TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
İSTANBUL
5. SULH HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO : 2012/614 Esas
KARAR NO : 2016/180
GEREKÇELİ KARAR
DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 01/03/2012
KARAR TARİHİ : 01/03/2016
KARAR YAZIM TARİHİ : 21/03/2016
İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/10/2012 tarih, 2012/58 Esas, 2012/217 Karar sayılı görevsizlik kararı nedeniyle Mahkememize tevzi edilen Alacak davası Mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kayıt edilerek yapılan açık yargılamalarının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının 02/03/2011 tarihli hasılat kirası ve paylaşımı sözleşmesi ve buna bağlı 14/04/2011 tarihli ek protokolü ile bu sözleşmelerin haksız olarak feshedilmesi sebebiyle davalı yana ödemiş oldukları ve iade edilmeyen 1.300.000,00 TL meblağın sözleşmeden borcun USD olduğundan sözleşme gereği ödeme tarihindeki USD alış fiyatından davalı yanca USD'ye çevrilmekle toplam 835.682,89 USD nin Borçlar Yasasının 83. maddesi uyarınca TL'ye çevrilmesi talepli olarak dava tarihindeki döviz satış kuru üzerinden 1.459.018,75 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek TCMB' nin kısa vadeli kredilere uyguladığı değişen oranlardaki avans faiz miktarı ile birlikte tahsili, ek protokolün haksız olarak feshedilmesi nedeniyle, müvekkili şirketin müspet zararına ilişkin olarak fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 1.000,00 TL nin avans faizi ile birlikte tahsili, davalının 02/03/2011 tarihli hasılat kirası ve paylaşımı sözleşmesi ve buna bağlı 14/04/2011 tarihli ek protokolü haksız olarak feshetmesi sebebiyle, 20/05/2011 tarihinde KDV dahil ödemiş oldukları 76.700,00 TL, Mayıs ayı kira bedelinin kendilerine ödenmemesi sebebiyle bu miktarın dava tarihidnen itibaren TCMB'nin kısa vadeli kredilere uyguladığı değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte tahsili" talebine ilişkin olduğu, bu taleplerin kabul edilmemesi halinde haksız fesih sebebiyle davalı yana ödenmiş bulunan bedellere yönelik olarak davalı yanın sebepsiz zenginleşme miktarının davalı taraftan tahsiline, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın konusu itibariyle kira sözleşmesinden kaynaklandığını, 6100 sayılı HMK.nun 4. maddesi uyarınca kira sözleşmesinden kaynaklanan tüm davaların değer ve miktarına bakılmaksızın Sulh Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesini talep etmiş, esasa ilişkin olarak da, davacı yanın gelip mecuru teslim almadığını, sözleşmenin 6. maddesine göre 04/03/2011 tarihinde 500.000,00 USD ödeme yapması gerektiğin, yer tesliminin 05/03/2011 tarihine kadar yapılması gerektiğini, müvekkilinin mecuru teslim yönünde herhangi bir temerrüdünün olmadığını, davacının edimlerini ifa etmediğini, ve ayrıca ek protokol gereğince sözleşmenin ek protokolün 3. maddesi uyarınca edimler yerine getirtildikten sonra teslim edilmesi gerektiği ve haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini savumuştur.
DELİLLER
Davacı vekili delil olarak; 02/03/2011 tarihli hasılat kirası ve paylaşımı sözleşmesi ve buna bağlı 14/04/2011 tarihli ek protokol, Eyüp 1. Noterliği'nin 17/03/2011 tarih ve 5..4 yevmiye numaralı ihtarnamesi, Üsküdar 9. Noterliği'nin 20/05/2011 tarih ve 2.4.2 yevmiye numaralı ihtarnamesi, ödeme makbuzları, banka havale kayıtları, tanık, bilirkişi incelemesi, keşif, yemin ve her türlü kanuni delillere dayanmıştır.
Taraflar arasında Hasılat Kirasının Paylaşımı Sözleşmesi'in 02/03/2011 tarihinde akdedildiği, sözleşme ile; "davacı, bir defaya mahsus 2.500.000 USD+KDV ödeyecek, 1.000.000 USD+KDV olan birinci ödeme 04/03/2011 tarihinde 500.000 USD, 15/03/2011 tarihinde 680.000 USD olarak kalan 1.500.000 USD+KDV tutarı 15.09,15.10,15.11,15.12.2011 ve 15.01, 15.02, 15.03, 15.04, 15.05, 15.06.2012 tarihlerinde 177.000 USD olarak ödenecektir. Davacı 1.770.000 USD tutarında banka teminat mektubunu 15.03.2011 tarihine kadar V. İk.İşletmeleri'ne verecek, ödenmiş her taksit tutarı teminattan düşülecektir. Teminat mektubu zamanında verilmez ise sözleşme geçersiz sayılır ve alınan paralar V. İk.İşl.'ne irad kaydedilir. Davacının vadeye bağlanan ödemelerden birini zamanında ödememesi halinde ihtar ve ihtara gerek kalmaksızın teminat mektubu derhal tahsil edilir. Davacı her ay 65.000 TL kira ödeyecektir. Davalı V. İk.İşl.hastane ve eklentilerinin bulunduğu gayrimenkule ait bir yükümlülük söz konusu olduğunda bundan sorumlu olup hastane işletmecisinin bu konuda bir sorumluluğu yoktur ." hükmünün kararlaştırıldığı,
Taraflar arasında akdedilen 14/04/2011 tarihli ek protokol ile, " davacıya 17/03/2011 tarihli Eyüp 1. Noterliği'nin 5..4 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile mali mükellefiyetleri ihtar edilmesine rağmen 14/04/2011 tarihi itibariyle yerine getirmediği 1.000.000 USD +KDV'nin 01/05/2011 itibarı ile tamamen ödenecek kalan 1.500.000 USD+KDV' nin teminat mektubu 01/05/2011 itibariyle teslim edilecek kira bedeli 01/05/2011 itibariyle işlemeye başlayacak, hastane 01/07/2011'de faaliyete geçmiş olacaktır. Protokol şartlarından birisi yerine getirilmez ise 02/03/2011 tarihli sözleşme ve bu protokol feshedilmiş sayılarak sözleşme m.6.9 hükümleri uygulanacaktır." hükmünün kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Davalı vekili tarafından keşide edilen Eyüp 1. Noterliği'nin 17/03/2011 tarih ve 5..4 yevmiye numaralı ihtarnamesinin incelenmesinde; 02/03/2011 tarihli Hasılat Kirası ve Paylaşımı Sözleşmesinin Mali Hükümlerine uyulmasının davacı şirkete ihtar edildiği,
Yine davalı vekili tarafından keşide edilen Üsküdar 9. Noterliği'nin 20/05/2011 tarih ve 2.4.2 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile; 02/03/2011 tarihli Hasılat Kirası ve Paylaşımı Sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek olarak yapılan protokolün feshi ve şirket adresinin değiştirilmesinin ihtar edildiği görülmüştür.
İddia ve savunmalar kapsamında bilirkişi heyetinden alınan 23/08/2013 tarihli ek bilirkişi raporu ile; davacı şirketin davalı taraftan sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak ödemiş olduğu 1.376.700 TL'sı talep edebileceği yönünde görüş belirtmişlerdir.
Mahkememizce dosya yeniden oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyetinden alınan 10/01/2014 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin hasılat kirası sözleşmesi niteliği taşıdığı, Hasılat kirası sözleşmesinde tarafların borçlarının vadelere bağlandığı, buna göre kiracının 04.03.2011 tarihinde 500.000 USD ödemesi gerekirken, 15.03.2011 tarihinde 188,698,46 USD ödeme bulunduğu, borcunu ifada temerrüde düştüğü; sözleşmede kararlaştırılan teminat mektubunu davalıya teslim etmediği ve bu sebeple de borçlu temerrüdüne düştüğü; Ek protokolün GKHK. m. 9’a aykırı olmadığı, Davalı (kiraya verenin, dava dayanağı sözleşmeyi, davacının temerrüdü sebebiyle haklı olarak fesin yoluna gittiği; sözleşmenin 6.4 hükmü gereği, davacının temerrütten önce ödediği kira paralannın iadesini talep edemeyeceği; taraflann burada bir tür dönme cezası kararlaştırdıkları; 1.459,018.-TL + 76.700-TL'ye tekabül eden cezai şartın, davacının ekonomik olarak mahvına sebebiyet verebilecek bir miktar olup olmadığı ve eğer öyle ise bu miktardan ne oranda indirim yapılması gerektiği hususundaki takdir yetkisinin mahkemeye ait bulunduğu yönünde görüş bildirmişlerdir.
Davacı şirketin gelir ve gider matrahı ilgili Vergi Dairesinden celp edilmiş, davacının ticari defter ve belgeleri bilirkişi heyetine tevdi edilerek cezai şartın davacının ekonomik mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunda alınan 12/03/2015 tarihli ek bilirkişi raporunda; Tacir sıfatını taşıyan bîr tüzel kişinin bütün ticari faaliyetlerini ticari defterlere kaydetmesi gerektiği noktasında tereddüt olmadığı, böylece tacirin ekonomik durumunun ticari defterleri üzerinden takip edilmesinin esas olacağı, ancak davacının, dava dayanağı sözleşme çerçevesinde kiraladığı hastaneyi işletmek münhasır amacı ile kurulduğu; hastane işletme faaliyetinin başlayamaması sebebiyle ticari defterlerinin bulunmadığının iddia edildiği bu sebeple de davacı şirketin herhangi bir ticari defler ibrazına yanaşmadığı, davacı şirket sadece vergi kaydı ile D....bank A.Ş. nezdinde kendisi adına açılmış bulunan banka hesabına ilişkin hesap hareketlerini gösterir “Hesap Hareketi” başlıklı belgeyi ibraz yoluna gittiği, davacının ibraz ettiği vergi dairesi beyanname kayıtlarının incelenmesinden herhangi bir ticari faaliyetinin bulunmadığı; banka hesabında herhangi bir parasının mevcut olmadığı; vergi dairesine verdiği beyannamelerde herhangi bir gelir beyan etmediği anlaşılmaktadır. Oysa sözleşmede yer alan cezai şart miktarının, ekonomik açıdan mahva yol açacak derecede ağır olup olmadığı tacirin gerek ilgili yıl ve gerekse önceki yıllara ait bilanço kayıtlarının incelenerek cezai şart miktarı île toplam cirosu karşılaştırılarak anlaşılabileceği, davacının ibraz etmiş bulunduğu banka hesap kayıtları ile vergi dairesi kayıtlarının incelenmesinden “davacının yapmak istediği iş için yetersiz" bir sermaye ile işe başladığının anlaşıldığı, yetersiz sermaye ile işe başlayan bir tacirin, ekonomik olarak zorluk içerisinde bulunmasının zorunlu bir sonuç olduğu, ayrıca ve özellikle vurgulamak gerekir ki, davacı şirket, davalı ile akdettiği sözleşme gereği başlaması gereken ticari faaliyet olan '‘hastane işletme faaliyeti”ni de bir türlü başlatmadığının anlaşıldığını, bu durumun, davacının halihazırda içerisinde bulunduğu anlaşılan ekonomik zorluğun cezai şarttan değil davacının sözleşmede öngörüldüğü gibi ticari faaliyetlere bir türlü başlamamış olmasının bir sonucu olduğu değerlendirmesi yapılmasını zorunlu kıldığını, davacının hem yetersiz sermaye ile işe başladığını hem de kuruluş amacı doğrultusunda ticari faaliyetlerini başlatmadığını, bu durumun, sözleşmede cezai şart kararlaştırılması ile ilgisinin bulunmadığının ise açık olduğunu, tacirin sorumlu olduğu cezai şartın hakim tarafından tenkise tabi tutulabilmesinin vazgeçilmez şartının, ekonomik olarak zor duruma düşülmesinin “münhasıran cezai şartın fahiş olmasından kaynaklanmakta olduğunu, oysa davacının ekonomik olarak zor durumda bulunması sebebinin, sözleşmede cezai şart kararlaştırılmış olması değil; dava dayanağı sözleşmenin akdedilmesinîn başlıca sebep ve amacını teşkil eden hastane işletmeciliği faaliyetine başlayıp ticari faaliyet yürütmemiş olmasının bir sonucu olarak gözüktüğünü, davacının, sonradan cezaî şarta dönüşmüş bulunan ödemeleri "sözleşmeden kaynaklanan kira bedeli ödeme borcunun ifası amacıyla gerçekleştirdiğini, hatta söz konusu ödemelerin, miktar olarak sözleşmede kararlaştırılan tutarın da çok altında olduğu, bu durumun, davacının daha en başta ekonomik olarak yeterli olmadığı; aslında ekonomik olarak yürütemeyeceği bir işe giriştiği; kendisi açısından ticari risk taşıyan bir hukuki ilişkiye dahil olduğu sonucuna ulaşılmasını gerekli kıldığı, tacir olan davacının, kendisi açısından olumsuz olan bu teşebbüsünün ekonomik olarak olumsuz sonuçlarına da kendisinin katlanması gerekeceği, bu hukuki durum sebebiyle davacının, “cezai şartın tenkisi talebinde bulunamayacağı” yönünde görüş bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, kira sözleşmesinin davalı tarafından feshi nedeniyle ödenen kira bedellerinin tahsiline ilişkindir. Taraflar arasında 02/03/2011 tarihli, Hasılat Kirası ve Paylaşımı Sözleşmesi bulunmakta olup, sözleşme ile davacının bir defaya mahsus 2.500.000 USD+KDV ödeyeceği, 1.000.000 USD+KDV olan birinci ödemeyi 04/03/2011 tarihinde 500.000 USD ve 15/03/2011 tarihinde 680.000 USD olarak ödeyeceği, kalan 1.500.000 USD+KDV tutarı 15.09 ,15.10, 15.11, 15.12.2011 ve 15.01, 15.02, 15.03, 15.04, 15.05, 15.06.2012 tarihlerinde 177.000 USD olarak ödeyeceği, Davacının 1.770.000 USD tutarında banka teminat mektubunu 15.03.2011 tarihine kadar V. İk.İşletmeleri'ne vereceği ödenmiş her taksit tutarının teminattan düşüleceği, Teminat mektubu zamanında verilmez ise sözleşmenin geçersiz sayılacağı ve alınan paraların V. İk.İşl.'ne irad kaydedileceği, Davacının vadeye bağlanan ödemelerden birini zamanında ödememesi halinde ihtar ve ihtara gerek kalmaksızın teminat mektubunun derhal tahsil edileceği, Davacının her ay 65.000 TL kira ödeyeceği, Davalı V. İk.İşl.hastane ve eklentilerinin bulunduğu gayrimenkule ait bir yükümlülük söz konusu olduğunda bundan sorumlu olup hastane işletmecisinin bu konuda bir sorumluluğunun bulanmadığı hükmünün kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizce hükme elverişli olduğu değerlendirilen 10/01/2014 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin hasılat kirası sözleşmesi niteliği taşıdığı, Hasılat kirası sözleşmesinde tarafların borçlarının vadelere bağlandığı, buna göre kiracının 04.03.2011 tarihinde 500.000 USD ödemesi gerekirken, 15.03.2011 tarihinde 188,698,46 USD ödeme bulunduğu, borcunu ifada temerrüde düştüğü; sözleşmede kararlaştırılan teminat mektubunu davalıya teslim etmediği ve bu sebeple de borçlu temerrüdüne düştüğü; Ek protokolün GKHK. m. 9’a aykırı olmadığı, Davalı (kiraya verenin, dava dayanağı sözleşmeyi, davacının temerrüdü sebebiyle haklı olarak fesih yoluna gittiği; sözleşmenin 6.4 hükmü gereği, davacının temerrütten önce ödediği kira paralannın iadesini talep edemeyeceği; taraflann burada bir tür dönme cezası kararlaştırdıkları; 1.459,018.-TL + 76.700-TL'ye tekabül eden meblağın bir cezai şart olduğu yönünde görüş bildirmişlerdir.
Cezai şartın davalı şirketin ekonomik yönden mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunda alınan bilirkişi raporunda da; davacının yapmak istediği iş için yetersiz bir sermaye ile işe başladığının anlaşıldığı, yetersiz sermaye ile işe başlayan bir tacirin, ekonomik olarak zorluk içerisinde bulunmasının zorunlu bir sonuç olduğu, ayrıca davacı şirket, davalı ile akdettiği sözleşme gereği başlaması gereken ticari faaliyet olan '‘hastane işletme faaliyeti”ni de bir türlü başlatmadığının anlaşıldığını, bu durumun, davacının halihazırda içerisinde bulunduğu anlaşılan ekonomik zorluğun cezai şarttan değil davacının sözleşmede öngörüldüğü gibi ticari faaliyetlere bir türlü başlamamış olmasının bir sonucu olduğu değerlendirmesi yapılmasını zorunlu kıldığını, davacının hem yetersiz sermaye ile işe başladığını hem de kuruluş amacı doğrultusunda ticari faaliyetlerini başlatmadığını, bu durumun, sözleşmede cezai şart kararlaştırılması ile ilgisinin bulunmadığının ise açık olduğunu, tacirin sorumlu olduğu cezai şartın hakim tarafından tenkise tabi tutulabilmesinin vazgeçilmez şartının, ekonomik olarak zor duruma düşülmesinin “münhasıran cezai şartın fahiş olmasından kaynaklanmakta olduğunu, oysa davacının ekonomik olarak zor durumda bulunması sebebinin, sözleşmede cezai şart kararlaştırılmış olması değil; dava dayanağı sözleşmenin akdedilmesinîn başlıca sebep ve amacını teşkil eden hastane işletmeciliği faaliyetine başlayıp ticari faaliyet yürütmemiş olmasının bir sonucu olarak gözüktüğünü yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirmede, sözleşmede yer alan cezai şartın geçerli ve taraflar bakımından bağlayıcı nitelik taşıdığı, davcının temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şarttan sorumlu olduğu, davacının temerrütten önce ödediği kira paralannın iadesini talep edemeyeceği sonucuna varılmış ancak, davalı şirketin mali yapısı araştırılmış olup, cezai şartın davacının ekonomik yönden mahvına neden olacağı sonucuna varıldığından dava konusu cezai şarttan takdiren %50 oranında tenkis yapılması gerektiği kanaatine varılmış olup tüm dosya kapsamına göre davanın kısmen kabulüne, 768.359,37 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Davanın KISMEN KABULÜNE, 768.359,37 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2- Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
3- Harçlar Kanununa göre alınması gereken 52.486,62 TL ilam harcından peşin yatırılan 22.820,30-TL'nin mahsubu ile 29.666,32-TL bakiye harcın davalıdan alınmasına,
4- Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 44.684,37 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 44.684,37 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Davacı tarafından yapılan 25.082,75 TL mahkeme masrafının 12.541,37 TL'sının davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı tarafa iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içerisinde mahkememize verilecek bir dilekçe ile temyiz yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup tefhim edildi. 01/03/2016
T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
BAŞKANLIĞI
ESAS NO : 2017/6538
KARAR NO : 2017/18234
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 5. SULH HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 01/03/2016
NUMARASI : 2012/614 - 2016/180
DAVACI : İ. SAĞLIK İŞLETMELERİ SAN VE TİC.A.Ş. VEK. AV. U.S.
DAVALI : İ.H.H. VE D.E. VAKFI İSTANBUL E.H.İ.İ. VEK. AV. N. A., AV. P.S.S.
Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ve davalı tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 19.12.2017 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalı vekili Av. N.A. geldi. Karşı taraf davacı vekili Av. U.S. geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin daha derinlemesine incelenmesi ve bu konuda bir araştırma yapılması gerektiği heyetçe zorunlu görüldüğünden, Yargıtay Kanununun 24/1 ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 21/3 maddeleri uyarınca görüşmenin 26.12.2017 günü saat 10.00’a bırakılması uygun görüldü.
Belirli gün ve saatte dosyadaki bütün kâğıtlar okunarak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalı vakfa ait hastanenin kar paylaşımlı olarak işletilmesi amacıyla taraflar arasında 02.03.2011 tarihli 10 yıl süreli kira sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre davalıya 2.500.000 USD+KDV ödemenin taksitler halinde yapılacağının ve ayrıca aylık 65.000 TL+KDV kira ödemesinin yapılacağının kararlaştırıldığını, kiraya veren davalı vakıf ticari işletmesinin tek taraflı olarak Noter aracılığı ile kira sözleşmesini feshettiğini bildirdiği, ihtarda ileri sürülen hususların gerçeği yansıtmadığını, feshin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle davalıya ödenen 835.682,89 USD'nin dava tarihindeki karşılığı 1.459.018,75 TL ile 76.700 TL Mayıs ayı kira bedelinin dava tarihinden itibaren TCMB'nin kısa vadeli kredilere uyguladığı değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı; davalı ile davacı şirketin arasında imzalanan sözleşmenin 6. maddesi gereğince davacı tarfından ödenmesi gereken bedellerin ödenmediğini ve 1.770.000 USD miktarlı teminat mektubunun davalıya teslim edilmediğini, sözleşmeye göre ödemelerin zamanında yapılmaması ve teminat mektubunun zamanında teslim edilmemesi durumunda, ödenen bedellerin cezai şart olarak iade edilmeyeceği ve sözleşmenin fesh edileceğinin düzenlendiğini, davacıya verilen ek süreye rağmen davacının edimlerini yerine getirmediğinden sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, davacının tacir olduğundan cezai şartın geçerli olmadığını ve indirilmesini talep edemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; tarafların tacir olması nedeniyle cezai şartın geçerli ve taraflar açısından bağlayıcı olduğu ve davacının temerrüde düşmesi nedeniyle kararlaştırılan cezai şarttan sorumlu olduğu ve ödenen bedellerin istenemeyeceği, ancak sözleşmedeki cezai şartın nedeniyle davacının ekonomik olarak mahfına yol açacağından, ödenen cezai şarttan 768.359,37 TL hakkaniyet indirimi yapılarak bu miktarın dava tarihinden işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin tüm ve davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davalı vekilinin davacı lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece, tarafların tacir olması nedeniyle cezai şartın geçerli ve taraflar açısından bağlayıcı olduğu ve davacının temerrüde düşmesi nedeniyle kararlaştırılan cezai şarttan sorumlu olduğu ve ödenen bedellerin istenemeyeceği, ancak sözleşmedeki cezai şart nedeniyle davacının ekonomik olarak mahfına yol açacağından cezai şarttan hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulduğuna göre, Borçlar Kanununun 43 ve 44. (6098 sayılı TBK m. 51, 52) maddesi uyarınca mahkemece hakkaniyet indirimi yapılması sebebiyle, haklılığı ortaya çıkan (hakkaniyet indirimi yapılan) taraf aleyhine vekalet ücreti takdir edilmemesi gerekirken, davacı lehine 44.684,37 TL vekalet ücretine takdir edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Ne var ki yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK 438/7. maddesi gereğidir.
SONUÇ : Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının ve davalının sair temyiz itirazlarının reddine, İkinci bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının 4 nolu bendinden “Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 44.684,37 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” ibaresinin çıkartılarak yerine “yapılan hakkaniyet indirimi nedeniyle davanın kabulüne karar verildiğinden davacının vekalet ücreti talebinin reddine”, İfadelerinin yazılarak hükmün davalı yararına düzeltilmesine ve hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı tarafa iadesine, 1.480 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.12.2017 günü oyçokluğuyla karar verildi.
Başkan Üye Üye Üye Üye
M. DUMAN N. ABACI UTKU A. KOÇAK G. KAHRAMAN M. ÖZER
(Muhalif)
KARŞI OY
Sayın Çoğunluğun, vekalet ücretiyle ilgili mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına yönelik görüşüne, aşağıda açıkladığım nedenlerle katılınmamıştır.
HMK'nun 326. maddesinde; "(1) Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.
(2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.
(3) Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde ise; "...Maddenin ikinci fıkrasında, davanın kısmen kabul kısmen reddi halinde yargılama giderlerinin tarafların haklılık oranlarına göre paylaştırılacağı, hüküm altına alınmıştır. 1086 sayılı Kanunun, bu fıkranın karşılığı olan 417'nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, davanın kısmen kabul kısmen reddi durumunda yargılama giderlerinin paylaştırılması hususunda hakime takdir yetkisi tanınmıştır. Yapılan yeni düzenlemede ise, tarafların haklılık oranları dikkate alınarak masarafların paylaştırılması esası benimsenmiştir. Yani bu hüküm gereğince hakim, tarafların haklılık oranları dışında başka bir kritere göre takdir hakkı kullanamayacaktır." denilmektedir.
Taraf lehine hükmedilen vekalet ücreti yargılama giderleri kapsamındadır. Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda kabul edilen ve hüküm altına alınan miktar üzerinden vekalet ücreti hesaplanır.
Mahkemenin gerekçesinde, açıklanan cezai şarttan hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulduğuna ilişkin beyan, yargılama sonucunda oluşan kabuldeki miktara etkisi bulunmamaktadır. Mahkemenin yapacağı iş, sonuç olarak kabul ve ret ettiği miktarlar üzerinden vekalet ücretini taraflar yararına hesaplamak olmalıdır.
Açıkladığım nedenlerle, hükmün onanması görüşünde olduğumdan, Sayın Çoğunluğun vekalet ücreti yönünden Düzelterek Onama kararına karşı oyumdur.
Mustafa ÖZER
Üye
