T.C.       
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu

Esas No  :                    Karar No:                İtirazname  :                  TUTUKLU                          
2014/1-336                    2015/352                 2013/191076

Y A R G I T A Y     K A R A R I

Kararı veren
Yargıtay Dairesi   : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi          : İZMİR 11. Ağır Ceza
Günü                   : 04.04.2013
Sayısı                  : 98 - 51
Davacı                 : K.H.
Maktul                 : Metin S.
Katılanlar             : 1- Saliye S., 2- İsmail S.
Sanık                   : Gökhan S.
Temyiz Edenler    : Resen, sanık müdafii ve katılanlar vekili

Kasten öldürme suçundan sanık Gökhan S.'nin 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 30, 29/1, 62/1, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.11.2011 gün ve 265-345 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.01.2013 gün ve 2817-504 sayı ile;

"Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ile maktulün komşu oldukları, mahallelerinde daha önceden meydana gelen hırsızlık olayları nedeniyle, olay gecesi hırsızları yakalamak amacıyla nöbet tutmaya karar verdikleri, bu amaçla maktul, sanık, tanıklar Kazım, Kadir, Atilla ve Emir'in beklemeye başladıkları, katılan Saliye'nin cep telefonundan maktulü arayarak evlerinin çatısından ses geldiğini söylemesi üzerine hep birlikte maktulün evine doğru gittikleri, sanığın bu sırada elindeki tüfekle havaya doğru bir el ateş ettiği, maktul ile sanığın evin yanında ayrıldıkları, maktulün evinin arkasına doğru geçtiği, sanığın ise evin ön tarafında dolaşmaya başladığı, kısa bir süre sonra maktulün evinin yanında  bulunan  merdivenli  sokağa  girmek  isterken,  olay mahallinde yapılan keşifte ve tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere, sokak içerisinde bulunan ve yanmakta olan büyük boy sokak lambasının yanında bulunduğu sırada, aynı sokak içerisinde olan sanığın, maktulün hırsız olduğu düşüncesiyle, elindeki av tüfeğiyle, uygun görüş şartları içinde, hiçbir şey söylemeden ve üç metre mesafeden maktule doğru bir el ateş ettiği, baş frontal bölgeden yaralanan maktulün, beyin doku harabiyeti sonucu hayatını kaybettiği olayda;

Maktulden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturan herhangi bir söz veya davranış olmadığı gibi, olay günü herhangi bir hırsızlık olayının da olmaması karşısında, sanığın TCK'nun 30. maddesi kapsamında ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerden olan haksız tahrike ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşmediği anlaşıldığı halde, sadece sanığın subjektif düşüncesi dikkate alınarak, yazılı biçimde haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 04.04.2013 gün ve 98-51 sayı ile;

"... Sanık ile maktulün, olaydan önceki zaman dilimi içinde oturdukları mahalle ve sokakta fazlaca hırsızlık olayı meydana gelmesi sebebiyle, kendi evlerine de hırsız girebileceğinden, tedbir olarak bir kısım komşularla toplanarak, belli aralıklarla belli yerlerde nöbet tutarak, kendilerini hırsızlıktan ve hırsızlardan korumak düşüncesiyle hareket ettikleri, bu amaçla olay günü akşam saatlerinde bir araya gelip nöbet tutmaya karar verdikleri, öldürme olayının meydana geldiği saatten önce sanığın babası Ali S.'nin evinde maktul Metin S., maktulün kardeşi Kazım S., Kazım'ın oğlu Kadir ve Emir S.'nin toplandıkları, eşleri olan Saliha S., Gözde S., Birsen D. ve Gülşen S.'nin de maktulün evinde bulundukları, birlikte bir şeyler hazırlayıp yiyip içtikleri, gece saat 02.00 sularında maktul Metin S.'nin eşinin çatıda bir ses duyması üzerine maktulü cep telefonundan arayıp hırsız olabileceği bilgisini verdiği, maktul Metin'in de yanında diğer sanık olduğu halde kendi evinin bulunduğu alana geldikleri, kendilerince evin değişik yerlerinde hırsız aradıkları, sanığın bir ses duyması üzerine aniden dönerek hırsız olduğu düşüncesiyle elindeki tüfekle ateş ettiği, sanığın bulunan konumu itibariyle maktule göre daha yüksekte, maktulün ise sanığa göre daha aşağıda bulunması, aralarında kot farkı tabir ettiğimiz mesafenin bulunması sebebiyle, elinde bel hizasında tuttuğu tüfeği ile ateş ettiği esnada maktulün başının sanığın bel hizasında olmasından dolayı, tüfekten çıkan saçma tanelerinin maktulün kafasına isabet ettiği, ölümün saçma tanelerinden meydana geldiği sabit olmuştur.

Sanığın aşağıda, maktulün ise yukarıda bulunması halinde aynı pozisyonda ateş edildiğinde, muhtemelen maktulün ayak bacak hizası veya karın bölgesine isabet edecektir. Burada bulundukları pozisyon da maktulün başından isabet almasında etkili olmuştur. Kaldı ki sanık ilk ateşten sonra ateş ettiği kişiyi hırsız zannedip 'hırsızı vurdum' diyerek bağırıp, tüfeğinde birden fazla fişek olduğu halde ikinci ateşlemeyi de yapmamıştır.

Maktul ile sanık arasında yukarıda da açıklandığı gibi arkadaşlık, dostluk ve aile ilişkisi olup, soyadlarının aynı olması sebebiyle akrabalık ilişkileri de mevcuttur. Maktulün eşinin haber vermesinden maktulün evinin etrafına gelme anına kadar sanık ile maktul arasında en ufak bir tartışma ve kavga ortamı mevcut değildir. Bu sebeple sanığın doğrudan maktulü yaralama veya öldürmesi gibi bir düşüncesi dosyadaki delillere göre bulunmamaktadır.

Sanık elinde tüfekle, hırsızlık olayının verdiği tedirginlikle, maktulün de olduğu bir kısım akraba ve komşularıyla nöbet tutma, hırsızlardan korunma amacıyla bir araya gelen kişi olup, maktulün eşinin haber vermesi üzerine maktulün evine intikal edip ev ve çatı çevresinde hırsız aramaya başladıklarında, duyduğu ses üzerine biraz önce maktulün eşinin de sesler duyduğunu belirtmesi, özellikle gecenin 02.00 gibi ilerleyen bir saatinde karşılaşacağı kişinin kim olduğunu, kaç kişi olduğunu, elinde kendisine karşı ne gibi bir alet olduğunu bilmemesinden kaynaklanan korku ve heyecanın da etkisiyle, kendi arkasında duyduğu ancak göremediği, esasta hırsız olduğunu zannettiği kişiye karşı duraksamadan ateş etme eylemini, içinde bulunduğu ruh halinin, hırsıza karşı taşıdığı korku ve paniğin etkisiyle yapmış olduğu çok açıktır.

Ceza Genel Kurulunun 01.02.1993 gün ve 361-20 sayılı kararında da belirtildiği gibi, tahrikin varlığı ve derecesi failin durumu, yöresel koşullara göre değerlendirilmeli, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik eden ile failin hal ve davranışları arasındaki ilişki, zaman ve yer şartları nazara alınmalıdır.

Ceza Kanunu öfke ve üzüntüyü aynı nitelikte kabul etmiştir. Üzüntü halinde derhal bir reaksiyonda bulunmasa dahi, bu psikolojik durumu devam ettiği sürece suçun işlenmesi halinde tahrik söz konusudur.

Yine Nejat Öztürk, TCK Şerhi Ve Tatbikatı, 1. Cilt, 2. Baskı, sayfa 178; Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1. Cilt, sayfa 755; ' ..... e) yanlışlık veya başka arızi sebepler de olsa, işlenen cürümde varsa savunma ve tahrik sebeplerinin uygulanmasına engel teşkil etmez, mağdur veya zarar görenin değişmesi veya darbenin şaşırması hareketin manevi yönünü değiştirmez' görüşü, mahkememizin sanık yönünden tahrike ilişkin uygulamasını da destekleyici açıklama olarak değerlendirilmiştir.

Keza Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.02.1982 tarih ve 387-43 sayılı kararında da; genelev önünde meydana gelen bir kavgada, sanığın kendisiyle kavga eden saldırganlara ateş etmek isterken, orada kavgayla alakası olmayan ve sanığı kavga ettiği diğer kişilerin elinden kurtarmaya çalışan gece bekçisini yanlışlıkla vurup öldürmesinde de, 765 sayılı TCK'nun 51/2. maddesindeki tahrik hükümlerinin uygulanması dikkate alındığında;

5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin 3 ve 4. fıkralarındaki düzenlemelerde anlamını bulan, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerle... veya işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz hataya düşen kişiye ceza verilmeyeceği yönündeki düzenleme dikkate alındığında, sanığın durumunun doğrudan bu maddeye girmese dahi, özellikle ateş ettiği kişi yönünden hataya düştüğünün kabulü adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun düşecektir.

Aksi halde eline silah alıp, sevmediği bir kişiyi sokakta gördüğü esnada ateş edip öldüren kişiyle, kendi can ve mal güvenliğini sağlamaya yönelik düşünceyle akrabası ve komşusu durumundaki maktul ile birlikte, maktulün eşinin de ses duyup hırsız geldiği yönündeki sözleri üzerine ciddi şüpheye kapılan, maktul ve sanığın hemen oraya intikal edip, evin farklı farklı yönlerine dağılıp, ses duyarak dönüp aniden ateş etmesi durumunda, her iki olayda da TCK'nun 81. maddesinin kabul edilerek tahrikin bulunmadığının kabulü halinde, her iki olay açısından suçun işlenişindeki özellikler de dikkate alındığında, adalet ve hakkaniyet ilkelerine, ceza hukukunda tahriki düzenleyen düşünceye uygun olmayacağı kanaatine varılmıştır.

Bozma kararının ekindeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının tebliğnamesinde, sanığın hırsızı yakalamak gibi bir görevi olmadığı yönünde bir düşünce de açıklandığından; Anayasamızın 19. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesinde, suçüstü halleri ve meşru müdafaa şartları durumlarında kişilere dahi geçici yakalama hakkı tanındığı, kaldı ki meşru müdafaa halinde öldürme de dahil, karşıdaki kişilere karşı yapılan hareketlerde ceza sorumluluğunun kaldırıldığı dikkate alındığında, her ne kadar daire bozma kararında bu düşünce belirtilmemiş ise de, özellikle ülkemizde büyük şehirler başta olmak üzere hırsızlık suçlarının çok fazla arttığı, insanların evinin içinde eşi ve çocukları ile yattığı esnada hırsızlık, gasp, hatta bunların işlenmesi sırasında cinsel saldırı ve ölüm olaylarıyla karşılaşıldığı, maalesef geçmişte hakimlerin 765 sayılı TCK'nun hırsızlığa ilişkin maddelerini uygularken, alt sınırdan ceza vermeleri, paraya çevirmeleri, tecil etmeleri şeklinde etkili ceza verilmemesi veya etkili verilen cezalardan da bir kısmının zaman içinde af, dolaylı af, infaz kanunundaki iyileştirme adı altında sanık lehine yapılan düzenleme ve indirimlerle cezaların etkisi ve caydırıcılığının azalması sebebiyle, bu tür suçları işleyen kişiler yönünden caydırıcı olmadığı gibi toplumda büyük bir tedirginlik yarattığı, bu tedirginlik içinde zaman zaman insanların kendilerini koruma içgüdüsüyle hareket ettikleri, olayımızda sanık ile maktul ve yakınlarının da bu düşünce ile kendilerini koruma çabası içine girdikleri, böyle durumlarda hırsızın yakalanmasının ve devletin kolluk güçlerine teslim edilmesinin kişilerin en tabi hakkı olduğu ve uygulamada da bu şekilde yakalayan kişilerin hiçbir şekilde hürriyeti tahdit ve benzeri bir suçlamayla karşılaşmadığı, insanların kendi can ve malını korumasının da en tabi hakkı olduğu dikkate alındığında;

Olayımızda yukarıda açıklandığı gibi sanığın birlikte hareket ettiği, nöbet tuttuğu maktule, TCK'nun 30. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında meydana gelen korku, panik ve heyecanın etkisi ile ateş ederek ölümüne sebebiyet verdiği, normalde maktulün olduğunu fark etmesi halinde ona ateş etmesinin mümkün olmayacağı, içerisinde bulunduğu sosyal durum, kültür seviyesi, ekonomik yönden geçimini günü birlik yapan insanların bulunduğu grup içinde oluşu, o anki taşıdığı psikolojisi de dikkate alındığında, bu psikolojinin vermiş olduğu ruh haleti içinde ateş ettiği,

Kaldı ki ateş ettiği kişinin gerçekten zannettiği gibi maktul dışında, üçüncü bir kişi hırsızlık amacıyla gelen bir kişi olduğunda, sanık yönünden her halükarda karşılaştığı kişinin elinde silah, bıçak veya başka saldırıda kullanılacak bir alet olması durumuna göre meşru müdafaa, meşru müdafanın aşılması veya tahrik hükümlerinin tartışılmasının gerekeceği ve uygulamada yıllardır bu tür olaylarda bunların kabul edildiği, ayrıca özellikle bariz bir örnek olarak avda birlikte gittiği arkadaşını çalılar arasında ses duyması sonucu aniden ateş edip öldürmesi durumunda, bu tür öldürmelerin taksirli olarak kabulü dikkate alındığında, olayımızda TCK'nun 30. maddesinin ilgi tutularak sanık yönünden tahrikin varlığının kabul edilmemesinin, ceza adaleti ve hakkaniyet ilkelerine uygun düşmeyeceği kanaati ile tahrikin varlığının kabulü yönüne gidildiği" gerekçesiyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Resen temyize tâbi olan bu hükmün sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.05.2014 gün ve 191076 sayılı  “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunda duruşmalı inceleme yapılabileceğine dair bir düzenleme olmadığından, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 318. maddesi uyarınca, sanık müdafiinin duruşma isteminin reddine karar verilmiştir.

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ile maktulün komşu oldukları, oturdukları mahallede olaydan önceki bir haftalık süreçte hırsızlık olayları meydana gelmesi nedeniyle tedirgin olan sanık, maktul, sanığın babası Atilla, ağabeyi Emir, maktulün ağabeyi Kazım ve maktulün yeğeni Kadir'in olay gecesi mahalleye hırsız geldiği takdirde yakalamak amacıyla birlikte nöbet tuttukları, saat 02.00-02.30 sıralarında katılan Saliye'nin, eşi olan maktulü telefonla arayarak evlerinin çatısından ses geldiğini söylemesi üzerine hep birlikte maktulün evine doğru gittikleri, sanığın bu sırada tüfekle havaya doğru ateş ettiği, maktulün, evinin ön tarafına geçtiği, sanığın ise evin arka tarafında beklediği, bir süre sonra maktulün, evinin yanında bulunan merdivenli sokağa girmek istediği sırada aynı sokak içerisinde bulunan sanığın hırsız zannederek tüfekle ateş etmesi sonucu baş frontal bölgeden yaralanarak, beyin doku harabiyeti sonucu hayatını kaybettiği, kolluk görevlilerince olay yerine gidildiğinde Kadir S.'nin, sanık Gökhan'ın elinde silah gördüğünü, sanığın hırsız zannederek maktule doğru silahla 2-3 el ateş ettiğini beyan etmesi üzerine, aynı gün saat 04.00 sıralarında sanığın, maktulün müdahale için getirildiği hastane acil servisi önünde yakalandığı, sanığın pompalı tüfekle iki el ateş ettiğini ve tüfeği evinin bodrumuna bıraktığını söyleyerek yerini gösterdiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 12.03.2011 tarihli tutanağa göre; sanık ve maktulün oturduğu mahallede yapılan araştırmada, olay saati sıralarında herhangi bir hırsızlık olayı olmadığının tespit edildiği,

12.03.2011 tarihli olay yeri inceleme raporunda; saat 02.40 sıralarında meydana gelen olayla ilgili olarak saat 02.50 sıralarında olay yerine intikal edildiği, sokak aydınlatmalarının yanık vaziyette ve havanın açık olduğu, olay yerinde yapılan incelemede merdivenle inilip çıkılan 1012/1 sokağın 5287 sokaktan çıkılan 39. basamağında iki adet av tüfeği kartuşu, 18. basamağında bir adet av fişeği, 5287 numaralı sokakta maktule ait kaşkol ile üzerinde delinmeler bulunan bere ve sanığın babasının evindeki kömürlükte suçta kullanılan tüfeğin ele geçirildiğinin ifade edildiği,

Otopsi raporunda; başta frontal bölgenin 1 cm sağında 5x4 cm ebatında kenarları düzensiz av tüfeği saçma taneleri toplu giriş yarası, bu yaranın çevresinde 14x12 cm’lik alanda yayılmış çok sayıda 3 mm’lik kenarları kontuzyonlu saçma taneleri giriş yaralarının görüldüğü,  saptanan bir adet ateşli silah yaralanmasının tek başına öldürücü nitelikte olduğu, av tüfeği saçma taneleri toplu giriş deliği cilt cilt altı bulgularına göre atışın uzak atış mesafesinden yapıldığı ve ölümün av tüfeği saçma taneleri yaralanmasına bağlı beyin dokusu harabiyeti sonucu meydana geldiğinin belirlendiği,      

Ekspertiz raporunda; olay yerinde bulunan 12 numaralı iki adet av fişeği kartuşunun sanıktan ele geçirilen tüfekten atıldığı, maktule ait bere üzerindeki delinmelerin uzak atış mesafesinden yapılan atış veya atışlar neticesi oluştuğu hususlarına yer verildiği,

05.10.2011 tarihinde yapılan keşifte mahkeme heyetince; maktulün vurulduğu mahallin 1012/1 numaralı merdiven olarak yükselen sokak ile 5287 numaralı sokağın birleştiği yer olduğu ve karşısında elektrik lambasının bulunduğunun tespit edildiği, teknik bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ise; sanığın maktule ateş ettiği sırada aralarındaki mesafenin kısa olması ve  olay yerinde sokak lambası bulunması nedeniyle, olay sırasında sanığın maktulü görebileceği kanaatinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Maktulün eşi katılan Saliye S.; olay gününden önceki bir hafta boyunca özellikle gece saatlerinde evlerinin çatısından sürekli sesler duyduğunu, mahalleye hırsız geldiği söylentisinin olduğunu, olay akşamı sanığın evlerine gelerek hırsızı yakalamak için eşinden yardım istediğini, saat 01.00 sıralarında eşi, sanık, Kazım, Kadir, Atilla ve Emir'in mahallede dolaşmaya başladıklarını, çatıdan bir ses duyması üzerine eşini telefonla arayarak çatıdan sesler geldiğini, kendilerinin çatıda olup olmadıklarını sorduğunu, eşinin de sanığın bahçesinde oturduklarını, gelip evlerinin civarına bakacaklarını söylediğini, yaklaşık 10-15 dakika sonra üç el silah sesi duyduğunu, silah seslerinden ikisinin arasında bir iki saniye fark olduğunu, üçüncü sesin ise yaklaşık 5 dakika sonra duyulduğunu, son silah sesi üzerine sokağa çıktıklarında merdivenlerin başında eşinin yaralı şekilde yattığını gördüğünü, eşinin puşu tabir edilen şalının boynunda olduğunu ancak yüzüne sarılı olmadığını, sanık ile husumetlerinin bulunmadığını, olayın elektrik direğinin altında gerçekleşmesi nedeniyle olay yerinin aydınlık olduğunu söylemiş,

Maktulün ağabeyi  katılan İsmail S.;  olaydan önce maktulün, sanığın her akşam zevk için tüfeğiyle havaya ateş ettiğini, korktuğunu söylediğini beyan etmiş,

Tanık Muharrem S. soruşturma aşamasında; olay tarihinden önceki bir hafta boyunca bir şahsın evlere girdiğini, mahalle halkının tedirgin olduğunu, hatta olaydan bir önceki gece saat 02.00-03.00 sıralarında sanık Gökhan'ın bir kaç el havaya ateş ettiğini, olay gecesi eşi ile birlikte amcası olan maktulün evine gittiklerini, saat 02.00 sıralarında çatıdan ayak sesleri duyarak telefonla maktule durumu bildirdiklerini, maktulü beklerken tüfek sesi duyduğunu, dışarı çıktıklarında merdivenli sokağın başında maktulün yattığını, başında sanık ve Atilla'nın olduğunu gördüklerini, Atilla'nın “hırsızı vurduk” dediğini, sanığın elindeki tüfeği görünce “amcamı sen mi vurdun” diye sorduğunda, sanığın vurmadığını söyleyerek evlerine gittiğini, maktulün yüzünde veya boynunda puşu ile elinde bıçak görmediğini anlatmış,

Mahkemede; olay sırasında evinde uyurken üç el silah sesi duyarak dışarı çıktığını, maktulü sokakta yatarken gördüğünü, sanığın dört beş metre uzakta olduğunu ve paniklemiş halde "hırsızı vurdum, pusuda biri vardı, onu vurdum” dediğini, kendisinin “amcamı vurmuşsun” demesi üzerine, “ben vurmadım, amcanı ben vurmadım, pusudaki biri vurmuş” şeklinde cevap verdiğini, olay yerinin aydınlık olduğunu belirtmiş,

Tanık Emir T.; olay tarihinden önce evine giren hırsızın ayakkabılarını çaldığını, olay gecesi ise maktulün evinde hırsız olduğuna ilişkin telefon gelmesi üzerine merdivenlerden aşağı indiklerini, Kazım'ın merdivenli sokaktaki aradan kendi evine geçtiğini, arkasından oğlu Kadir'in gittiğini, kendilerinin de aşağı inerek evin etrafını tutmaya çalıştıklarını, amaçlarının hırsızı yakalayıp polise teslim etmek olduğunu, sanığın iki el havaya ateş ettiğini, indikleri merdivenlerin üst kısmından “hırsızlar burada” diye bağrışma geldiğini, tekrar merdivenlerden yukarı çıkıp koşturmaya başladıklarını, maktulün dört beş metre önünde olduğunu, tam sokaktan sağa dönecekleri sırada bir el silah sesi geldiğini, maktulün elindeki bıçağın yere düştüğünü, daha sonra bıçağın üzerine sırt üstü düştüğünü, maktulün yüzünün burnundan itibaren kapalı olduğunu, maktulün düştüğü yerde ışık bulunduğunu, ateş edilen yerin ise karanlık olduğunu dile getirmiş,

Tanık Atilla S.; olay gecesi maktulün eşinin telefonla arayarak hırsız geldiğini söylemesi üzerine aşağı indiklerini, oğlu Gökhan'ın havaya iki el ateş ettiğini, hep birlikte aşağı inerken sanığın iki el de bu tarafa dönüp ateş edeyim dediği sırada, birden bire ortaya çıkan   maktulün vurulduğunu, sokağın loş olduğunu, maktulün üzerinde kapşonlu bir giysi bulunduğunu, sadece gözlerinin göründüğünü,  maktulün elinde bıçak olduğunu ifade etmiş,

Tanık Kazım S.; olay gecesi kardeşi olan maktulün kendisini sanığın evine çağırdığını, oraya gittiğinde tüfek gördüğünü, “o ne” diye sorduğunda sanık ve babasının “hırsızı vuracağız” dediklerini, “hırsız da görseniz ateş etmeyin” diyerek onları uyardığını, maktulün eşinin telefonla arayarak evlerinin çatısından sesler geldiğini söylemesi üzerine hep birlikte kalktıklarını, kendisinin evin bahçesine geçtiğini, maktul ve Kadir'in evin ön kısmındaki sokakta dolaşmaya başladıklarını, sanık, Atilla ve Emir'in de maktulün yanında olduklarını, evinin arka bahçesinde iken üç el silah sesi duyduğunu, her silah sesi arasında 20-30 saniye fark olduğunu, son silah sesinden sonra sanığın “hırsızı vurdum”, sanığın babasının da “hırsız kaçıyor” diye bağırdıklarını, yanlarına gittiğinde maktulün vurulmuş olduğunu gördüğünü, sanığın “ben vurmadım, hırsız vurdu, kaçıyor” diyerek kendilerini kandırdığını, sanıkla maktulün arasının ikibuçuk üç metre mesafe bulunduğunu, olay yerindeki sokak lambası  nedeniyle ortamın aydınlık olduğunu, kardeşinin sokak lambasının dibinde yattığını, olay sırasında maktulün boynunda puşu olduğunu ancak yüzünü kapatmadığını, maktulün elinde bıçak görmediğini,  sanığın olaydan bir gün önce de mahallede silahla ateş ettiğini söylemiş,

Tanık Kadir S. kollukta; olaydan önceki bir hafta içinde mahallelerinde hırsızlık olayları olduğunu, hırsızın kendi evlerine de girmeye çalıştığını, olay gecesi sanığın kardeşi Emir'in evinde hırsızlık olaylarını konuşmak üzere toplandıklarını, evlerinin çatısından ayak sesleri geldiğinin telefonla bildirilmesi üzerine hep birlikte merdivenlerden aşağı indiklerini,  babası Kazım'ın elinde hırsızı kovalamak için sopa olduğunu ve merdivenli sokaktaki aradan eve geçtiğini, amcası olan maktulün elinde bıçak olduğunu ve sokak üzerindeki bakkala doğru koştuğunu, sanığın elindeki tüfekle merdivenli sokakta kaldığını, Atilla'nın ise sanığın önünde olduğunu, sanığın tüfekle iki el havaya ateş ettiğini, kendisinin iki sokağın kesiştiği yerde beklediğini, maktulün merdivenli sokağa doğru bir basamak çıktığı sırada merdivenlerin orta kısmında bulunan sanığın tüfekle bir el maktule doğru ateş ettiğini, maktulün merdivenin birinci basamağından geriye doğru düştüğünü, sanığın elindeki tüfeği evine bırakıp tekrar maktulün yanına geldiğini, sanığın babası, annesi ve kız kardeşinin “hırsız buradan kaçıyor” diye bağırmaya başladıklarını, ancak yabancı bir şahsın olmadığını beyan etmiş,

Savcılıkta; olay gecesi babasının elinde sopa olduğunu, maktulün elinde hiçbir şey olmadığını, sanığın bir kez havaya ateş ettiğini, sanık ile arasında 2-3 metre, maktul ile 2 metre, sanık ile maktul arasında ise 2 metre mesafe olduğunu, maktulün evlerinin yanındaki merdivenli sokağa girmek istediği sırada merdivenlerin ortasında bulunan sanığın maktule hedef gözeterek bir el ateş ettiğini, bu sırada sanığın “hırsızı vurdum” dediğini ancak maktulün yanına geldiğinde vurduğu kişinin Metin olduğunu anlayarak, maktulü hırsızın vurarak kaçtığını söylemeye başladığını, olayın yerinde sokak lambası bulunduğundan etrafın aydınlık olduğunu söylemiş,

Mahkemede; sanığın önce havaya doğru ateş ettiğini, maktule ateş etmeden önce ise arkasının dönük olduğunu, maktul merdivenlerden yavaş yavaş çıkmaya başladığı sırada sanığın birden bire geriye dönerek bakmadan aşağıya doğru ateş ettiğini ve maktulü vurduğunu, maktulün rahatlıkla görülebilecek ve tanınabilecek durumda olduğunu, sanıkla birlikte ailesinin “hırsızı vurduk, hırsızı vurduk” diye bağırdıklarını, maktulü vurduğunu görünce sanığın “yukarıda pompalı tüfekle birisi ateş etti, amcanı o vurdu” dediğini belirtmiş,

Sanık soruşturma aşamasında; mahallelerinde gerçekleşen hırsızlık olayları nedeniyle, olay gecesi hırsız geldiği takdirde yakalamak için evinin bahçesinde toplandıklarını, katılan Saliye'nin telefonla araması üzerine maktulün “bizim eve hırsız girmiş” dediğini, maktulün oturduğu sokağa doğru koştuklarını, kendisinin elinde av tüfeği, maktulde bıçak, Kazım'da satır, babası Atilla'da ise sopa olduğunu, koşarken hırsızın korkması için tüfekle havaya doğru iki kez ateş ettiğini ancak hırsızı görmediğini, maktulün kendisine evin arkasında beklemesini, kendisinin de ön tarafta bekleyeceğini, hırsız geldiği takdirde birbirlerine seslenmelerini söylediğini, beklerken aniden arka taraftan yüzü sarılı, kafasında puşu ve şapka bulunan bir şahsın elinde bıçakla üzerine doğru koştuğunu görünce hırsız zannedip korkutmak amacıyla havaya doğru ateş etmek istediğini, bu sırada elindeki tüfeğin patladığını ve şahsın yere düştüğünü, puşu ile kapalı olduğundan şahsın yüzünü görmediğini, yüzünü açtıklarında şahsın maktul olduğunu anladığını, maktulü kasten öldürmediğini, aralarında herhangi bir husumet olmadığını, maktulün arkaya doğru gelirken kendisine seslenmesi halinde bu olayın meydana gelmeyeceğini,

Mahkemede; olaydan bir gün önce de hırsız kovaladığını, olay gecesi maktulün eşinin hırsızın çatıda olduğunu söylemesi üzerine aşağı indiklerinde maktulün evin ön tarafında, kendisinin ise arka tarafta beklediğini, bu sırada tüfeğini iki eliyle yere paralel olarak tuttuğunu, birden ayak sesi geldiğini, ayak sesinin nereden geldiğini anlayamadığından korkutmak amacıyla ateş ettiğini, amacının havaya ateş etmek olduğunu, heyecanlandığını, hırsızın yukarıdan geleceğini sandığını, maktulün birden arkasından çıktığını, olay yerinde hiçbir ışık olmadığını, ay ışığının vurduğunu ve çok net olmadığını, gecekondu niteliğinde evler olduğu için gölgelerin karanlık yaptığını, sokak lambalarının yanmadığını,

Savunmuştur.

01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun dördüncü maddesi ile eklenen "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüştür. Buna göre; kardeşi olduğunu bilmediği birisini öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu kaldıran ya da azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte bulunmuş ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun tespitinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içerisinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilinden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın tayininde dikkate alınacaktır.

Bu aşamada uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin üçüncü fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin üçüncü fıkrasında "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" hükmü yer almaktadır. Fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Hatanın kaçınılmaz olması halinde, fail bu hatasından yararlanacaktır. Kaçınılmazlık hali takdir edilirken, failin gereken dikkat ve özeni göstermesi durumunda bu hataya düşüp düşmeyeceği belirlenmelidir.

Ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerden olan haksız tahrikin varlığı konusunda da hataya düşülebilir. Haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz hataya düşen fail haksız tahrik hükmünden yararlanacaktır. Fakat burada hatanın kaçınılmaz olması zorunludur. Buna karşılık, hata kaçınılabilir bir hata ise, yani failin kişisel özellikleri göz önüne alındığında, daha dikkatli ve özenli davranması durumunda hatasından kaçınılabilecekse başka bir anlatımla hata meydana gelmeyecekse artık haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "... örneğin, kendisine köy kahvesinde küfür eden B'yi kahve çıkışında dövmek için geçeceği yol üzerinde bekler. Yoldan geçenin görünüş olarak B'ye çok benzeyen C olduğunu gece karanlığının da etkisiyle fark etmeyip ona sopayla birkaç kez vursa kaçınılmaz bir hata içinde olduğu kabul edilebilirse A haksız tahrik hükmünden yararlanabilecektir. Ancak gerekli özeni gösterseydi gece de olsa yoldan geçenin C olduğunu fark edebilecek idiyse artık tahrikten yararlanamaz" (Veli Özer Özbek, Ceza Hukuku Dergisi, sayı 7, Türk Ceza Hukukunda Hata, s. 93), "Kusurluluğu azaltan bir nedenin maddi koşullarında hataya düşülmüşse (örneğin, haksız tahrik, TCK.m.29), kişi yanılgısı kaçınılmaz nitelikteyse bundan istifade eder ve ilgili kusurluluğu azaltan halden faydalanır. Bununla birlikte, hatası kaçınılabilir mahiyette ise, artık kusurluluğu azaltan sebepten faydalanamaz" (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 531) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mahallelerinde daha önceden meydana gelen hırsızlık olayları nedeniyle olay gecesi hırsız geldiği takdirde yakalamak amacıyla sanık ve maktulün akrabalarıyla birlikte nöbet tutmak üzere toplandıkları, maktulün eşinin telefonla arayarak evlerinin çatısından ses geldiğini söylemesi üzerine hep birlikte maktulün evine doğru gittikleri, sanığın bu sırada elindeki tüfekle korkutmak amacıyla havaya doğru iki el ateş ettiği, maktul ile sanığın evin yanında ayrıldıkları, sanığın maktulün evinin arka tarafında beklediği, bir süre sonra maktulün sanığın bulunduğu merdivenli sokağa girdiği sırada, sanığın hırsız olduğunu düşündüğü maktule tüfekle uygun görüş şartları içinde ve yaklaşık üç metre mesafeden bir el ateş etmesi üzerine başından vurulan maktulün hayatını kaybettiği somut olayda; olay gecesi sanığın oturduğu mahallede herhangi bir hırsızlık olayının tespit edilmemesi, olayın meydana geldiği yerde yanan büyük boy sokak lambasının bulunması, sanığın tüfekle hiçbir şey söylemeden, uygun görüş şartları içinde ve üç metre mesafeden maktule doğru ateş etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın daha dikkatli ve özenli davranması durumunda ateş ettiği kişinin maktul Metin S. olduğunu anlayabileceği, bu nedenle sanığın hatası kaçınılmaz nitelikte bir hata olmadığından, hata hükümlerinden yararlanamayacağı, ayrıca maktulden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturan herhangi bir söz veya davranış da bulunmadığından, yerel mahkemece sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmasında isabet bulunmamaktadır. Öte yandan sanık hırsız da olsa bir insanı öldürmek kastı ile hareket etmiş olup mağdurun kimliğinde yanılmış olsa bile kasten öldürme suçundan sorumluluğu cihetine gidilmesinde de bir hukuka aykırılık yoktur.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup sanığın hatası kaçınılmaz nitelikte bir hata olmadığından, dolayısıyla sanığın hata hükümlerinden yararlanması mümkün bulunmadığından, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerini uygulayan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması yönünde oy kullanan üç Genel Kurul Üyesi; "sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu" şeklindeki değişik gerekçe ile görüş bildirmişlerdir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.04.2013 gün ve 98-51 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında şartları oluşmadığı halde haksız tahrik hükmünün uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.10.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.