağanüstü olay, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede kiracı aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4. Kiracı kira bedelini henüz ödememiş ya da ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ödemiş olmalıdır.

2. Taraflarca Kira Sözleşmesinin Kurulduğu Sırada Öngörülemeyen ve Öngörülmesi de Beklenemeyen Olağanüstü Bir Durumun Meydana Gelmesi

Kira sözleşmesinin kurulması sırasında taraflarca öngörülemeyen bir durum söz konusu olmalıdır. Kira bedelini ödeyemeyen kiracının kira bedelinin uyarlanması davası açabilmesi için kira sözleşmesi bakımından işlem temelinin çökmesi sonucunu doğuran başlangıçta öngörülemeyen olağanüstü bir değişikliğin meydana gelmesi gerekir.

Meydana gelen olayın olağanüstü başka bir ifadeyle sosyal boyut taşıyan (sosyal felaket niteliğinde, sosyal hayatı çok geniş boyutta etkileyen) kişiler üstü, ferdi mahiyeti aşan nitelikte bir olay olması gerekir. Deprem, savaş, salgın hastalık, ekonomik kriz, sel vs. örnek olarak gösterilebilir. Bunun dışında olağanüstü nitelik taşımayan olaylara dayanılarak kira bedelinin uyarlanması talep edilemeyecektir.

Taraflar başlangıçta somut olarak öngöremeseler bile, eğer bu durum beklenebilir (öngörülebilir) nitelikte ise uyarlama talep edilemez.

Olağanüstü bir şekilde meydana gelen olayın öngörülebilir olup olmadığı kira sözleşmesinin yapıldığı andan önce meydana gelen gelişmelerle beraber, sözleşmenin yapıldığı andaki koşullara göre belirlenmelidir.

3. Olağanüstü Durum Kiracıdan Kaynaklanmamış Olmalı

Kira sözleşmesinde kiracının uyarlama talep edebilmesi için, uyarlamaya sebep olan olağanüstü olayın kiracının kusurundan ya da kiracıya isnat edilebilecek onun etki alanındaki bir olaydan kaynaklanmamış olması gerekir.

Öngörülemeyen olağanüstü olayın meydana gelmesinden sonra kiracı temerrüde düşmüşse diğer şartların da varlığı halinde uyarlama talep edebilmelidir. Bunun aksine borçlu temerrüde düştükten sonra olağanüstü olay medyana gelirse ve bunu da kiracı fırsat bilip uyarlama talep ederse, bu talebin reddedilmesi gerekir.

Olağanüstü olayın meydana gelmesinden sonra uzun bir zaman geçtikten sonra kural olarak işlem temelinin çöktüğü kabul edilmemeli ve uyarlama reddedilmelidir.

 Bu çerçevede, kiracının meydana gelen olağanüstü olay nedeniyle ifa güçlüğü çekerek kira bedelini ödeyememesi durumu gündeme geldiğinde bu durumu zaman kaybetmeden derhal kiraya verene bildirmelidir. Aksi takdirde durumun daha da ağırlaşmasına katkıda bulunabilir. Bu da hem kiracı hem de kiraya veren açısından ağır sonuçlar doğurabilir.

4. Kiracının Aşırı İfa Güçlüğüne Düşmüş Olması ve Kira Sözleşmesi Yapıldığı Sırada Mevcut Olguların, Kiracıdan İfanın Talep Edilmesini Dürüstlük Kurallarına Aykırı Düşecek Derecede Değiştirmiş Olması

Kira bedelinin uyarlanabilmesi için Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesi çerçevesinde, kira sözleşmesinin kurulmasından sonra meydana gelen olağanüstü durum nedeniyle, edimler arasındaki dengenin bozulma şartı kanun metnine alınmamış, sözleşmenin uyarlanabilmesi için, sadece işlem temelinin çökmesinin bir ayağı olan borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmesi aranmıştır.

Buna karşılık yıllardır Yargıtay uygulamasında, kiracının kira bedelinin uyarlanmasını talep ettiği gibi, kiraya verenin de uyarlama talepleri kabul edilmiştir. Hatta kira sözleşmelerinde ilk uyarlamayı edimler arasındaki dengenin bozulduğu gerekçesiyle kiraya veren talep etmiştir. Dolayısıyla, yıllardır uygulanagelen Yargıtay uygulaması göz ardı edilmemeli ve Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesi ile beraber Türk Borçlar Kanunu’nun 344’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının birlikte değerlendirilmesiyle edimler arasındaki dengenin bozulması gerekçesiyle kiraya veren de uyarlama talep edebilmelidir.

Ayrıca, kira sözleşmesinin karşılıklı bir sözleşme olması dolayısıyla, kiraya veren de, kira bedeli karşılığında, kiralananın kullanımını sözleşme süresince, sözleşmeye kullanım amacına uygun bir şekilde bulundurmakla yükümlüdür. Dolayısıyla olağanüstü bir sebep dolayısıyla kira bedelinin, kiraya verenin bu borcunun karşılığını oluşturmadığı durumlarda, kiraya veren de bu borcu dolayısıyla, aşırı ifa güçlüğüne düştüğü gerekçesiyle uyarlama talep edebilmelidir.

5. Kiracı Kira Bedelini Henüz Ödememiş veya İfanın Aşırı Ölçüde Güçleşmesinden Doğan Haklarını Saklı Tutarak Ödemiş Olmalıdır

Kural olarak kiracı kira bedelini ödedikten sonra uyarlama isteyemez. Mülga Borçlar Kanunu dönemindeki Yargıtay uygulaması da bu yöndeydi. Zira uyarlama davası sonunda hakimin vereceği karar ileriye etkili olurdu. Uyarlamanın talep edildiği tarihten önceki dönem için tarafların kararlaştırdıkları kira bedeli geçerli olurdu.

Ancak kanun koyucu, borçlunun borcunu ifa etmesinin, ifanın güçleşmediği anlayışından vazgeçerek, borçluya hakkını saklı tutma imkanı tanımıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinde borçlu, “ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa” uyarlama talep edebilecektir. Buna göre, kiracı, aşırı ifa güçlüğünden dolayı uyarlama talebini saklı tutarak kira bedellerini ödedikten sonra da aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlama talep edebilecektir. Burada önemli olan, uyarlamanın talep edildiği tarih değildir. Hangi döneme ilişkin olarak uyarlama hakkı saklı tutulmuşsa, uyarlama da o dönemden itibaren yapılacaktır. Örneğin, kiracı, Haziran ayının kirasını saklı tutarak o ay kirası ve gelecek aylar kirası için Temmuz ayında uyarlama davası açmışsa, uyarlama Haziran ayından itibaren kira bedellerini etkileyecek şekilde yapılacaktır. Buna karşılık, kira sözleşmesi sona erdikten sonra da saklı tutulmuş olsa bile geçmişe dönük olarak ödenmiş kira bedelleri için uyarlama davası açılamaz.

Bu düzenleme, özellikle kira bedellerini ödemeyerek temerrüde düşmeye engel olan kiracının, sözleşmenin feshi ve kiralananın boşaltılmasını önlemek amacıyla temerrüde düşmemek için zor da olsa kira bedeli borcunu ifa ettiği hallerde, kiracıyı sözleşmenin uyarlanması hakkının elinden alınmasının önüne geçtiği için yerinde bir düzenlemedir.

6. Kira Bedelinin Değişen Koşullara Uyarlanması ya da Kira Sözleşmesinin Feshi (Kira Bedelinin Uyarlanmasında Kiracının Sahip Olabileceği Haklar )

Yukarıda belirtilen şartların gerçekleşmesi ve kira sözleşmesinde işlem temelinin çökmesi halinde, kira sözleşmesinin uyarlanmasını istemek kiracıya bir hak olarak tanınmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesine göre, borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” şeklinde belirtilerek, borçluya (kiracıya) iki imkan tanınmıştır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinde de açıkça “hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkına sahiptir” yer aldığına göre, aşırı ifa güçlüğüne düşen kiracı kendisi uyarlama yapamaz. Ancak hakim uyarlamayı kabul etmezse, bu durumda kiracı, dönme veya fesih hakkını bizzat da kullanabilir, ayrıca hakimden de bu yönde karar verilmesini talep edebilir.

Kiracının, olağanüstü bir olayın meydana gelmesi dolayısıyla, işlem temelinin çökerek ifa güçlüğüne düşmesi üzerine bu durumu derhal kiraya verene bildirmesi gerekmektedir. Bu bildirimde sözleşmenin değişen şartlara göre değiştirilmesini de talep edebilir. Sözleşmenin değişen şartlara göre değiştirilmesinin mümkün olmaması, başka bir ifadeyle somut olayın özellikleri dikkate alındığında değişiklik mümkün olmuyorsa kiracı, sözleşmeyi feshedebilir. Bu durumda kiracı, kiraya verenden sözleşmenin değiştirilmesini talep eder ve kiraya veren bunu kabul etmezse, kiracı kendiliğinden sözleşmeyi değiştirip, değiştirdiği koşullara göre uygulayamaz. Fakat diğer halde, yani sözleşmenin değiştirilmesinin mümkün olmaması halinde tek taraflı olarak, kiraya verene varması gereken bir irade beyanıyla kira sözleşmesini feshedebilir. Ancak bu durumda, kiracı, Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinin şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin takdirinin nasıl ve kime göre yapıldığı sorunuyla karşılaşabilir. Zira, kiraya verenin ifa güçlüğü olmadığını iddia edip, feshin hukuken geçersiz olduğunu belirterek aynen ifa davası açması durumunda kiracı, ifa güçlüğüne düştüğü ve sözleşmenin de değişen şartlara uyarlanmasının mümkün olmadığı ve Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinin kendisine tanıdığı bu haktan yararlandığı savunmasında bulunabilir. Fakat hakim, Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinin şartlarının oluşmadığına kanaat getirirse bu takdirde, kiracı ödemediği kira bedelleri için temerrüde düşmüş sayılır ve bu sırada temerrüdün bütün sonuçlarına katlanır. Dolayısıyla bu durumda kiracının zor durumda kalmaması açısından kiracının, uyarlama ya da uyarlamanın mümkün olmaması halinde sözleşmeyi fesih talebinin mahkeme aracılığıyla yapılması yerinde olacaktır.

Kiracı, mahkemeden sadece sözleşmenin değişen koşullara göre uyarlanmasını talep edebileceği gibi uyarlamanın mümkün olmaması halinde sözleşmenin feshini de talep edebilir. Kira sözleşmesi, sürekli edimli bir sözleşme olduğu için TBK m. 138 son cümle anlamında, sözleşmeden dönme mümkün olmayacak, kiracı kira sözleşmesini feshedebilecektir. Sözleşmeden dönmeden farklı olarak sözleşmenin feshi, ileriye etkili sonuç doğuracaktır. Sözleşme sona erme anına kadar geçerli olacağı için tarafların birbirlerinden olan alacak ve borçları değerlendirilerek tespit edilecektir.

Kiracı bu durumda iki istemli (terditli) bir dava açacaktır. Bu durumda hakim ilk olarak sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin bir inceleme yapacak, Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinde belirtilen şartların oluşmasına rağmen somut olay açısından uyarlamanın mümkün olmaması halinde ise sözleşmenin feshini değerlendirecektir.

Kiracı, iki istemli değil de sadece sözleşmenin uyarlanması talebinde bulunursa, hakim uyarlamanın şartlarının var olup olmadığını değerlendirecek şartlar gerçekleşmişse uyarlama yapacak, şartlar gerçekleşmemiş ise davayı reddedecektir. Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinin şartlarının gerçekleşmiş olmasına rağmen uyarlamanın somut olay açısından mümkün olmaması halinde ise uyarlamanın mümkün olmadığına karar verecektir. Zira hakim usul hukuku açısından taleple bağlı kalmak zorundadır. Kiracı dava dilekçesinde sadece uyarlama talep etmişse, hakim kendiliğinden, uyarlamanın mümkün olmaması halinde sözleşmenin feshine karar veremeyecektir.

Uyarlamanın şartlarının gerçekleşmesine rağmen somut olay açısından uyarlamanın mümkün olmadığı bu halde kiracı sözleşmenin feshi hakkını Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesine göre hakim aracılığıyla kullanacaktır.

Olağanüstü bir olayın meydana gelmesi dolayısıyla ifa güçlüğüne düşen ve kira bedelini ödeyemeyen kiracının, uyarlama talep etmeyip sadece sözleşmenin feshi hakkını kullandığı durumda ise, kanaatimizce yapılan fesih haksız olacaktır. Kiracı, uyarlamanın mümkün olmaması halinde, fesih hakkını kullandığını ileri sürdüğü durumda bu fesih Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesi çerçevesinde haklı olacaktır.

Dolayısıyla kiracı, ifa güçlüğüne düştüğü durumda ilk olarak hakimden uyarlama talep etmek zorundadır. Uyarlamanın, şartların gerçekleşmesine rağmen mümkün olmadığının hakim kararıyla tespit edilmesi üzerine, artık hakimin aracılığına ihtiyaç olmadan kiraya verene bildirimde bulunarak sözleşmeyi feshedebilecektir. Zira yukarıda da bahsedildiği gibi sözleşmenin feshi yenilik doğuran bir haktır ve yenilik doğuran haklar karşı tarafa varması gerekli bir irade beyanıyla kullanılır. Yenilik doğuran haklar ancak kanunda açıkça belirtildiği durumlarda hakim aracılığıyla kullanılabilir. Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinin yorumu yapıldığında, sözleşmenin feshi hakkının kullanılması açısından bir istisna getirmemiştir. Dolayısıyla bu hakkın hakim aracılığıyla kullanılmasına gerek yoktur. Sadece dikkat edilmesi gereken bu hakkın kullanımı, uyarlamanın şartlarının gerçekleşmesine rağmen mümkün olmaması şartına bağlanmıştır.

Kiracının uyarlama talebi karşısında hakim, Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinin şartlarının oluştuğuna kanaat getirirse, sözleşmenin şartlarını değişen koşullara göre uyarlayacaktır. Kiracı, hangi şartlarla uyarlama isterse istesin, hakim bu noktada somut olaya göre hareket edip, uyarlama talep edilen şartlar dışında da uyarlama yapabilecektir. Örneğin, kiracının kira bedelinde belli bir uyarlama davası, taraflar arasındaki kira sözleşmenin bedele ilişkin hükümlerinin mahkeme müdahalesi yoluyla düzenlenmesi sonucunu doğurur. Taraflar arasındaki sözleşmenin bedele ilişkin hükümleri kaldırılarak bir hükümle belirlenen yeni kira miktarı sözleşme hükmü haline gelir.

Sözleşmede, kira bedelinin artışına ilişkin bir hüküm olması halinde ise, kira bedeliyle ilgili bir hüküm olduğu için bu hüküm, uyarlama davası ile birlikte ortadan kalkmış olur. Dolayısıyla uyarlama kararı ile belirlenen ve kesinleşen miktar üzerinden bir arttırma istenemez. Bu nedenle davacının uyarlama kararı ile belirlenen kira bedeli haricinde ödenmesi istenen başka miktar olmadığı için davalı temerrüdünden de söz edilemez.

Yukarıda tafsilatlı bilgi verdikten sonra somut olayın çözümü noktasında, davaya konu otelin muhtemel zararının yaklaşık olarak tespiti için 2019 yılı turizm sezonu ile 2020 yılı turizm sezonun mukayesesinin yapılması gerekmektedir. ilk derece mahkemesince yapılması gereken şey Antalya ilinde faaliyet gösteren tüm seyahat acentelerine müzekkere yazılarak 2019 yılı turizm sezonu ile 2020 yılı turizm sezonunda davacının oteline rezervasyon ile gelen müşterilerin gün gün otele giriş ve çıkışlarının sayısının belirlenmesi, Antalya Emniyet Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak aynı dönemlere ilişkin otele gün gün girip çıkan müşteri sayısının belirlenmesi, davacı taraftan aynı döneme ilişkin müşteri kayıtlarının gün gün dosyaya celbinin sağlanması, pandemi sürecine özel otele Devlet tarafından teşvik verilip verilmediği, verilmiş ise meblağı belirlenmesi ve daha sonra işin aciliyeti, keşif günü belirlemedeki zorluk nedeniyle dosyanın ikisi serbest muhasebeci mali müşavir, biri seyahat acenteliği sektöründen ve ikisi otel işletmeciliği sektöründen 5 kişilik bilirkişi heyetine tevdii edilerek yerinde inceleme ve otelin ticari defterlerini inceleme yetkileri de verilerek davacı otelin salgın döneminde hizmetlerinde yaptığı fiyat artışı da gözetilerek bir önceki turizm sezonuna göre muhtemel zararının ne olabileceği ,yüzde kaç oranında bir kar kaybı oluştuğunu belirtir gerekçeli ve ayrıntılı bir rapor aldırılıp yaklaşık ispat kuralı ve işin aciliyeti sebebiyle rapora itiraz beklenmeksizin ivedi olarak ihtiyati tedbir talebi değerlendirilerek ,raporda belirlenen kar kaybı oranında kira bedelinden indirim yapılması ,indirilen bu miktarın talep gereği bu tutara karşılık gelen çeklerin icra takibine konulmaması, konulmuş ise yine bu tutar kadar miktarın alacaklıya ödenmesinin durdurulması, kalan miktarın kira bedeli olarak davalı kiraya verene ödenmeye devam olunması şeklinde ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerekmektedir.

Bu şekilde bir karar verilmesi uyuşmazlığın esasını çözümler şekilde bir karar verilmesi anlamına gelmemektedir. İlk derece mahkemesi yaklaşık ispat kurallarına göre işlem temelinin çökmesi ve açılan davanın kesin hükme bağlanmasının alabileceği süreyi gözeterek taraflar arasındaki sözleşmedeki salgın hastalık sebebiyle bozulan menfaatler dengesini yaklaşık olarak giderme yönünde geçici hukuki koruma kararı verebilecektir.

Açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararının usul ve yasaya uygun düşmediği düşünülmekle mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin görüşüne muhalif olmak durumunda kaldım.

YARARLANILAN KAYNAKLAR :

1- PROF. DR. BAKİ KURU - İSTİNAF SİSTEMİNE GÖRE YAZILMIŞ MEDENİ USUL HUKUKU-LEGAL YAYINEVİ-AĞUSTOS 2016

2- PROF. DR. EJDER YILMAZ - HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU ŞERHİ-YETKİN YAYINLARI DEĞİŞTİRİLMİŞ 2. BASKI-ANKARA 2013

3- DR. MUHAMMET ÖZEKES - İCRA İFLAS HUKUKUNDA İHTİYATİ HACİZ-ANKARA /1999

4- PROF. DR. ŞEBNEM AKİPEK ÖCAL İLE YAPILAN PANDEMİNİN SÖZLEŞMELERE ETKİSİ KONULU SÖYLEŞİ (İNTERNET ORTAMINDA YARARLANILMIŞTIR.)

5- NİHAL URAL ÇINAR - TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA DÜZENLENEN KİRA SÖZLEŞMELERİNDE KİRA BEDELİNİN ÖDENMEMESİ VE HUKUKİ SONUÇLARI

DOKTORA TEZİ (İNTERNET ORTAMINDA YARARLANILMIŞTIR.)

6- DEMİR AVUKATLIK ORTAKLIĞI - PANDEMİNİN SÖZLEŞMELERE ETKİSİ (İNTERNET ORTAMINDA YARARLANILMIŞTIR.

Başkan
(M)

AKSİ YÖNDE KARAR:

T.C.
BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 
4. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

G E R E K Ç E L İ  İ S T İ N A F   K A R A R I

DOSYA NO    : 2021/58 
KARAR NO   : 2021/75

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosya içindeki tüm belgeler ile dairemiz üyesi tarafından hazırlanan ön inceleme ve inceleme raporu incelendi. Gereği görüşüldü:

İHTİYATİ TEDBİR TALEBİ VE SAFAHAT : 

Davacı vekili; müvekkili ile davalı B. Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği arasında 01/01/2019 Tarihli kira sözleşmesine istinaden davalı-şirkete ait taşınmazda kiracı olduğunu, tüm dünyayı etkisi altına alan COVİD-19 salgını nedeniyle mart ayı itibariyle işletmenin kapatıldığını, halen kurumun tam kapasite faaliyet gösteremediğini, bu sebeple kira bedellerinde aksaklık olduğunu, davalı-kiralayan tarafından Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2020/4..3 Esas, 2020/7..0 Esas olmak üzere 2 ayrı dosyada icra takibi başlattığını, mevcut koşullar sonucu kira bedellerini ödemekte güçlük çekildiğini belirterek, mecurun aylık kirasının 01.04.2020 tarihinden itibaren ve salgının etkili olduğu dönem boyunca geçerli olmak üzere 15.713,50 TL olarak uyarlanmasını, davacı-kiracının icra tehdidi altında kalmaması için uyarlama davası sonuçlanıncaya kadar aylık kira bedelinin, 15.713,50 TL olarak ödenmesi şeklinde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. 

Mahkemece 10.12.2020 tarihli ara karar ile ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. 

İstinafa cevap veren davalı vekili, sair deliller şeklinde delile dayanılmasının hatalı olduğunu, istinaf aşamasında dava dilekçesine eklenmemiş olan KDV beyanname örneklerinin eklenmesine muvafakatlerinin bulunmadığını, davacının uyarlama davasının yerinde olmadığını, davacının 2019 Şubat ayından itibaren kiralarını eksik ödediğini ve Ağustos 2019 ayından bu yana hiç kira ödemediğini belirterek istinaf isteminin reddini savunmuştur. 

HMK'nun "İncelemenin Kapsamı" başlıklı 355. maddesinde "İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir." düzenlemesi bulunmaktadır. Bu nedenle dairemizce inceleme, istinaf başvuru dilekçesinde gösterilen istinaf sebepleri ve mahkemece resen gözetilmesi gereken, kamu düzenine aykırılık oluşturan sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

İhtiyati tedbir HMK'da 389 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. 

HMK'nın 389. maddesinde ''Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. 

Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır” hükmü düzenlenmiştir. 

Kiralanın 01.01.2019 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli kira sözleşmesi ile restorant ve cafe olarak kullanılmak üzere aylık 24.745,00 TL kira bedeli ile davacıya kiraya verildiği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı/kiracı pandemi sürecinde iş hacminde düşüş olduğunu belirterek ve pandemi süresince geçerli olmak üzere kiranın uyarlanmasını talep etmiş ve bu dönem boyunca aylık kira parasının 15.713,50 TL olarak ödenmesi için ihtiyati tedbir talep etmiştir.

Somut olayda ihtiyati tedbir kararının koşullarının oluşup oluşmadığı açısından öncelikle kiranın uyarlanması davasının hukuki niteliği incelenmelidir. 

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 138. maddesinde “Aşırı İfa Güçlüğü” madde başlığı altında “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. 

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır." düzenlemesi bulunmaktadır. 

Maddenin gerekçesinde de “Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, "işlem temelinin çökmesi"ne ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır. Ancak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.

1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.

2. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Maddeye göre uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması hâlinde borçlu, sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak, fesih hakkını kullanır.” gerekçesine yer verildiği görülmektedir.

Yeni koronavirüs (Covid-19) salgını Mart 2020 ayından itibaren ülkemizde görülmeye başlanmış ve bu kapsamda hastalığın yayılmasının kontrol altına alınması amacıyla çeşitli tedbirlere başvurulmuştur. Bu tedbirler kapsamında olmak üzere zaman zaman ve ihtiyaç durumuna göre sokağa çıkma yasağı uygulanması, iş yerlerinin kapatılması veya esnek çalışma, evden çalışma gibi değişkenlik gösteren tedbirler uygulanmış olup, salgının etkilerinin ve yetkili kurumlarca alınan tedbirlerin halen devam ettiği bilinmektedir. 

Bu boyuttaki salgın hastalık, gerek dünyada gerekse ülkemizde şu ana kadar tecrübe edilmemiş sonuçlar doğurmuş, özellikle bazı sektörlerin salgından ve alınan tedbirlerden daha fazla etkilendiği görülmüştür.

Genel olarak sözleşmelerde "Ahde vefa ilkesi" geçerlidir. Ancak Türk Borçlar Kanunu'nun 138. maddesinde açıklandığı üzere sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması durumunda sözleşmeye bağlılık ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanması, hakkaniyete aykırı olacağından hakimin sözleşmeye müdahalesi ve sözleşmeyi yeni koşullara uyarlaması mümkündür. 

Yaşanılan salgın hastalık sürecinin olağanüstü bir durum olduğu ve taraflarca öngörülemeyeceği açıktır. O halde genel olarak salgın hastalık sürecinin Türk Borçlar Kanunu'nun 138. maddesinde belirtilen olağanüstü durum olarak kabul edilmesi gerekir. 

Ancak salgının ve salgının yayılmasının engellenmesi amacıyla alınan tedbirlerin etkileri sektörlere ve işin yapıldığı yere göre farklılık göstermesi nedeniyle bu olağanüstü durum karşısında tüm sözleşmelere belirlenmiş bir şekilde müdahale etmek mümkün değildir. O halde somut olayda olduğu üzere kiranın uyarlanması talep edildiğinde mahkemece salgının ve alınan tedbirlerin bizzat kiracı üzerindeki etkileri değerlendirilmeli, bu olumsuz duruma kiraya verenin sebep olmadığı da göz önünde bulundurularak oluşan yük, sözleşmenin her iki tarafı üzerine dağıtılacak şekilde sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması benimsenmelidir.

Bu genel açıklamanın ardından dairemizce kiranın uyarlanması talebi ile açılan davada ihtiyati tedbir kararı verilip verilemeyeceği değerlendirilmiştir. 

Davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemez. Ancak salgın döneminde bazı iş yerlerinin tamamen kapandığı ve hiç bir gelir elde edemediği, bazı iş yerlerinin ise idare tarafından alınan tedbirler kapsamında kapasitelerinin düşürüldüğü, çalışma saatlerine sınırlama getirildiği veya salgının niteliği nedeniyle insanların duymuş oldukları kaygı ve almış oldukları korunma tedbirleri kapsamında gelirlerinde önemli düşüş olduğu göz önünde bulundurulduğunda ihtiyati tedbir kararı verilmemesi halinde kiracının mevcut kirasını ödeyemeyeceği ve temerrüt nedeniyle tahliyesinin söz konusu olabileceği açıktır. O halde ihtiyati tedbir kararı verilmediğinde kiracının temerrüte düşürülüp tahliyesi sağlandıktan sonra kiranın uyarlanmasının herhangi bir anlamının kalmayacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda kiranın uyarlanmasına ilişkin açılan davadan umulan sonucun oluşması için HMK'nun 389/1 maddesinde gösterilen "ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi" koşulunun mevcut olduğu ve ihtiyati tedbir kararı verilebileceği kabul edilmelidir. 

Bununla birlikte HMK'nun 390/3 maddesinde "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." düzenlemesi bulunmaktadır. 

O halde ihtiyati tedbir talep edenin, mahkemede talebin haklılığı hakkında bir kanaat oluşturacak şekilde kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat edecek delilleri sunmuş olması gerekmektedir. Bununla birlikte herkesçe bilinen olayların ispatına gerek yoktur. Pandemi sürecinde cafe ve restorant gibi iş yerlerinin olumsuzluktan en fazla etkilenen iş yerleri olduğu herkesçe bilinmektedir. Ancak tüm cafe ve restorantlar aynı oranda etkilenmediğine göre davacı taraf kendisinin hangi oranda etkilendiğine yönelik delillerini de mahkemeye sunmalıdır. 

Dava dilekçesine davacı mali durumunu gösterir belge eklememiştir. Bu nedenle mahkemece ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiş olması doğrudur. Ancak istinaf dilekçesine KDV beyannameleri eklenmiş olup, buna göre davacının cirosunda ciddi düşüş olduğu anlaşılmaktadır. 

Aynı zamanda covid-19 salgını geçici bir dönem olup, uyarlamanın yalnızca bu dönemi kapsar şekilde yapılması ve salgının etkileri tamamen ortadan kalktığında ve kiracının iş durumu salgın öncesi normale döndüğünde kiranın eski haline gelmesi gerekir. 

Bu durumda ihtiyati tedbirin de salgının etkileri süresince ve bu etkilerin devam ettiği dönem için uygulanması gerekmektedir. Nitekim HMK'nun "Durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması" başlıklı 396/1 maddesinde "Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu yasal düzenleme göz önünde bulundurularak kiranın uyarlanması için açılan davada mahkemece davacı kiracının yapmış olduğu işin niteliği ve tüm koşullar ile taraflarca sunulan deliller göz önünde bulundurularak kiranın mahkemece takdir edilecek bir miktar üzerinden ödenmesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmeli, ancak bu tedbir kararı mahkemece belirli aralıklarla veya tarafların müracaatı üzerine değerlendirilerek durum ve koşulların değişmesi halinde kaldırılmalı veya belirlenen yeni bir miktar üzerinden devam etmesine karar verilmelidir. 

Açıklanan bu ilkelere göre dairemizce somut olayda kiracının cafe ve restorant olarak işlettiği kiralananda her ne kadar faaliyetlerine devam etmiş ise de süreç ve alınan tedbirlerin davacının iş hacmini düşürdüğü değerlendirilerek ihtiyati tedbir talebinin kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir.

Davalı vekili kiracının salgından önceki bir tarihten itibaren kira ödemediğini bu nedenle icra takipleri yaptıklarını savunmuş ise de dairemizce ihtiyati tedbir kararı verilmesi yalnızca bu aylara yönelik sonuç doğurmakta olup, mevcut icra takiplerinde dairemiz ihtiyati tedbir kararında gösterilen miktarlar üzerinden takibe devam edilmesine engel olan herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. 

Öte yandan dairemizce salgın süresince iş yerlerinin etkilenme sürecinin aylara göre değişkenlik gösterdiği ve bu etkilerin ne kadar daha devam edeceğinin belli olmadığı gözönünde bulundurularak ihtiyati tedbirin 6 ayda bir mahkemece gözden geçirilmesi ve yeni durumlara göre kaldırılması veya arttırılıp azaltılması hususlarında karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. 

HMK 353/1-b-2 maddesinde "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise Bölge Adliye Mahkemesince "düzelterek yeniden esas hakkında" hüküm kurulacağı düzenlenmiştir.

Yargılamadaki hukuka aykırılıkların niteliğine göre eksikliklerin dairemizce dosya üzerinden tamamlanması mümkün olup davada yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve ihtiyati tedbir talebi hakkında dairemizce hüküm kurulması gerekmiştir.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle,

İstinaf başvurusunun KABULÜNE,

A.- Bursa 10. Sulh Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/1317 esas sayılı dava dosyasında verilen 10.12.2020 tarihli ara kararın HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

Harçlar Kanunu'nun Eki-1 sayılı tarife A-III-2-a maddesi uyarınca istinaf edenden peşin olarak alınan 54.40 TL istinaf karar harcının ilk derece mahkemesince istem halinde istinaf edene iadesine,

İstinaf kanun yoluna başvurma harcı iade edilmeyip yargılama giderlerine dahil edilmesi gerektiğinden, istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve diğer istinaf giderlerinin ilk derece mahkemesince esas hükümle birlikte yargılama giderleri arasında değerlendirilerek hüküm altına alınmasına, 

Kullanılmayan istinaf gider avansının istinaf edene iadesine, 

B.- İhtiyati tedbir talebinin KABÜLÜNE,

Davacının 01.01.2019 tarihli kira sözleşmesi ile kiracısı olduğu kiralananın aylık kirasının 01.04.2020 tarihinden itibaren işleyen henüz ödenmemiş kiraların ve bu karar tarihinden itibaren işleyecek kiraların aylık takdiren 15.713,50 TL olarak ödenmesi hususunda İHTİYATİ TEDBİR KONULMASINA,

İhtiyati tedbirin mahkemece HMK'nun 396/1 maddesi uyarınca 6 aylık süreler içerisinde ve toplanan delil durumuna, alınan tedbirler ve tedbirlerin davacı üzerindeki etkilerine göre YENİDEN DEĞERLENDİRİLMESİNE, 

Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 19.01.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi. 

KANUN YOLU : HMK'nun 362/1 maddesi uyarınca kesin olmak üzere 

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİHİ : 21/01/2021

AKSİ YÖNDE KARAR:

T.C.
İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 
6. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A
İ S T İ N A F   K A R A R I

DOSYA NO   : 2021/21
KARAR NO   : 2021/237

Davacı vekili Av. M.E. tarafından yapılan 8.12.2020 tarihli istinaf kanun yolu başvurusu ve dosya kapsamı incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

Davacı, kiranın uyarlanması talepii davasında, 1.3.2020 kira ayından itibaren geçerli olmak üzere ce Covid-19 salgınının etkili olduğu dönem boyunca geçerli olmak üzere kesin hüküm verilinceye kadar ödenmemiş aylık kira bedellerinin aylık 22.000,00 TL olarak ödenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi talep etmiştir.

Mahkemece, ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı istinaf dilekçesinde; Davalı tarafından iki farklı icra takibi ve itirazın kaldırılması davası açılmış olduğunu, 7226 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi uyarınca 30.6.2020 tarihi itibariyle kira bedellerinin ödenmemesinin tahliyenin sebebini oluşturacağını, 20.11.2020 tarihinden itibaren yeniden uygulanmaya başlanan tedbirler kapsamında 1.12.2020 tarihi itibariyle restaurantların yeniden kapatılması nedeniyle şirketin cirosunun ve iş hacminin ciddi ölçüde düştüğünü ve kira bedellerini ödeyemez hale geldiğini belirtmiştir.

HMK’nun 389. maddesinde "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Somut olayda; Dava, uyarlama davasıdır. Taraflar arasında 1.1.2016 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli yazılı kira sözleşmesi bulunmaktadır. Sözleşmeye göre kiralanan çatılı işyeridir. Kira bedelinin belirlenmesi uyarlama davasının konusu olup, düzenleyici mahiyette ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Uyarlama davalarında kira bedelinin tedbir yoluyla belirlenmesine yasal engel yoktur. Bu durumda davacının delilleri toplanarak, davacı kiracının Devletten kira desteği alıp almadığı tespit edilerek, gerektiğinde muhasebeci bilirkişiden rapor alınarak dava tarihi itibariyle düzenleyici mahiyette ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Mahkemece yazılı gerekçe ile ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararı doğru değildir.

Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen 16.11.2020 tarihli ara kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

KARAR : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere:

Davacının istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile,

Karşıyaka 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 16.11.2020 Tarih 2020/543 Esas sayılı

16.11.2020 tarihli ara kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/a-4 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

Kararın taraflara tebliğine,

İstinaf karar harcının isteği halinde yatırana iadesine,

İstinaf gider fazlalığı bulunması halinde yatırana iadesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 12.2.2021 günü oybirliği ile karar verildi.