T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2017/3-1008
KARAR NO   : 2021/153

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ               : İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                         : 18/02/2016
NUMARASI                 : 2016/13 - 2016/60
DAVACI                       : Ü.A. vekili Av. E.A.
DAVALI                       : T.S. vekili Av. B.C.D.

1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:  

4. Davacı vekili; taraflar arasındaki geçimsizlik nedeniyle müvekkilinin son tartışma üzerine boşanma kararı ile evden ayrılarak baba evine döndüğünü, fiili ayrılığı müteakip davalının, davacının bankadaki parasını, şifreyi daha önce telefonuna tanımladığı için kendi hesabına aktararak hesap bakiyesini sıfırladığını ileri sürerek müvekkiline ait olan 24.567,00 TL’nin davalı tarafından çekildiği 31.10.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabı:

5. Davalı vekili; görev itirazı ile birlikte bankadaki paranın müvekkili davalının katkıları ile oluştuğunu, davaya konu paranın yasal mal rejiminin tasfiyesine konu edilebileceğini, fiili ayrılığın 02.11.2012 tarihinde meydana geldiğini ve davaya konu paranın bu tarihten önce davacının talimatıyla çekildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

6. İzmir 15. Aile Mahkemesinin 07.03.2013 tarihli ve 2012/830 E., 2013/181 K. sayılı kararı ile İzmir Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiş; İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.09.2013 tarihli ve 2013/330 E., 2013/410 K. sayılı kararı ile İzmir Aile Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş; yargı yeri tayini için gönderilen Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 06.02.2014 tarihli ve 2013/19528 E., 2014/1294 K. sayılı kararı ile İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin yargı yeri olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

7. İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.09.2014 tarihli ve 2014/151 E., 2014/363 K. sayılı kararı ile; davalının evlilik birliği devam ederken davacının mevduat hesabından iki seferde toplam 24.577,39 TL'yi internet bankacılığı yoluyla çektiğinin banka kayıtlarından anlaşıldığı, davalının, davacının talimatı üzerine parayı çektiğine ve davacının kredi kartı borcunu yatırdığına dair savunması bulunmasına karşın bunun için internet bankacılığı yoluyla para çekilmesinin gerekmediği, kredi kartı borcunu EFT ile ödeyebileceği hâlde parayı çekip sonra ödediği yolundaki savunmasının yeterli görülmediği, diğer yandan 16.000,00 TL’nin davacıya verildiği iddiasının da sübuta ermediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

9. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 06.10.2015 tarihli ve 2015/3911 E., 2015/15180 K. sayılı kararı ile;

“… Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak;

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, internet bankacılığı kavramı açıklanmasında yarar bulunmaktadır. İnternet, birden fazla haberleşme ağının (network) bilgisayarlar aracılığıyla meydana getirdikleri bir iletişim ortamıdır.(Sözer,B.; Elektronik Sözleşmeler, İst. 2002, S.7)

Günümüzde internet, tüm dünya üzerine yayılmış olan çok geniş bir bilgisayar ağı durumunu gelmiştir. Bu iletişim ağından yararlanan internet bankacılığı; teknolojide meydana gelen gelişmeler sonucu ortaya çıkan ve hemen hemen bütün bankacılık işlemlerinin internet üzerinden yapılabilmesini sağlayan elektronik bir bankacılık türüdür. Eş söyleyişle, interaktif bankacılık, bankacılık hizmetlerinin internet üzerinden sunulduğu bir bankacılık türü olarak da tanımlanabilir.

Bankalar tarafından hazırlanan sözleşmelerde yer alan yaygın tarifiyle internet bankacılığı ise; şahsın kablolu, kablosuz iletişim sistemleri ile teknik şartlara haiz bilgisayar, GSM, telefon gibi araçlar üzerinden ve internet-wap aracılığı ile otomatik, sesli yanıt sistemi ile şifre ve parolayı kullanarak, bankanın belirleyeceği kurallar ve limitler dahilinde şahsın banka hesapları üzerinde her türlü işlem yapma yöntemidir.

İnternet bankacılığındaki en önemli sorun, hiç kuşkusuz güvenlik sorunudur. Güvenli bir internet bankacılık hizmetinin sunulmasında, böyle bir hizmetin alınmasında, hem bankanın hem de müşterinin üzerine düşen yükümlülükler ve sorumluluklar vardır. Bu bağlamda, internet bankacılığı hizmetini müşterilerine bankalar sunduğuna göre, bu sistemin güvenliğine yönelik tüm tedbirleri almaları ve sistemi bilinen en son teknolojik gelişmeye uygun hale getirmeleri büyük önem taşımaktadır. Hiç kuşkusuz, müşterilerin de internet bankacılığında kullanılmak üzere kendilerine verilen kullanıcı adı, şifresi ve diğer bilgileri üçüncü kişilerin eline geçmesini önleyecek gerekli tedbirleri almaları ve bu konuda azami özeni göstermeleri gereklidir.

Somut olayda; tarafların evlilik birliği içerisinde, davacının internet bankacılığında kullanılmak üzere kendisine verilen şifreyi davalıya verdiği uyuşmazlık konusu değildir. Davacının şifresini muhafaza etmeyerek davalıya vermesi, gerekli güvenliği almayarak davalının hesabındaki parayı çekmesine neden olduğu hususu dikkate alındığında davacının da olayda müterafik kusurunun bulunduğu kabul edilmelidir.

Hal böyle olunca; mahkemece, davacının müterafik kusuru dikkate alınarak hükmedilen alacak üzerinden indirim yapılarak sonucu dairesinde hüküm tesisi gerekirken, davacının müterafik kusurunun değerlendirilmemesi doğru görülmemiştir.

Ayrıca, somut dava Aile Mahkemesinde açılmış, görevsizlik kararı ile dosya Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmiştir. 6100 Sayılı HMK.nun 331/2.maddesi "Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm eder." hükmünü ihtiva etmektedir. Nihai kararı veren mahkemece davalı vekili lehine görevsizlik kararı gereğince vekalet ücreti takdiri gerekirken; bu konuda herhangi bir karar ittihazı cihetine gidilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

10. İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.02.2016 tarihli ve 2016/13 E., 2016/60 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında, davalının verilen internet şifresini olumsuz yönde kullanmasından dolayı, evlilik birliği içinde, evliliğin taraflara yüklediği sadakat, sorumluluk, doğruluk ilkeleri çerçevesinde hareket ederek birlikte aynı evi ve hayatı paylaşan eşine internet şifresini veren davacıya müterafik kusur yüklenmesinin hukuka uygun olmadığı, ayrıca ülkemizin sosyal, ekonomik ve aile yapısı itibariyle eşin diğer eşten banka hesabının, internet şifresinin gizlenmesinin ve şifrenin verilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi evlilik birliğinde de sorunlara ve geçimsizliğe sebep olabileceği ancak davalının banka olması hâlinde davacının müterafik kusurunun değerlendirilebileceği, görevsizlik nedeni ile davalıya vekâlet ücreti verilmesi konusunda da; davanın görevsiz mahkemede açılması nedeniyle görevsizlik kararı verilmiş ise de süresinde görevli mahkemede davaya devam edilmesinin sağlanmış olması nedeniyle davalı lehine görevsizlik kararından dolayı ayrıca vekâlet ücretinin doğmaması gerektiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca da ayrı bir vekâlet ücretinin istenemeyeceği, ancak süresinde görevli mahkemede davaya devam edilmemesi hâlinde talep üzerine vekâlet ücretinin verilebileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.           

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda,

a) Davacının müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek hükmedilen alacak üzerinden indirim yapılmasının gerekip gerekmediği,

b) Verilen görevsizlik kararı nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 331/2. maddesi gereğince hükümde davalı vekili lehine vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. Yukarıda tespit edilen uyuşmazlıklar yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir.

I. Davacının müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek hükmedilen alacak üzerinden indirim yapılmasının gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık yönünden;

14. Uyuşmazlığın çözümü için müterafik kusur kavramından bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

15. "Müterafik kusur" (ortak kusur) esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52/1. maddesinde “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.” kuralına yer verilmiştir.

16. Ancak aynı Kanun’un 114/2. maddesi uyarınca “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.” denilmek suretiyle sözleşmesel ilişkide de müterafik kusur uygulamasına gidileceği ve haksız fiillerde uygulanan tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir. Müterafık kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır.

17. Tazminattan indirim veya ret sebeplerini düzenleyen TBK’nın 52. maddesi daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.

18. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318 vd.).

19. Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İstanbul 2006, s. 187).

20. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçütlerle (kusurun objektifleştirilmesi) bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

21. Ortak kusurun varlığı hâlinde, hâkim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla bunun "bir tenkis sebebi" mi yoksa zarar ziyan hükmünden tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep mi olduğunu takdir edecektir. Hâkim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun sonuca varacak bir yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden önce maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir. TBK’nın 52/1. maddesinin “Hiç kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de [4271 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 2] uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli, payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (Oser/ Schönenberger, Borçlar Hukuku, Adalet Bakanlığı yayını, Recai Seçkin çevirisi, s. 409).

22. Maddenin bu düzenlemesi göz önüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur hâlinde zararın bu kusura isabet eden payının indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise, istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir (Oser/Schönenberger, s. 411). İşte maddenin belirlenen bu amacı doğrultusunda bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olay içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast-ihmal) ve zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri göz önünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki, zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber ikinci plana itmeli, istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hâle gelmelidir.

23. TBK’nın 52. maddesi kapsamında yer alan indirim veya ret sebepleri şu şekilde sıralanabilir;

a) Zarar görenin zarara razı olması; burada sözü edilen rıza ile hukuka uygunluk sebebi olan TMK’nın 24/II. maddesindeki rızayı birbiriyle karıştırmamak gerekir. TBK’nın 52. maddesinde öngörülen rıza, hukuka uygunluk sebebinin koşullarını taşımayan rızadır.

b) Zarar görenin kusuru (ortak kusur); TBK’nın 52. maddesine göre zarar gören “zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise” bu durum tazminattan indirim ya da tazminat isteminin reddi sebebi olabilecektir. Haksız fiil failinin zararın doğumuna ya da artmasına yol açan fiili kusurlu olduğu için sorumluluğa yol açmaktadır. Ancak, bu durum zarar görenin davranışlarından kaynaklanmışsa, ortak kusurdan söz edilir.

Zarar görenin kusurlu davranışları derecesi açısından iki tür etki gösterebilir; zarar görenin kusuru ağır ise, bu durum illiyet bağını kesen bir sebeptir. Bu durumda, haksız fiilin illiyet unsuru gerçekleşmediği için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sorumluluğun koşulları gerçekleşmediğinde, tazminat gündeme gelmeyeceği için bundan indirim de söz konusu olmayacaktır. Zarar görenin kusurlu davranışları ağır nitelikte değilse, haksız fiil faili doğan zarardan sorumlu olacaktır. Ancak, bu durumda zarar görenin kusurlu davranışları hükmedilecek tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminat isteminin tamamen reddine yol açacaktır.

c) Ağır kusurun bulunmadığı hâllerde zarar verenin zor duruma düşecek olması nedeniyle tazminatın indirilmesi durumu TBK’nın 52/II. maddesinde düzenlenmiş olup, zarar görenden hareket edilerek özel bir indirim sebebi öngörülmüştür.

24. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 01.07.2015 tarihli ve 2014/13-18 E., 2015/1754 K.; 17.10.2019 tarihli ve 2017/3-444 E., 2019/1083 K.; 10.06.2020 tarihli ve 2017/3-1048 E., 2020/381 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

25. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının yakınları ile birlikte 02.11.2012 tarihinde müşterek haneye gelerek evliliği sonlandırmak amacıyla birtakım ev eşyasını götürdüğü taraflar arasında çekişmesiz olduğundan, davacının olayın gelişimine dair, kendisinin 31.10.2012 tarihinde boşanma kararıyla evden ayrıldığı, fiili birlikteliğin bu olayla 31.10.2012 tarihinde bozulduğu, aynı gün geç saatte kendisine ait banka hesabından internet şifresi kullanılmak suretiyle davalı tarafından tüm parasının çekildiği yönündeki iddiasının olaya uygun olduğu açıktır. Bu durumda davalının, eşinin evlilik birliği içinde kullanılmak üzere verdiği banka hesabına ait internet şifresini, fiili birlikteliğin son bulmasından sonra dürüstlük ilkesine aykırı şekilde kullandığının kabulü gerekir.

26. Davacının evlilik birliği içerisinde, duyduğu güven ve evliliğin taraflara yüklediği sorumluluk gereği kendi hesabına ait internet şifresini eşine vermesi kusurlu bir hareket olarak nitelendirilemez. Böyle bir durumda zarar gören sıfatını haiz davacının, TBK’nın 52. maddesinde belirtildiği üzere, zararı doğuran fiile razı olduğundan veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olduğundan yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırdığından da söz edilemeyeceğine göre, eldeki davada davacının müterafik (ortak) kusurundan da bahsedilemez. Davalının haksız şekilde elde ettiği anlaşılan parayı iade etmesi gerekir.

27. Hâl böyle olunca; müterafik kusurun olmadığına ilişkin direnme kararı yerindedir.

II. Verilen görevsizlik kararı nedeniyle HMK’nın 331/2. maddesi gereğince hükümde davalı vekili lehine vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceğine ilişkin uyuşmazlık yönünden;

28. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “yargılama giderleri” ve “vekâlet ücreti” hakkındaki yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:

29. Genel olarak yargılama giderleri, bir davanın açılması, uyuşmazlığın esasını çözmeye yönelik belli bazı işlemlerin yapılması ve sonuçlandırılması için ödenmesi gereken paradır.

30. Yargılama giderlerinin kapsamı HMK’nın 323. [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 423.] maddesinde :

“Celse, karar ve ilam harçları; dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri; dosya ve sair evrak giderleri; geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlemesine ilişkin giderler; keşif giderleri; tanık ve bilirkişiye ödenen ücret ve giderler; resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler; vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu halde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap edilmek veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti (ğ bendi); yargılama sırasında yapılan diğer giderler” şeklinde sıralanmıştır.

31. 29.05.1957 tarihli ve 1957/4 E. 1957/16 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere, yargılama giderleri hakkında karar verilmesi için tarafların dilekçe veya savunmalarında yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmelerine gerek yoktur. Mahkeme, istem olmasa bile yargılama giderlerine, her iki taraf için olmak üzere, kendiliğinden (resen) hükmetmeli ve hangi tarafın yargılama giderlerini ödemekle yükümlü olacağını kararında açıkça göstermelidir.

32. Davada yargılama giderleri davanın taraflarına yükletilebilir. Davanın tarafları dışında üçüncü bir kişiye yargılama giderlerinin yüklenmesi istisnalar dışında söz konusu olmaz.

33. HMK'nın “Yargılama giderlerinden sorumluluk” başlıklı 326. maddesinde ise;            

“(1) Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.

(2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.

(3) Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebilir” hükmüne yer verilmiştir.

34. Yukarıda belirtilen düzenleme uyarınca, yargılama giderleri kural olarak, davada haksız çıkan yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir (HUMK m. 417, HMK m. 326).

35. Bu yargılama giderleri hem davayı kazanan tarafça daha önce peşin olarak ödenen hem de dava sonunda ödenmesi gereken harç ve masraflar ile yargılama gideri olan vekâlet ücretidir.

36. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, vekâlet ücreti de bir yargılama gideridir (HUMK m. 423/6, HMK m. 323/ğ).Davada haklı çıkan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise vekâlet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir.

37. Görüldüğü üzere yargılama harç ve giderlerinden sorumluluk ancak davanın bitiminde söz konusu olur. Dolayısıyla kural olarak ancak esasa ilişkin nihai kararlarla birlikte yargılama harç ve giderlerine hükmolunur. Ancak istisnai olarak usule ilişkin nihai kararlarda da dava sona eriyor ise, dosya başka bir mahkemeye gönderilmiyorsa, derdestlik nedeniyle davanın usulden reddi durumunda olduğu gibi, yargılama giderlerine hükmedilmelidir.

38. Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın temeli olan HMK'nın 331. maddesinin 2. fıkrasının değerlendirilmesi gerekmektedir.

39. Sözü edilen fıkra uyarınca; " Görevsizlik veya yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder. Görevsizlik veya yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm eder.” Söz konusu hüküm, mülga HMUK’da yer almayan, HMK'nın getirdiği bir yenilik olarak karşımıza çıkmakla birlikte 28.07.2020 tarihinde yapılan değişiklikten önce gönderme kararları da bu madde içinde sayılmaktaydı.

40. Hemen belirtilmelidir ki, HMUK'nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 25.04.1945 tarihli ve 1943/21 E., 1945/9 K. sayılı İçtihadı Birleştirme kararı gereğince "yargılama masraflarıyla avukatlık ücretine dair olan istemlerin görevsizlik yahut yetkisizlik kararı veren mahkemece hüküm altına alınmasının gerekli olduğu" belirtildiğinden uygulamada görevsiz veya yetkisiz mahkemece harca, yargılama giderlerine ve vekille temsil edildiği taktirde davalı/davalılar lehine vekâlet ücretine hükmedilmesinin yasal zorunluluk olduğu kabul edilmekteydi.

41. HMK'nın yürürlük tarihinden sonra ise "Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri" başlığı altında düzenlenen HMK'nın 331. maddesinin 2. fıkrası ile yargılamanın tekliği esası benimsenmiş ve görevsiz/yetkisiz mahkemece yargılama giderlerine hükmedilmeyeceği kabul edilmiştir.

42. Şöyle ki, görevsizlik ya da yetkisizlik hâlinde verilecek karar "usulden ret" kararıdır (HMK m.115/2). Diğer bir anlatımla görevsizlik ve yetkisizlik kararları ile mahkeme davadan elini çekmiş olsa da söz konusu kararlar davanın esasını çözmeyip, davacı bu kararların kesinleşmesinden itibaren iki hafta içinde görevli veya yetkili mahkemeye başvurarak davaya kaldığı yerden devam olunmasını sağlayabilmektedir (HMK m. 20).

43. Ne var ki HMK'nın 331/2. maddesi ile görevli ve yetkili mahkemede yargılamaya devam edilmesi hâlinde ilk kararı veren mahkemedeki yargılama için ayrıca bir yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmolunması gerektiği sonucu çıkarılmamalıdır. Çünkü usule ilişkin nihai kararla davanın esası hakkında herhangi bir karar verilmediğinden davanın sonunda hangi tarafın haklı, hangi tarafın haksız olduğu tespit edilemez. Ancak "yargılama giderlerinin, kural olarak aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilmesi" gerektiğine ilişkin HMK'nın 326. maddesi ve "yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedileceği; yargılama gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümünün hüküm altında gösterileceği; hükümden sonraki yargılama giderlerini hangi tarafın ödeyeceği, miktarı ve dökümü ile bu giderlerin hangi tarafa yükletileceğinin, mahkemece ilamın altına yazılması" gerektiğine ilişkin HMK'nın 332. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde henüz yargılamayı sona erdirmeyen görevsizlik, yetkisizlik kararları üzerine görevli/yetkili mahkemede davaya devam edildiği hâllerde uyuşmazlığın esası hakkında verilecek nihai kararda haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin hüküm altına alınması yerinde olacaktır.

44. İlgili maddenin gerekçesinde de; HMUK'da bu konuda açık bir düzenleme bulunmaması sebebiyle yerel mahkemeler ile Yargıtayın birbirinden farklı kararlar verdiği ve uygulamada yaşanan bu karışıklığın önlenmesi bakımından maddenin ikinci fıkrasında "görevsizlik, yetkisizlik kararlarından sonra, dosyanın gönderildiği mahkemede dava görülmeye başlanmış ise yargılama giderlerine davayı gören ikinci mahkemece hükmedileceği" hususunun düzenlendiği ifade edilmiştir.

45. Öte yandan, görevsizlik, yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkemenin dosya üzerinden bu durumu tespit ederek davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edeceği de maddede belirtilen diğer bir husustur.

46. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.2019 tarihli ve 2017/2-3004 E., 2019/217 K. sayılı kararında da yer verilmiştir.

47. Somut olayda da; Aile Mahkemesince 07.03.2013 tarihinde görevsizlik kararı verilmiş, HMK'nın 331/2. maddesine uygun olarak yargılama giderleri konusunda karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.

48. Davacının süresinde başvurusu üzerine görevli mahkemede davaya devam edilmiş ve dava esastan kabul edilmiştir. Davanın kabulü ile davacı lehine vekâlet ücretine ve haksız çıkan taraf olan davalı aleyhine yargılama giderlerine hükmolunmuştur. Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında görevli mahkemede devam eden davada, "kabul görmüş bir görev itirazının varlığı" dikkate alınarak davalı lehine ayrıca bir yargılama giderlerine hükmedilmeyeceğine ilişkin direnme kararı yerindedir.

49. Diğer taraftan, dava tarihi 21.11.2012 iken direnme kararında 08.01.2016 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir bir hata olarak kabul edilmiş, bozma nedeni yapılmamıştır.

50. O hâlde; usul ve yasaya uygun direnme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

Aşağıda dökümü yazılı (1.258,57TL) harcın temyiz edenden alınmasına,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 23.02.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.