T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2021/(13)3-563
KARAR NO : 2022/1659
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Germencik Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 13/11/2019
NUMARASI : 2019/307 - 2019/495
DAVACI : G. Belediye Başkanlığı vekilleri Av. D.G., Av. M.U., Av. Y.U.
DAVALI : G. Elektrik Üretim A.Ş. vekilleri Av. E.Ç., Av. T.T.G.
1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Germencik Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince önce onanmış, sonrasında davalı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili; müvekkilinin sahibi olduğu 44 ada, 100 parsel sayılı taşınmazı 04.06.2012 tarihli Belediye Meclisi Kararı ile 646.900 TL muhammen bedel üzerinden ihaleye çıkardığını, 02.07.2012 tarihli ihale neticesinde en yüksek teklifi 2.500.000 TL+KDV olarak davalı B. Jeotermal Yatırım Elektrik Üretim A.Ş.'nin verdiğini, Encümenin aynı tarihli kararıyla satışın en yüksek teklifi veren davalıya yapılmasına karar verildiğini ve bu kararın onaylandığını, davalının bildirime rağmen süresinde ihale bedeli ve vergi gibi yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu nedenle ihale şartnamesinin 3. maddesi gereğince ihalenin kendiliğinden fesholunarak geçici teminatın irat kaydedildiğini, tekrar ihaleye çıkarıldığında ise taşınmazın 700.000 TL bedelle satıldığını, davalının edimini ifa etmemesi nedeniyle müvekkilinin ilk ihalede ikinci en yüksek teklif olan 2.450.000 TL üzerinden satışı gerçekleştirme fırsatını kaçırdığını, aradaki farktan iradın mahsubu ile bulunan 1.730.593 TL yanında ihale bedelleri arasındaki fark nedeniyle belediye gelirleri arasında olan tellallık harcının eksik tahsil edilmesi sonucu oluşan 17.500 TL tutarındaki zarardan davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek 1.748.093 TL tazminatın ihale bedeli ve fer’îlerinin yatırılması için son tarih olan 17.07.2012 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı B. Jeotermal Yatırım Elektrik Üretim A.Ş. vekili; davanın menfi zararın tazmini talebiyle ve borçlunun temerrüdü hükümlerine dayanılarak açıldığını oysa 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu çerçevesinde düzenlenen ihalenin ihale alıcısının kusuru nedeniyle feshi hâlinde öngörülen yaptırımın geçici teminatın irat kaydedilmesi yönünde olduğu, ihale şartnamesi sözleşme olarak kabul edilemeyeceğinden 2886 sayılı Kanun’un 62. maddesi yollamasıyla sözleşmelerde temerrüde ilişkin genel hükümlerin değil 2886 sayılı Kanun’un 57. maddesi ve şartnamenin 3. maddesinin uygulanması gerektiğini, bu nedenle müvekkilinden irat kaydedilen geçici teminat dışında tazminat talebinde bulunulamayacağını, bunun dışında davacının herhangi bir zararının da bulunmadığını, zira taşınmazın kıymet takdiriyle belirlenen muhammen bedelin üzerinde bir bedelle ihale edildiğini, bunun yanı sıra ilk ihalede ikinci en yüksek teklifi veren M.M. Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş.'nin ikinci ihaleye katılmadığını, bu durumun ikinci teklifi verenin de bedeli ödeyemeyecek olduğunu gösterdiğini ve muhtemelen yine ihalenin fesholunacağını, davacı idarenin ihaleyi yapmama, iptal etme hakkı varken ikinci ihalede tek katılımcı olmasına ve ilk artırımda teklif 960.000 TL iken ikinci artırımda teklifin yüzde otuz aşağı çekilmesine rağmen ihalenin onaylandığını, davacının iptal hakkını kullanmamasının sonuçlarına kendisinin katlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. B. Jeotermal Yatırım Elektrik Üretim A.Ş. ile G. Elektrik Üretim A.Ş. arasındaki devir yoluyla birleşme sözleşmesi 22.03.2013 tarihli 8284 sayılı Ticaret Sicilinde yayımlanmış, tüzel kişiliği sona eren şirket yerine devralan G. Elektrik Üretim A.Ş. davalı sıfatıyla davaya dâhil edilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin İlk Kararı:
7. Germencik Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.10.2013 tarihli, 2012/302 E., 2013/620 K. sayılı kararı ile; davacı idarenin 2886 sayılı Kanun’un 57. maddesi çerçevesinde ihaleyi feshettiği, bu hâlde menfi zararın talep edilebilmesi için borçlunun temerrüdünü düzenleyen hükümler uyarınca [818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) m. 106, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 125] kendisine tanınan seçimlik hakları usulüne uygun şekilde kullanmayıp davalıyı temerrüde düşürmediği, ikinci ihalenin ilk ihalenin kıymet takdiriyle belirlenen değerden fazlasına gerçekleştiği gözetildiğinde davacının zararının da bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Bozma Kararı:
8. Mahkemenin kararına karşı süresi içerisinde davacı vekili temyiz isteminde bulunması üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 11.05.2015 tarihli, 2014/19361 E., 2015/14998 K. sayılı kararıyla; “… Davacı, iki ihale arasındaki farktan doğan alacaklarının tahsili için eldeki davayı açmıştır. Dosyanın incelenmesinde; 02/07/2012 tarihinde yapılan ilk ihalede, taşınmaz davcıya 2500.000,00 TL olarak ihale edilmiş olup, aynı ihalede ikinci en yüksek teklif olarak 2450.000,00 TL rakamının verildiği anlaşılmıştır. Davacı ise, davalının edimini yerine getirmemesi nedeni ile ikinci bir ihale düzenlemek zorunda kalmış ve taşınmazı 27/08/2012 tarihli ikinci ihalede 700.000,00 TL bedel ile satabilmiştir. Bu noktada davacının, ilk ihalede en yüksek ikinci teklifi veren taraf ile sözleşme yapma imkanını kaybetmiş olması nedeni ile sözleşme kapsamında doğan menfi zararını davalıdan isteme hakkına sahip olduğunun kabulü gerekir. Öyleyse mahkemece, gerektiğinde konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme ve araştırma yapılmak ve iki ihalenin eşit şartlarda yapılıp yapılmadığı hususunun ve ikinci ihale ile birinci ihaledeki ikinci en iyi teklif arasındaki farkt99an doğan zararın tespiti ile sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine dair verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir…” şeklindeki gerekçeyle hükmü bozmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:
9. Mahkemece yukarıdaki bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda 18.01.2017 tarihli, 2016/310 E., 2017/21 K. sayılı kararla; davacı Belediye tarafından 02.07.2012 tarihinde yapılan ilk ihalede, taşınmazın davalı şirkete 2.500.000 TL üzerinden ihale edildiği, aynı ihalede ikinci en yüksek teklifin 2.450.000 TL olduğu, davalının edimini yerine getirmemesi nedeni ile davacı Belediye tarafından ikinci bir ihale düzenlenmek zorunda kalındığı ve taşınmazın 700.000 TL bedel ile üçüncü kişiye ihale edildiği, davacı ilk ihalede en yüksek ikinci teklifi veren taraf ile sözleşme yapma imkanını kaybetmiş olduğundan sözleşme kapsamında doğan menfi zararını davalıdan isteyebileceği, her iki ihalenin 2886 sayılı Kanun’a ve Belediye mevzuatına uygun olduğu, ikinci ihaleye tek isteklinin katılmasının ihalenin usulsüz yapıldığı anlamına gelmeyeceği, davacı Belediyenin ihaleyi kazanan davalının ihale bedelini ve diğer masrafları ödeyeceğine güvendiği ve davalının teklifinden sonra gelen en iyi, en uygun ve mevcut fırsatı kaçırdığı, kaçan fırsat nedeniyle doğan menfi zararın ilk ihalede ikinci yüksek teklifi edilen rakam olan 2.450.000 TL ile ikinci ihalede ihale edilen bedel olan 700.000 TL arasındaki farkın 1.767.500 TL olduğu gerekçesiyle taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne, 1.748.093 TL tazminatın 17.07.2012 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İkinci Bozma Kararı:
10. Yukarıda belirtilen karara karşı davalı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine Özel Daire 14.02.2018 tarihli, 2017/4199 E., 2018/1730 K. sayılı kararıyla hükmün onanmasına karar vermiştir.
11. Onama kararına karşı davalı vekilinin karar düzeltme yoluna başvurması üzerine Özel Daire 29.05.2019 tarihli, 2018/2210 E., 2019/6749 K. sayılı kararıyla bu kez; “… Davacı, iki ihale arasındaki farktan doğan alacaklarının tahsili için eldeki davayı açmıştır. Dosyanın incelenmesinde; 02.07.2012 tarihinde yapılan ilk ihalede, taşınmaz davacıya 2.500.000 TL olarak ihale edilmiş olup, aynı ihalede ikinci en yüksek teklif olarak 2.450.000 TL rakamı verilmiş, taşınmaz ise 27/08/2012 tarihli ikinci ihalede 700.000 TL bedel ile satılmıştır. Mahkemece daha önce davacının gerekli hakları kullanmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, bu red kararı davacı yanca temyiz edilmiştir. Temyiz üzerine Dairemizin 11.05.2015 Esas 20115/14998 Karar sayılı bozma ilamı ile davacının menfi zararını davalıdan isteme hakkına sahip olduğu, ancak iki ihalenin eşit şartlarda yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılması gerektiği vurgulanmıştır. Mahkemece bozma ilamına uyularak bilirkişi kurulundan rapor aldırılmış ve rapordaki çoğunluk görüşüne itibarla ihalelerin eşit yapıldığı vurgulanarak menfi zarar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki, 29.09.2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ayrıca Prof.Dr. A.A'ın muhalefet görüşü de yer almış olup, bu görüşte tarafından ihalelerin eşit şartlarda yapılmadığı belirtilmiştir. Muhalefet şerhinde belirtildiği şekilde ihaleler irdelendiğinde, Birinci ihale şartnamesinin 3. maddesinde taşınmaz bedeli ve ferilerinin vezneye yatırılması için belirlenen süre 15 iken 2. İhale şartnamesinde bu sürenin 7 güne indirildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca ilk ihale şartnamesinde cezai şart ihtiva eden herhangi bir madde yer almamaktayken 2. ihale şartnamesinin 5. maddesine isteklinin edimini yerine getirmemesi halinde 300.000 TL cezai şart ödeyeceği hususu eklenmiştir. Yenilenen bu madde hükümleri ile ihale şartlarının ağırlaştığı açık olup, ikinci ihaleye tek bir isteklinin katıldığı hususu da bu duruma bir gösterge teşkil etmektedir. Hal böyle olunca, iki ihalenin eşit şartlarda yapılmadığının kabulü ile davanın reddi gerekmektedir. Anılı gerekçelerle hükmün bozulması icap ederken zuhulen onandığı bu sefer yapılan inceleme ile anlaşılmakla; davalının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin onama ilamının kaldırılmasına, davacının (doğrusu-davalının) temyiz itirazlarının incelenmesi ile hükmün … davalı lehine bozulmasına” karar vermiştir.
Direnme Kararı:
12. Mahkemenin 13.11.2019 tarihli ve 2019/307 E., 2019/495 K. sayılı kararı ile, önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacıya ait taşınmazın satışa çıkarıldığı ilk ihalenin davalının edimini ifa etmemesi üzerine feshi sonrasında yapılan ikinci ihaleyle taşınmazın daha az bir bedelle satıldığı, davalının kusurlu eylemi nedeniyle ilk ihalede en çok pey veren ikinci kişiye satış imkânının kaçırıldığı gerekçesiyle kaçırılan fırsat ve satış değeri arasındaki farkın davalıdan tahsil edilmesi istemiyle açılan davada, ilk ihaleyle ikinci ihalenin aynı koşullarla yapıldığı ve davalının ilk ihalede verilen en yüksek ikinci teklif ile ikinci ihale bedeli arasındaki farkı tazmin sorumluluğu bulunduğunun kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. Mahkeme ve Özel Daire arasındaki uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle konuyla ilgili mevzuat hükümlerinin ortaya konulması, sonrasında taraflar arasındaki ihale süreci ve hukukî sürecin irdelenmesi gerekir.
16. Taraflar arasındaki ihale 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu çerçevesinde ve açık arttırma suretiyle yapılmıştır.
17. Türk Borçlar Kanunu’nun 274. maddesine göre açık artırma yoluyla satış; yeri, zamanı ve koşulları önceden belirlenerek, hazır olanlar arasından en yüksek bedeli öneren ile yapılan satıştır.
18. Kanun koyucu 275. maddede ise bu satış türünü ikiye ayırmış; isteğe bağlı (ihtiyari) ve cebrî artırma suretiyle satışlar yönünden şu düzenlemeye yer vermiştir:
“Satıcı artırma koşullarında aksi yönde bir irade açıklamasında bulunmamışsa, herkesin katılabileceği isteğe bağlı açık artırmalarda satış sözleşmesi, artırmayı yönetenin en yüksek bedeli öneren kişiye ihale etmesiyle kurulmuş olur.
Cebrî artırma yoluyla satış, artırmayı yöneten memurun en yüksek bedeli öneren kişiye ihale etmesiyle kurulmuş olur.”
19. Buna göre; dava konusu ihalenin de şeklini oluşturan herkesin katılabileceği isteğe bağlı açık artırmalarda satış sözleşmesi, satıcının artırma koşullarında aksini öngörmemiş olması kaydıyla, artırmayı yönetenin en yüksek bedeli öneren kişiye ihale etmesiyle sözleşme kurulmuş sayılır.
20. Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin tabi olduğu hükümleri düzenleyen 2886 sayılı Kanun’un 36. maddesine göre ihalelerin kapalı teklif usulüyle yapılması kuraldır. Ancak tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek tutarı geçmeyen ihaleler açık teklif usulüyle yapılabilir (m.45). Yine anılan Kanun’da aksi düzenlenmedikçe bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır (m.53) Sözleşme yapılması gerekli olan hâllerde ihaleyi alan (müşteri/müteahit) onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hâllerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren on beş gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır (m. 57/1). Satışlara ilişkin ihalelerde ise müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir (m. 57/2). Müşteri 58. maddeye göre bedeli, vergi, resim, harç ve diğer masrafları ödemiş olmak şartıyla, şartnamede yazılı süre içinde taşınmaz malları namına tescil ettirmeye mecburdur. Bu noktada kanun koyucu taşınmaz satışlarında tescil için sözleşme sunulması şartını aramamış, bedelin fer’îleriyle birlikte ödenmiş olmasını yeterli görmüştür.
21. Taraflar arasında kurulmuş bulunan bir sözleşmenin taraflarından biri süresinde edimini ifa etmezse borçlunun temerrüdü kavramı karşımıza çıkar.
22. Geniş anlamda borçlu temerrüdü (borçlunun direnimi) borçlunun sözleşmeye aykırı davranması, borcunu ifa etmemesi demektir. Bu hâlde ifa olanağı bulunmasına rağmen kararlaştırılan zaman geldiği ve uyarıldığı hâlde borçlu borcunu ifa etmemektedir.
23. Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesine göre karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteyebileceği gibi (m. 125/1) borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir (m. 125/2). Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir (m.125/3).
24. Sözleşmeden dönme hâlinde alacaklının sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zarar menfi zarardır.
25. Menfi zarar ise, sözleşmenin kurulmamasından yahut geçersiz olmasından doğan zarardır ve bu bağlamda sözleşmenin kurulduğuna veya geçerli olarak kurulmuş bulunduğuna duyulan güvenin boşa çıkmasından doğan bir zarar söz konusudur. Alacaklının malvarlığının hâlihazır durumu ile sözleşme yapılmamış olsaydı arz edeceği durum arasındaki fark, menfi zararı meydana getirir. Menfi zarar da tıpkı müspet zarar gibi fiili zarar ve yoksun kalınan kâr yani kaçırılan fırsattan oluşur. Bu bağlamda yapılan sözleşmenin geçerliliğine güvenerek başka bir sözleşme yapmamak suretiyle kaçırılan fırsatlar da menfi zararın bir türünü oluşturur (Fikret EREN: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2019, s.1186).
26. Mevzuat hükümleri ve konuyla ilgili kavramlara ilişkin bu kısa açıklamadan sonra taraflar arasındaki ihale süreci ortaya konulmalıdır.
27. Somut olayda davacı Belediyeye ait, Camikebir Mahallesinde bulunan 80.859,63 metrekare arazinin muhammen bedeli Belediyenin Kıymet Takdir Komisyonu raporlarına göre 646.877 TL+KDV olarak belirlenmiş ve taşınmazın bu bedel üzerinden açık teklif usulü yapılacak ihaleyle satışına karar verilmiştir.
28. Bu kapsamda ilk ihalenin 02.07.2012 tarihinde yapılacağı açıklanmış ve ihale şartnamesinde, ihale kararı tarihinden itibaren on beş iş günü içerisinde ita amirinin ihaleye onay vermesi hâlinde ihale üzerinde kalana durumun tebliğ edileceği ve bu tebliğden itibaren on beş gün içerisinde taşınmaz bedelinin tamamının vergi, resim, harç vb giderlerle birlikte ihale üzerine kalan kişi tarafından Belediye veznesine yatırılacağı, aksi hâlde ihalenin başka bir karara gerek kalmaksızın kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı ve yatırılan 19.407 TL geçici teminatın Belediyeye gelir olarak kaydedileceği, taşınmaz mal bedeli tümüyle ödenmeden tapu devrinin yapılmayacağı, ihale komisyonun ihaleyi yapıp yapmamakta serbest olduğu belirlenmiştir. Davalı aynı tarihli imzalı beyanıyla şartnamede yazılı hususları kabul ve taahhüt ettiğini belirtmiştir.
29. 02.07.2012 tarihinde yapılan ihaleyle taşınmaz muhammen bedeli üzerinden satışa çıkarılmış, ihaleye davacı dâhil dört kişi katılmış, diğer iki kişi 655.000 TL ve 960.000 TL tutarındaki tekliflerinden sonra ihaleden çekilmiş, üçüncü yani davacıdan sonra en çok pey süren kişi olan M.M. Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş. ise 2.450.000 TL bedel teklif ettikten sonra pey sürmeye devam etmemiş, ihale 2.500.000 TL üzerinden davalıya bırakılmıştır. Aynı gün ihale onaylanmış ve yine aynı gün KDV, vergi vb. kalemlerle birlikte 3.008.001 TL bedeli on beş gün içerisinde ödemesi yönündeki ihtar davalıya yazılı olarak bildirilmiştir.
30. Davalının bu bedeli süresinde yatırmaması üzerine 18.07.2012 tarihinde ihale feshedilmiş sayılarak geçici teminat irat kaydedilmiştir.
31. Bundan yaklaşık beş hafta sonra taşınmaz ikinci kez ihaleye çıkarılmıştır.
32. 27.08.2012 tarihli bu ikinci ihaleye ait şartnamede bu kez; muhammen bedel 646.900 TL olarak belirlenmiş, devamında ise ihalenin iştirakçi adına kesinleşmesinden sonra kendisine yapılacak tebligat tarihinden itibaren yedi takvim günü içerisinde ihale bedelinin tüm fer’îleriyle birlikte ödeneceği, aksi hâlde yine ihalenin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı, ihalenin isteklinin edimlerini yerine getirmemesinden dolayı feshedilmesi hâlinde ise isteklinin 300.000 TL cezai şart ödeyeceği düzenlenmiştir.
33. İkinci ihaleye yalnızca ilk ihalede 960.00 TL pey sürdükten sonra ihaleden çekilen Mehmet S. katılmış ve pey cetveline işlenen “700.000 TL kabulümdür” şeklinde yazılı beyanı çerçevesinde ihale bu kişi üzerine bırakılmıştır. Mehmet S.’ın fer’îleriyle birlikte 842.241 TL ödemek suretiyle taşınmazı devraldığı tahsilat makbuzu ve tapu kaydından anlaşılmaktadır. Davacı ve Mehmet S. arasında da aktarılan ihale evrakından ayrı bir sözleşme bulunmamaktadır.
34. Davacı Belediye, davalının ilk ihaledeki edimini ifa etmemesi nedeniyle ilk ihaledeki en yüksek ikinci teklif ile ikinci ihale bedeli arasındaki fark ve tellaliye ücreti toplamı kadar zararının olduğunu ileri sürerek 03.12.2012 tarihinde eldeki davayı açmış ve toplam 1.748.093 TL tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.
35. Mahkeme davanın reddi yönünde verilen 23.10.2013 tarihli ilk karar Özel Dairenin 11.05.2015 tarihli ilk bozma kararıyla davacının ilk ihalede en yüksek ikinci teklif veren taraf ile sözleşme yapma imkânını kaybetmiş olması nedeniyle sözleşme kapsamında menfi zararını davalıdan isteme hakkına sahip olduğu, buna göre mahkemece iki ihalenin eşit şartlarda yapılıp yapılmadığının irdelenmesi gerektiği şeklindeki gerekçeyle bozulmuş ve mahkemece bozmaya uyulmuştur.
36. Uyma kararı sonrasında alınan bilirkişi raporunda; bilirkişi heyetindeki çoğunluk, iki ihalenin şartnamelerinin ödeme süresi ve ceza koşulu öngörülüp öngörülmemesi yönünden birbirinden farklı olduğu ancak bu durumun ihale sürecinde bir farklılık yaratmadığı zira ihale süreci kavramının idarenin ihaleyi onaylamasıyla son bulduğu ve ödemenin ise bundan sonraki dönemde gerçekleştiği yönündeki kanaatlerini bildirmiştir. Ayrık görüşteki bilirkişi ise; ikinci ihale koşullarının açıkça değiştirildiği ve bu durumun katılımcılar üzerinde caydırıcı etkisi olduğu, bu nedenle iki ihalenin aynı koşullarda yapıldığının kabul edilemeyeceğini mütalaa etmiştir.
37. Bilirkişi raporunun çoğunluk görüşü esas alınarak verilen davanın kabulü yönündeki karar, Özel Dairece bu kez iki ihalenin aynı koşullarda yapılmadığı yönündeki tespit ve bu nedenle davalının tazmin sorumluluğu bulunmadığı yönündeki değerlendirmeyle davanın reddi gerektiğine işaret edilerek bozulmuştur.
38. Gerek taraflar arasındaki ihale süreci gerekse Mahkeme ve Özel Daire arasındaki yargılama süreci bu şekilde ortaya konulduktan sonra; Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için şu tespitlerin yapılması gerekir:
39. Dava sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan menfi zararı tazmini gerektiği iddiasına dayanmaktadır.
40. Somut olayda 11.05.2015 tarihli bozma kararında davalının açıklanan çerçevede sözleşme ilişkisi kapsamında sorumluluğuna gidilebileceği kabul edilmiş, şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması istenmiş ve mahkemece bu bozmaya uyulmuştur.
41. Bu aşamada bozmaya uyulmasının hukukî neticelerinin ne olduğuna değinmekte fayda vardır.
42. Bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukukî esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usulî kazanılmış hak olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).
43. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Bozmaya uymasından sonra o konuyla ilgili yeni bir kanun yahut yeni bir içtihadı birleştirme kararı çıkması veya uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi gibi durumlarda artık oluşan bu yeni duruma göre karar verilmesi gerekir ve bu hâller usulî kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eder. Yine görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzenine ilişkin konularda da usulî kazanılmış haktan söz edilemez.
44. Bunların yanı sıra; maddi hataya dayanan bozma kararına uyulması ile de usulî kazanılmış hak doğmaz. Ne var ki bu noktada “maddi hata” kavramının kapsamına; hukuksal değerlendirme ve denetim dışında, tamamen maddi olgulara yönelik, ilk bakışta yanılgı olduğu açık ve belirgin olup her nasılsa inceleme sırasında gözden kaçmış ve bu tür bir yanlışlığın sürdürülmesinin kamu düzeni ve vicdanı yönünden savunulmasının mümkün bulunmadığı, yargılamanın sonucunu büyük ölçüde etkileyen ve çoğu kez tersine çeviren ve düzeltilmesinin zorunlu olduğu açık yanılgılardan ibaret olduğu gözden kaçırılmamalıdır (Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2021 tarihli, 2017/4-1337 E., 2021/1184 K. sayılı kararı).
45. Bozma kararında hukukî yönden bir değerlendirme yapılarak delil değerlendirmesi sonucunda bir sonuca ulaşılmış ise, bu kararın yanlış olduğu ya da delillerin yanlış değerlendirildiği sonradan anlaşılsa bile bozmaya uyulması ile oluşan kazanılmış hakkın varlığı kabul edilmelidir (Hukuk Genel Kurulunun 30.11.1988 tarihli ve 1988/2-776 E. 1988/985 K. sayılı kararı).
46. Somut olayda da; uyma kararıyla birlikte Özel Dairenin dosya kapsamındaki deliller çerçevesinde vardığı hukukî değerlendirme ve kabul, yani davalının TBK’nın 125. maddesi çerçevesinde sözleşme sorumluluğunun bulunduğu hususu, taraflar bakımından kazanılmış hak doğurur şekilde kesinleşmiştir. Bu nedenle yargılamanın seyri itibarıyla tartışılabilecek tek husus davalının menfi zararı tazmin sorumluluğunun koşul ve miktarının mahkemece gerektiği gibi ortaya konulup konulmadığı meselesinden ibarettir.
47. Yerleşik Yargıtay uygulamasıyla da kabul edildiği üzere; ilk ihaledeki edimin yerine getirilmemesi nedeniyle yapılan ikinci ihalede zarara uğranıldığı iddiasıyla açılan davada mahkemece yapılması gereken, ikinci ihalenin makul bir sürede ve ilkiyle eşit koşullarda yapılıp yapılmadığının ve ikinci ihale ilk ihaleyle aynı koşullarda yapılmış olsaydı satışın yapılması muhtemel değerinin ne olacağının belirlenmesi ve tespit edilecek bu değer ile kaçırılan fırsat olarak değerlendirilen bedel (ilk ihalede verilen en yüksek ikinci teklif) arasındaki menfi zararın irat kaydedilen değerlerin de düşülmesi suretiyle denetime elverişli şekilde ortaya konulmasıdır.
48. Ancak bu şekilde davalının eylemiyle davacının iddia ettiği zarar arasındaki illiyet bağı tespit olunabilir ve zararın gerçek miktarı tespit olunabilir.
49. Somut olayda iki ihale arasında yaklaşık beş haftalık bir süre bulunmakta olup gerek Mahkeme gerekse Özel Dairenin kabulünde olduğu üzere, ihaleye konu işlemin niteliği de gözetildiğinde, ikinci ihalenin makul bir süre içerisinde yapıldığı açıktır.
50. İki ihalenin aynı koşullarda yapılıp yapılmadığının tespiti konusuna gelince; somut olay bakımından bu husus teknik bir konu değil, mahkemenin hukukî değerlendirme yapması gereken bir meseledir. Zira ihale yalnızca bir mal satışına ilişkindir ve şartnamelerdeki koşulların değişip değişmediği hâkim tarafından belirlenebilir niteliktedir.
51. Nitekim Özel Daire kararında belirlendiği üzere; ilk şartnamedeki ödeme süresi “on beş gün” iken, ikinci ihalede bu süre “yedi takvim günü”ne düşürülmüş ve bu suretle bilhassa satış bedelinin miktarı da göz önünde bulundurulduğunda ihaleye katılacak kişiler için önem arz eden ödeme süresi yarı yarıya kısaltılmıştır.
52. İhaleye katılacaklar için süre yönünden ödeme koşullarında yapılan bu ağırlaştırma dışında ikinci ihalede bir de ilkinde öngörülmeyen cezai şart hükmü getirilmiş ve süresinde ihale bedelinin ödenmemesi durumunda neredeyse taşınmazın muhammen bedelinin yarısına tekabül eden 300.000 TL cezai şartın ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bu durumun ihale isteklilerinin ihaleye katılıp katılmama konusundaki iradelerine etki eder niteliğinin bulunduğu aşikardır.
53. Bu durum karşısında iki ihalenin aynı koşullarda yapıldığından bahsedilemez ve Mahkemenin aksi yöndeki kabulünde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Nitekim bu hususa Özel Dairenin bozma kararında da isabetli şekilde dikkat çekilmiştir.
54. Ne var ki bozma kararında salt bu gerekçeyle davanın reddi gerektiği kabul edilmiş ise de davalının sorumluluğunun tespitinde belirlenmesi gereken bir husus daha vardır.
55. Yukarıda değinildiği üzere, ikinci ihale ilkiyle aynı koşullarda yapılmış olsaydı muhtemel satış bedelinin ne olacağı saptanmadan davacının gerçek zararının tespit edildiğinden bahsedilemez. Üstelik Mahkemece yapılan inceleme, aradan beş hafta kadar kısa bir süre geçmiş olmasına rağmen satış bedelinin yaklaşık yüzde yetmiş oranında düşmesinin nedenini ortaya koymak yönünde de yetersizdir. Şayet zarar, ihale koşullarındaki değişiklik ya da dosyaya sunulan deliller çerçevesinde tespit olunacak bir başka sebepten kaynaklanıyorsa zarar ile davalının eylemi arasında illiyet bağının varlığından söz edilemeyeceğinden sorumluluğun davalıya yüklenmesi de mümkün olmayacaktır. Bu tespit ve değerlendirme ise teknik bir mesele olup Mahkemece konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla incelenmeli, taraf ve Yargıtay denetimine açık bir rapor alınarak neticesine göre karar verilmedir.
56. Sonuç olarak direnme kararı hatalı değerlendirme ve eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.
57. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde; Mahkemece uyulan ilk bozma kararında TBK’nın 125. maddesinden yola çıkılarak davalının sözleşme ilişkisi çerçevesinde menfi zararı tazmin sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmiş ise de, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için TBK’dan daha özel bir kanun olan ve dava konusu ihalenin tabi olduğu 2886 sayılı Kanun hükümlerinin esas alınması gerektiği, 2886 sayılı Kanun’da taşınmaz satışlarında ayrıca sözleşme yapılması koşulu aranmamış ise de, 57/1. maddeye göre süresinde bedel yatırılmazsa sözleşmeyi ibrazın arandığının kabul edilmesi gerektiği, TBK hükmü yazılı sözleşme aranmaksızın ihale ile sözleşmenin kurulduğunu kabul etmekteyken 2886 sayılı Kanun’un bedelin süresinde yatırılmaması hâlinde sözleşme kurulduğunu kabul etmeyerek yazılı sözleşme aradığı, bu durumda TBK hükümlerinin uygulanamayacağı, 2886 sayılı Kanun’da iki ihale arasındaki farkın istenebileceği hâlin 62. maddede öngörüldüğü, ancak bu maddenin de sözleşmenin yapılmasından sonraki duruma ilişkin olduğu ve somut olayda uygulama yeri bulamayacağı, 2886 sayılı Kanun’da satış bedelinin ödenmemesi hâlinde uygulanacak yaptırımın 57/3. madde çerçevesinde geçici teminatın irat kaydedilmesinden ibaret olduğu, maddi hukuka ilişkin bu değerlendirmenin Özel Dairenin ilk bozma kararında maddi hatayla göz ardı edilmesinin taraflar bakımından usulî kazanılmış hak doğurmayacağı, bu nedenle direnme kararının açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ile taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığı gibi uyuşmazlığın haksız fiil hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği şeklindeki bir başka değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler yukarıda 41-46. bentlerde açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
58. Diğer taraftan, direnmeye ilişkin gerekçeli karar başlığında B. Jeotermal Yatırım Elektrik Üretim A.Ş.'nin davalı olarak gösterilmesinin mahallinde her zaman giderilebilecek mahiyette maddi hata teşkil ettiği anlaşıldığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
59. Hâl böyle olunca; Mahkemece verilen direnme kararının yukarıda açıklanan ilaveli değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan ilaveli değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.12.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Uyuşmazlığa konu ihale tarihi 02.07.2012 olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) yürürlük tarihinden sonradır. Taşınmaz satış ihalesi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yapılmış olup bu Kanun bakımından değerlendirmeye geçmeden önce gerekli karşılaştırmayı yapabilmek için konuyu önce TBK hükümlerine göre değerlendirmek gerekir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapılan açık teklif usulü ihale 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) anlamında ihtiyari ihale niteliğindedir. İhtiyari ihalede aksine bir irade açıklaması yok ise en yüksek bedeli önerene ihale edilmekle sözleşme kurulmuş olur (TBK 275). Ayrı bir yazılı sözleşme yapmaya gerek olmaksızın satış sözleşmesi kurulmuş sayıldığı için artık sonrasında TBK’nın sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
Sözleşme kurulmuş ancak bedel zamanında ödenmemişse borçlunun temerrüdü söz konusudur. Borçlu temerrüdünde alacaklının seçim hakları TBK 125. maddede düzenlenmiştir. Bunlardan birisi de ikinci fıkrada belirtilen sözleşmeden dönme hakkıdır.
Bu maddede bedel ödenmezse sözleşmeden dönme hakkı genel olarak düzenlenmiş iken TBK 278. maddede bu konuda daha özel bir düzenleme getirilerek; aksi kararlaştırılmamışsa, ihale bedelinin peşin ödenmesi gerektiği (TBK 278/1), ihale bedeli peşin olarak veya artırma koşulları uyarınca ödenmezse satıcının, satıştan hemen dönebileceği (TBK 278/2) hükme bağlanmıştır. Dönme hakkını kullanmazsa 278. maddede yer verilmeyen ancak 125. maddede yer alan diğer seçimlik halkların kullanılması mümkün olabilecektir.
Bedel ödenmediği için ihale bozulduğunda burada dönme hakkı kullanılmış sayılacaktır. Sözleşmeden dönme hâlinde müspet zarar istenemez ise de menfi zarar istenebilir. Menfi zarar kaçırılan fırsat nedeniyle doğan zararı da kapsadığından olduğundan en yakın teklif ile yeni ihale bedeli arasındaki aleyhe fark menfi zarar kapsamında kaldığı için istenmesi mümkün olacaktır.
Taraflar arasındaki ihtiyari ihaleye TBK hükümleriyle bakıldığında bu sonuca varılmakta ve menfi zarar kapsamında iki ihale arasındaki farkın istenebileceği anlaşılmakta ise de konuya bir de ihalenin yapılmasına temel teşkil eden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleriyle de bakmak gerekir. Çünkü bu Kanun TBK’ya göre daha özel bir kanun niteliğini taşıdığından farklı hükümlerin bulunması hâlinde özel kuralın önceliği gözetilerek 2886 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır.
2886 sayılı Kanunun 57/1. maddesinde ihale onayı bildiriminden itibaren 15 gün içinde noterden onaylı sözleşmeyi ibraz zorunluluğu getirilmiştir. Taşınmaz satışında süresi içinde bedeli yatırırsa sözleşmeyi ibraz zorunluluğu bulunmadığı (md. 57/2) düzenlenmiş ise de karşı anlamıyla bedel süresi içinde yatırılmazsa sözleşmeyi ibraz zorunluluğu yine de aranmıştır.
TBK hükmü yazılı sözleşme aramaksızın ihale ile sözleşmenin kurulduğunu kabul ederken Devlet İhale Kanunu hükmü bedelin süresinde yatırılmaması hâlinde doğrudan sözleşme kurulduğunu kabul etmeyerek yazılı sözleşme aramaktadır.
Yazılı sözleşme zorunluluğu getiren özel bir hüküm var iken genel hüküm niteliğinde olan TBK 275 madde hükmüne dayanılarak sözleşme ilişkisinin kabul edilmesi mümkün değildir.
Devlet ihalelerinde de iki ihale bedeli arasındaki farkın istenebilmesini mümkün kılan bir düzenlemeye 2886 sayılı Kanunda yer verilmiş ve “Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir (md. 62/1). Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez. (md. 62/2).” hükmü getirilmiş ise de bu hüküm başlığında belirtildiği ve içeriğinde de açıkça müşteri veya yüklenicinin edimlerini yerine getirmeyerek kurulmuş bir sözleşmenin bozulmasına neden olmasıyla ilgilidir. Madde açıkça genel hükümlere göre tasfiyeden söz ederek TBK hükümlerine başvurmayı mümkün kıldığından bu kapsamda iki ihale arası fark için talepte bulunulabilmektedir.
Somut olayda imzalanmış bir sözleşme olmadığından 62. madde hükmü değil 57. madde hükmü uygulanmak durumundadır. Bu maddenin 2 ve 3. fıkraları ile satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi zorunluluğuna uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihalenin bozulacağı ve varsa geçici teminatın gelir kaydedileceği düzenlenmiş ancak genel hükümlere gitmeyi mümkün kılan bir hükme yer verilmemiştir. Kaldı ki ihalenin bozulacağı da belirtilmek suretiyle sözleşmenin kurulmuş sayılmayacağı da açıkça ortaya konulmuştur.
Bu hüküm idareye bir takdir hakkı tanımaksızın kendiliğinden bir bozulmayı düzenlediğinden bu bozulma düzenlemesine rağmen geçerli bir sözleşme ilişkisinin kurulduğu ve bu sözleşmeden dönme hükümlerine göre menfi zarar kapsamında iki ihale arası farkın istenebileceği düşünülemez.
2886 sayılı Kanun hükümleri satış bedelinin yatırılmaması hâlinde sözleşme hükümlerine göre bir talepte bulunmayı mümkün kılmamakta ise de bunun yaptırımını yine kendi içinde düzenlemiştir. Bu yaptırım ihalenin bozulması ile ihale sonuçlarından yararlanmanın önlenmesi yanında geçici teminatın gelir kaydedilerek iade edilmemesidir. Kanun yaptırım olarak geçici teminatın gelir kaydedilmesini yeterli görmüş iken kurulmuş sayılmayan bir sözleşmeye dayanılarak ayrıca menfi zarar kapsamında iki ihale arası farkın istenebilmesi mümkün değildir.
Maddi hukuk kurallarıyla bu sonuca varılmakta ise de konunun usul kuralları boyutuyla da değerlendirilmesi gerekir. Vardığımız bu sonuca rağmen mahkeme iki ihale arası fark nedeniyle tazminat istenebileceğini kabul etmiş ve Özel Daire de ilk bozma kararında bunun istenebilirliğini benimsemiş ancak iki ihalenin aynı koşullarda yapılıp yapılmadığının da araştırılarak değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir. Özel Dairenin bozma kararına uyulmakla usulî kazanılmış hak doğduğu ve artık bu tazminatın istenebilir olduğunun tartışma konusu olmaktan çıktığı düşünülebilir ise de usulî kazanılmış hakkın istisnası bulunan hâllerde usulî kazanılmış hak bulunmadığı kabul edilecektir.
Usulî kazanılmış hakkın istisnalarından birisi de açık maddi hatadır. Açık maddi hata içeren bozma kararına uyulmuş olması usulî kazanılmış hak meydana getirmez. Dosya kapsamıyla bedel yatırılmış olmadığı için ihalenin bozulmuş sayıldığı ve sözleşmenin kurulmuş sayılmadığı açıkça belli iken 57. madde hükmüne uygun olmayarak sözleşme ilişkisinin kurulduğu varsayımıyla değerlendirme yapılarak bozma kararı verilmiş olmasının açık maddi hataya dayandığı açıktır. Bu nedenle uyulan bozma kararı nedeniyle usulî kazanılmış hak doğmuş olmadığı kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlere dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.
Özel Dairenin ikinci bozma kararında bilirkişi raporundaki muhalefet şerhi görüşü esas alınarak iki ihalenin aynı koşullarda yapılmadığı benimsenmek suretiyle davanın reddi gerektiği belirtilmiştir. Davanın reddi sonucu yönünden bozma kararı yerinde ise de davanın reddine esas gösterilen gerekçeleri bakımından bozma kararı yerinde olmadığı için direnme hükmünün yukarıda açıklanan genişletilmiş değişik gerekçeyle bozulması gerekir.
Tüm bu nedenlerle direnme hükmünün genişletilmiş değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan ilaveli değişik bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Zeki GÖZÜTOK
Üye
