T.C.       
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu

Esas No  :                    Karar No:                İtirazname  :                  TUTUKLU                          
2014/1-571                    2015/437                 2013/293108

Y A R G I T A Y     K A R A R I

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi        : AĞRI Ağır Ceza
Günü                 : 16.05.2013
Sayısı                : 73 - 125
Davacı               : K.H.
Maktul               : Ayhan D.
Katılanlar          : 1- Şekernaz D., 2- Habil D., 3- Furkan D., 4- Gülnaz D., 5- Mehmet D.,
                           6- İbrahim D.
Sanık                : Erbay H.
Temyiz Edenler : Re'sen ve sanık müdafileri

Kasten öldürme suçundan sanık Erbay H.'ın 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 62/1, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Ağrı Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.03.2012 gün ve 145-60 sayılı re'sen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.02.2013 gün ve 4479-1490 sayı ile;

"Oluşa ve dosya içeriğine göre; maktulün, sanık Erbay'ın arkadaşı ve komşusu olduğu, tanık Neriman ile ilişkisi ve resmen evli olan maktulün, aynı zamanda sanığın eşi Serap ile de yoğun bir şekilde telefonla karşılıklı olarak görüştüğü ve mesajlaştığı, olay günü akşam üzeri evine gelen sanığın, salonda maktulü eşi Serap ile birlikte gördüğü, maktulü darp etmeye başladığı, araya giren eşinin kendisini tutması ile maktulün evden dışarıya çıktığı, bir süre sonra tekrar eve gelen maktulün, küfredip yakasından tutarak sanığı dışarıya çektiği, eşi ile maktul arasında ilişki olup olmadığını öğrenmek isteyen sanığın sorularına cevap vermeyen maktulün, 'ileride konuşuruz' diyerek sanıkla birlikte yürüdükleri, maktulün, olay yerinde sanığa küfredip darp etmeye çalıştığı sırada sanığın taşıma ruhsatlı tabancasıyla maktule birden fazla ateş ederek öldürdüğü olayda;

Mağdurdan sanığa yönelen ve haksız tahrik oluşturan söz veya davranışların ulaştığı boyut dikkate alınarak, sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle TCK'nun 29. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 16.05.2013 gün ve 73-125 sayı ile;

"...sanığın eşi Serap H.'ın, 31.12.2010 tarihli olayın hemen ardından alınan beyanında, maktulle aralarında abi kardeş dışında hiçbir ilişkisinin olmadığını beyan etmesi, yine sanık ve sanığın eşinin çelişkili beyanlarda bulunmaları, yöre şartları ve hayatın olağan akışına uygun olmayan olay anlatımı göz önüne alındığında, sanığın haksız tahrik hükümlerinden faydalanmak için bu tür savunmalarda bulunduğu kanaatine varılmış ve haksız tahrik hükümleri uygulanmamıştır.

...Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma ilamında 'maktulün, aynı zamanda sanığın eşi Serap ile de yoğun bir şekilde telefonla karşılıklı olarak görüştüğü ve mesajlaştığı' gerekçe gösterilmiş ise de, iki GSM hattı arasındaki aranan ve arayan kayıtlarındaki görüşmeleri bizzat maktulün ve eşinin yaptığına dair kesin bir kanıt yoktur. Çünkü maktulün kullandığı telefonla maktul mü, maktulün eşi mi veya tanık Serap'ın telefonu ile sanık mı, sanığın eşi Serap'ın mı konuştuğu hususu sabit olmadığı gibi telefon trafiğinin içeriği de belirlenememiştir. Bu nedenlerle GSM hatlarının karşılıklı arayan ve aranan kayıtlarının bulunması, görüşmeleri kimlerin yaptığı kesin olarak tespit edilemediğinden şüphelidir. Kaldı ki bu kayıtlara göre sanığın eşinin de maktulü aradığı, oysa ki sanığın ve eşinin yargılamanın başından bu yana maktulün sanığın eşine zorla cinsel taciz yaptığı iddiasına dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Telefon trafiği maktul ile sanığın eşi arasında gerçekleşseydi, rıza ile gerçekleşen bir birliktelik söz konusu olacaktı. Karşılıklı bir rıza olduğunu varsaydığımızda bu durum, sanık için ancak bir boşanma sebebi gerekçesi olacak, tahrik nedeni de sayılamayacaktır. Bu nedenlerle telefon görüşmeleri sanığın iddiasını doğrulamamaktadır.

Yine bozma ilamında dile getirilen diğer konuların sadece sanığın savunmalarında yer aldığı, sanık savunmalarının da maddi ve yan delillerle sübuta ermediği, sanığın tahrik indirimine konu savunmalarını, belirtilen ciddi çelişkiler nedeniyle cezasının miktarını azaltmak amacıyla yani tahrik indiriminden yararlanmak için yaptığı kanaatine varıldığı" gerekçesiyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Re'sen temyize tâbi olan bu hükmün de sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.09.2014 gün ve 293108 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunda duruşmalı inceleme yapılabileceğine dair bir düzenleme olmadığından, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 318. maddesi uyarınca, sanık müdafiinin duruşma isteminin reddine karar verilmiştir.

Suçun sübutu ile fiilin nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kasten öldürme suçundan sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık Erbay'ın suç tarihinde Tutak İlçesinde kuyumculuk yaptığı, tanık Serap ile evli olduğu ve bir çocuğunun bulunduğu,

Maktul Ayhan'ın ise aynı ilçede uydu alıcısı servisi işi ve esnaflık yaptığı, evli ve iki çocuklu olduğu,

Sanık ile maktulün uzun yıllardır arkadaş ve komşu oldukları, ailece görüştükleri,

30.12.2010 günü akşam saatlerinden itibaren kendisinden haber alınamayan maktulün, ertesi sabah Tutak İlçesi Dadıkan Caddesi üzerindeki boş arazide ateşli silahla öldürülmüş olarak bulunduğu, maktulün sağ elinde üzerinde kan lekesi olan bir adet mendil, sol tarafında beş adet boş kovan ve üç adet doku parçasının ele geçirildiği, yapılan araştırmalarda maktulün yaklaşık üç yıldır Neriman B. isimli bir bayanla gönül ilişkisi olduğunun öğrenildiği, maktulün olay akşamı oğlu Habil'i eve gönderdikten sonra işyerinde sanıkla birlikte görülmesi ve kullandığı telefon ile sanık adına kayıtlı telefon arasında olay günü mesajlaşmaların bulunduğunun tespit edilmesi üzerine aynı gün sanığa bu durum sorulduğunda; maktul ile arkadaş olduklarını, telefon mesajlarını kendisinin göndermediğini, belirtilen hattı eşi Serap'ın kullandığını, olay günü akşam saatlerinde maktulün işyerine gittiğini ancak öldürülmesinden bilgisinin olmadığını söylediği, tabancası olup olmadığı sorulduğunda ise, işyerinde ruhsatlı tabancasının bulunduğunu söyleyerek polislere teslim ettiği, sanığın emniyet müdürlüğünce ifadesi alındıktan sonra salıverildiği, 01.01.2011 tarihinde ise sanığın, maktulü eşi Serap'ı rahatsız etmesi nedeniyle öldürdüğünü söyleyerek polise teslim olduğu,

Otopsi raporunda; maktulün vücudunda dört adet ateşli silah giriş deliği yarası, üç adet ateşli silah çıkış deliği yarası ve kafada sol frontalde 1 cm cilt-cilt altı raddi yara saptandığı, sol yanaktan, başın sol tarafından ve sol koldan giren mermi çekirdeklerinin oluşturduğu yaralanmaların ayrı ayrı öldürücü nitelikte olduğu, sol uyluktan giren mermi çekirdeğinin oluşturduğu yaralanma ve sol frontaldeki raddi yaranın öldürücü nitelikte olmadığı, atışların uzak atış mesafesinden yapıldığı, ölümün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kafatası kemik kırıkları ile müterafık beyin doku harabiyeti, beyin kanaması ve iç organ harabiyeti sonucu meydana geldiğinin belirlendiği,

Dosya içerisinde bulunan maktul, sanık ve sanığın eşi Serap'ın kullanımındaki telefon numaralarının suç tarihinden geriye dönük bir aylık arayan ve aranan numaraları gösterir HTS kayıtlarına göre; maktulle gönül ilişkisi olduğunu beyan eden Neriman B.'nın, maktulle çok sayıda uzun süreli görüşmelerinin ve karşılıklı mesajlaşmalarının olduğu, maktul ile sanığın kullandığı telefonlardan karşılıklı telefon görüşmesi yapılmadığı, sanığın eşi tanık Serap'ın kullandığı telefondan maktulün kullandığı telefonların 10 kez arandığı, 12 kez mesaj gönderildiği, maktulün kullandığı telefonlardan tanık Serap'ın kullandığı telefonun 7 kez arandığı, 11 kez mesaj gönderildiği, olay günü ise sabah saatlerinde maktul ile tanık Serap'ın kullandığı telefonlardan karşılıklı 5 kez mesaj gönderildiği, aynı gün saat 16.06'da tanık Serap'ın telefonundan maktulün telefonu aranarak 29 saniyelik görüşme yapıldığı, saat 16.14'de sanığın telefonundan tanık Serap'ın telefonu aranarak 20 saniyelik görüşme yapıldığı, saat 17.13'te tanık Serap'ın telefonundan maktulün telefonu aranarak 3 saniyelik görüşme yapıldığı, saat 17.15'de maktulün işyeri telefonundan tanık Serap'ın telefonu aranarak 45 saniyelik görüşme yapıldığı, saat 17.51'de ise tanık Serap'ın telefonundan sanığın telefonu aranarak 6 saniyelik görüşme yapıldığının anlaşıldığı,

Maktulün telefonunun silinen mesajlar kısmında; 28.06.2010 tarihinde saat 22.59'da tanık Serap'ın telefonundan gönderilen “ne yapıyorsun, durumun nasıl” şeklinde bir adet mesaj içeriğinin tespit edildiği,

Ekspertiz raporlarında; olay yerinde bulunan beş adet kovanın sanığın tabancasından atıldığı, maktulün tırnak aralarından alınan sürüntü örnekleri, olay yerinde bulunan bir adet doku parçası ile maktulün elinde bulunan mendil üzerindeki kan lekelerine ait genotip özelliklerin, maktulün genotip özellikleri ile uyumlu olduğu, ayrıca maktulün üzerinden alındığı belirtilen montun sağ alt cebinden bir adet bıçak çıktığı bilgilerine yer verildiği, 

Mahkemece sanığın evinde yapılan keşifte; iki erkeğin yüksek sesle bağırması durumunda seslerin 7 metre mesafeye kadar duyulduğu, sonrasında yok denebilecek kadar az geldiği, olay tarihinde havanın soğuk olması nedeniyle muhtemelen kapı ve pencerelerin kapalı olduğu, bu nedenle seslerin çevre evlerden duyulma ihtimalinin bulunmadığı, sanığın evi ile cesedin bulunduğu yer arasındaki yolun 944 metre, yürüme mesafesinin ortalama 15 dakika olduğu, olay günü karanlık ve soğuk olduğundan yolun fazla kullanılmadığı, bu nedenle maktul ve sanığın görülme ihtimallerinin az olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Maktulün eşi katılan Şekernaz D. soruşturma aşamasında; olay günü akşam kayınbiraderi İbrahim'in evinde olduğunu, eşinin gelmemesi üzerine saat 18.00 sıralarında aramaya başladıklarını, telefonlarının cevap vermediğini, eşinin herhangi bir düşmanının olmadığını, bu nedenle kimseden şüphelenmediğini söylemiş,

Mahkemede; sanık ve ailesi ile iyi bir komşuluk ilişkilerinin olduğunu, olaydan yaklaşık iki ay önce eşinin telefonundaki güvenlik kodunu gördüğünü, eşine nedenini sorduğunda sanığın telefonuyla çok oynadığını, bu nedenle güvenlik kodu koyduğunu ayrıca kendi telefonundan bir yere mesaj gönderildiğini, mesajın da sanık tarafından gönderildiğini, fakat daha sonra işin tatlıya bağlandığını anlattığını, son zamanlarda eşini moralsiz gördüğünü, sorduğunda sanıkla meselesi olduğunu söylediğini, “telefon meselesi mi” diye sorduğunda ise “alacak verecek meselesi” şeklinde cevap verdiğini, olay akşamı kayınbiraderi İbrahim'in evinde bu konuyu konuşmak için toplanacaklarını, eşi ile sanığın eşi arasında bir ilişki olduğunu hissetmediğini, Neriman B. isimli bayanı da tanımadığını beyan etmiş,

Maktulün oğlu katılan Habil D. soruşturma aşamasında; babası ile birlikte çalıştığını, olay günü saat 17.00'ye kadar işyerinde babası ile birlikte olduğunu, akşam İbrahim amcasında toplanacaklarından babasının “sen amcanlara git, ben birazdan geleceğim” dediğini, saat 18.00'de kadar gelmeyince amcası ile birlikte iş yerine babasını aramaya gittiklerini ancak işyerinin kapalı olduğunu ve babasının aracının işyerinin önünde durduğunu gördüklerini, ertesi sabah babasının öldürüldüğünü öğrendiğini, herhangi bir düşmanlarının olmadığını belirtmiş,

Mahkemede; sanık ile babasının zaman zaman tartıştıklarını, sanıkla tartışırken babasının kendisini dışarıya çıkardığını, olaydan iki ay önce yine tartıştıklarını, babasına sorduğunda “küçük bir alacak verecek meselesi” dediğini, sonraki zamanlarda sanığın haftada iki üç kez işyerlerine geldiğini, olay günü de saat 17.00 sıralarında sanık işyerlerine gelince babasının kendisini dışarıya çıkardığını, tartıştıklarını görmediğini, bir süre sonra oradan ayrıldığı için sanığın ne zaman gittiğini görmediğini, polislerden korktuğu için karakolda sanığın ismini vermediğini anlatmış,

Maktulün kardeşi katılan İbrahim D. soruşturma aşamasında; maktulün düşmanının olmadığını ve kimseye borcunun bulunmadığını ifade etmiş,

Mahkemede; maktulün, sanık ile aralarında alacak verecek meselesi olduğunu söylediğini fakat ayrıntısını anlatmadığını, maktule “eğer alacaklıysan gidip sanık ile konuşalım, borçlu isen birlikte olalım, ödeyelim” dediğini söylemiş,

Maktulün kardeşi katılan Mehmet D. soruşturma aşamasında; maktulün kimseye borcunun ve husumetinin bulunmadığını beyan etmiş,

Mahkemede; maktulün sanık ile aralarında bir alacak verecek meselesi olduğunu ve kendi aralarında halledeceklerini söylediğini, maktulle ilgili bilgi toplandığını öğrendiğini, maktulün planlanarak öldürüldüğünü belirtmiş,

Tanık Cemal D.; olay günü saat 18.00 sıralarında uydu cihazının arızalanması nedeniyle maktulün işyerine gittiğinde sanık ile maktulün konuştuklarını gördüğünü, tartışmalarının olmadığını, maktulün cihazı bırakmasını ve yarım saat sonra almasını söylediğini, yarım saat sonra cihazını almak için gittiğinde işyerinde sadece maktulün olduğunu, bu esnada maktulün telefonunun çaldığını, telefonu açtığında karşı taraftaki şahsa sesinin geldiğini, konuşmasını söyleyerek telefonu birden kapattığını, ayrılırken maktulün de işyerini kapatmak için hazırlık yaptığını anlatmış,

Tanık Neriman B. kollukta; maktul ile yaklaşık üç yıl önce tanıştıklarını, ailecek görüştüklerini, bir süre sonra gönül ilişkisi yaşamaya başladıklarını, olay günü saat 16.30'da maktulün kendisini telefonla aradığını ve sohbet ettiklerini, anormal bir durum sezinlemediğini, maktulün telefonu çaldığından görüşmeyi yarım bıraktıklarını, daha sora maktulü aramasına rağmen cevap vermediğini ifade etmiş,

Mahkemede; maktul ile duygusal yakınlığı olmadığını söylemiş, soruşturma aşamasındaki ifadesi okunarak çelişki nedeniyle sorulduğunda ise; okunan ifadesinin doğru olduğunu beyan etmiş,

Tanık Serap H. sanığın suçunu itiraf etmesinden önce kollukta; maktulü en son olay günü saat 15.30 sıralarında almış olduğu bardakların kırık çıkması üzerine sağlamlarını getirdiğinde gördüğünü, aralarında sadece abi kardeş ilişkisi olduğunu belirtmiş, sonraki aşamalarda ise; eşi esnaf olduğu için ne zaman eve geleceğinin belli olmadığını, olay günü maktulden satın aldığı bardakların kırık olduğunu anlayınca maktulü arayarak sağlam bardak göndermesini istediğini, maktulün saat 15.00 sıralarında bardakları getirdiğini, saat 16.30-17.00 sıralarında evde altı yaşındaki konuşma engelli çocuğu ile ilgilenirken kapının çaldığını, açtığında maktulün “Erbay bey size hediye almış, bunların içerisinden seçsin dedi” diyerek içeriye girdiğini, hediyelerin nerede olduğunu sorduğunda, “arkadan Erbay geliyor, o getiriyor” şeklinde cevap vererek kapıyı kapatıp, kendisini içeriye doğru itekleyerek “seninle konuşmamız lazım” dediğini, “benim seninle konuşacak hiç bir şeyim yok, ne geldin, ne ben gördüm, evimden çık git” demesine rağmen maktulün kendisini öpmeye çalıştığını, bağırarak yardım istediğini, oğlunun çığlık atmaya başladığını, en yakın evin maktulün evi olduğunu ancak maktulün eşinin evde olmadığını, yarım saat, kırk beş dakika kadar mücadele ettiğini, maktulün başörtüsünü açarak boynundan öpmeye çalıştığı sırada birden kapının açıldığını ve eşi Erbay'ın içeri girdiğini, eşine “kurtar beni” dediğini, eşinin o an kendisini yanlış anladığını, “sen ne yapıyorsun” diyerek maktulün üzerine yürüdüğünü, maktulün kafasına bir şeyle vurduğunu, eşini ellerinden tutarak “bırak gitsin, elleme” dediğini, maktulün dışarıya çıktığını, eşinin “bu ne hal” diye sorması üzerine “senin geleceğini, senin hediye aldığını söyledi” şeklinde açıklama yaptığını, maktulün bir kaç dakika sonra tekrar gelip “senin gücün karına mı yetiyor, gel bana gücün yetsin” diyerek eşinin yakasından tuttuğunu ve dışarıya çıktılarını, kendisinin de peşlerinden çıktığını, çocuğunun evde bağırması ve eşinin “sen içeri gir” demesi üzerine eve girdiğini, kötü bir şey olabileceği hissine kapılmadığından polisten veya akrabalarından yardım istemediğini, yaklaşık bir saat sonra eşinin eve geldiğini, eşine hiç bir şey soramadığını, onun da kendisine bir şey söylemediğini, maktulün yaklaşık dört yıl önce telefon numarasını bir maç nedeniyle kendisini tebrik etmek için eşi Erbay'dan aldığını, daha sonraki günlerde arada bir arayıp halini hatırını sorduğunu, önceleri “yenge” diye hitap ettiğini ancak son bir yıldır ismi ile hitap etmeye başladığını, telefonda kendisinden hoşlandığını, sevdiğini söylediğini, ilişkiye girme yönünde herhangi bir şey söylemediğini, maktulü terslediğini, başını belaya sokar endişesiyle eşine anlatmadığını fakat ilişkilerini de azaltmadığını anlatmış,

Sanık Erbay H.; maktulü yaklaşık yirmi yıldır tanıdığını ve komşu olduklarını, ailece görüştüklerini, işyerleri arasında da 50 metre mesafe olduğunu, aralarında husumet bulunmadığını, olay günü saat 17.00-18.00 sıralarında işyerini kapattıktan sonra sohbet etmek için maktulün yanına gittiğini, işyerinde maktul ile oğlu Habil'in bulunduğunu, maktul ile otururken tanık Cemal D.'in arızalı cihazını getirdiğini, maktulün telefonuna bir iki kez çağrı bırakıldığını ancak telefonuna bakmadığını, meşgul olduğunu anlayınca kahvehaneye gideceğini söyleyerek oradan ayrıldığını, bir kaç esnaf arkadaşına uğrayıp kahvehanede bir süre kaldıktan sonra saat 19.00 sıralarında 150-200 metre uzaklıktaki evine yaya olarak gittiğini, çocuğunun engelli olması nedeniyle normalde içerden sürgülü olması gereken kapının birden açıldığını, içeriye girinceye kadar herhangi bir bağrışma veya ses duymadığını, kapıyı açar açmaz salonda maktulün, eşi Serap'ın mahrem yerlerini okşadığını ve öpmeye çalıştığını, eşinin ise “yapma, etme, defol” diyerek maktulü ittirdiğini gördüğünü, şoka girdiğini, o sinirle ne olduğunu hatırlayamadığı bir cismi eline geçirip maktulün kafasına doğru iki üç kez vurduğunu, eşinin “bırak adamı öldüreceksin” diyerek kendisini tuttuğunu, maktulün kendisini itekleyerek kaçtığını, eşine de “niye böyle yaptın, utanmıyormusun, ahlaksız, edepsiz” diyerek ağır küfürler ettiğini, eşinin “senin anladığın ve gördüğün gibi değil, sana anlatayım” diyerek maktulün “Erbay arkamdan geliyor, yılbaşı hediyesi getirdim” demesi üzerine kapıyı açtığını, içeriye girince de saldırdığını anlattığını, beş altı dakika sonra içeriye giren maktulün "şerefsiz buna mı gücün yetiyor, erkeksen dışarıya çık, karına ben istediğim şeyi yapmışım, yine yaparım, o artık senin eşin değil, beni seviyor, gücün yetiyor ise gel bana yap" diyerek kendisini yakasından tutup dışarıya çektiğini, bahçede aralarında çekişme şeklinde bir arbede olduğunu, eşi ile maktul arasında cinsel birliktelik ve mesajlaşma olup olmadığı hususundaki şüpheleri nedeniyle maktulle konuşmak istediğini, maktulün “burada olmaz, ileriye doğru gidelim, orada konuşalım” dediğini, bir süre yan yana yürüdüklerini, evdeyken başına vurduğu için maktulün yolda giderken elindeki mendille sürekli başını sildiğini, “burada konuşalım” demesine rağmen maktulün kabul etmediğini, biraz daha ilerledikten sonra “ne diyeceksen burada söyle, konuşalım” dediğini, maktule bu hareketinin eşi Serap'ın isteğiyle olup olmadığını, eşi ile cinsel ilişkiye girip girmediğini, eşinin böyle bir olaya rızası varsa ve cinsel ilişkiye girmişlerse onu boşayarak buraları terk edeceğini söylediğini, bunları söylerken maktulün "eşini de yaptım, seni de sinkaf ederim" diyerek bir eliyle kulağından tutup diğer eliyle yumruk vurmak istediğini, kendisini çekmesi üzerine vuramadığını, evine ailece gidip gelen arkadaşının eşine sarkıntılık yapması, bu da yetmiyormuş gibi kendine hakaret ederek vurmaya yeltenmesi üzerine kontrolünü kaybederek üzerinde bulunan ruhsatlı silahını çıkartıp maktulün bacaklarına doğru üç kez ateş ettiğini, maktulün sırt üstü düştüğünü, öfkeyle iki el daha ateş ettiğini ancak neresine ateş ettiğini bilmediğini, daha sonra oradan ayrıldığını, eve gittiğinde eşinin “ne oldu” diye sorduğunu, eşine “benim başımı belaya soktunuz, git yat” dediğini, her ne kadar eşi ile maktulü o halde görse de inanmak istemediğini, ilişkiye girip girmediğini öğrenmek istediğinden ateş ettiği yere kadar maktülü öldürme fikrinin olmadığını, eğer öyle bir fikri olsa idi maktulü evinde öldürebileceğini ve daha az ceza alabileceğini, maktul ile herhangi bir alacak borç ilişkisinin bulunmadığını savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan "Haksız tahrik" 29. maddede;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412)

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız fiilin doğrudan failin kendisine karşı gerçekleştirilmesi zorunlu değildir. Failin yakını veya değer verdiği diğer kişilere ya da faile tamamıyla yabancı kimselere karşı işlenmiş haksız fiillerin de belli şartlarda haksız tahriki oluşturacağı gerek öğretide, gerekse yargısal kararlarda kabul edilegelmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.10.2009 gün ve 141-229 ile 06.06.1983 gün ve 43-275 sayılı kararları da benzer niteliktedir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da maktulden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gereklidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile maktulün uzun yıllardır arkadaş ve komşu oldukları, maktulün sanığın eşi Serap ile telefonla karşılıklı olarak mesajlaştığı ve konuştuğu, bu durumun fark edilmemesi için de telefonuna güvenlik kodu koyduğu, olay günü de maktulün telefonla en son sanığın eşi Serap'la görüştüğü, aynı saatlerde sanığın da sohbet etmek için maktulün işyerine gittiği, ancak maktulün meşgul olduğunu görüp “kahvehaneye gidiyorum” diyerek oradan ayrıldığı, bunun üzerine maktulün sanığın evine gittiği ve bir süre sonra eve gelen sanığın salonda maktulü eşi Serap ile birlikte görünce maktulün kafasına niteliği belirlenemeyen bir cisimle vurduğu, sanığın eşi Serap'ın araya girmesi üzerine maktulün evden çıktığı, ancak bir süre sonra tekrar gelerek sanığa küfredip, yakasından tutarak dışarıya çektiği, sanığın, eşi ile arasında cinsel ilişki olup olmadığını, eşinin birlikteliğe rızasının bulunup bulunmadığını sorması üzerine maktulün "burada olmaz, ileriye doğru gidelim, orada konuşalım” dediği, olay yerine geldiklerinde sanığın maktule aynı soruları sorması üzerine maktulün sanığa hakaret ederek vurmaya çalıştığı, bunun üzerine sanığın tabancasıyla maktule birden fazla ateş ederek öldürdüğü anlaşılan somut olayda; maktulün, sanığın eşi Serap ile yoğun telefon görüşmelerinin bulunması, sanığın olay günü evinde eşi ile maktulü uygunsuz bir vaziyette görmesi, maktulün baş bölgesinde tespit edilen raddi yara bulgusu, sanığın olay yerine giderken maktulün mendille başını sildiğini söylemesi ve maktulün elinde bulunan mendildeki kan lekelerine ait genotip özelliklerin, maktulün genotip özellikleri ile uyumlu olduğunun saptanması hususlarının; olayın başlangıcında sanığın evinde gördüğü maktulün başına niteliği belli olmayan bir cisimle vurduğuna ilişkin savunmasını doğrulaması, bu olaylara rağmen maktulün daha sonra tekrar eve dönerek sanığı dışarıya çıkarması, sanığın maktul ile eşi arasındaki münasebetle ilgili sorduğu sorular üzerine sanığa hakaret ederek vurmaya çalışması ve sanığın aksi sabit olmayan savunması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın maktulden kaynaklanan haksız fiillerin oluşturduğu hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında kasten öldürme suçunu işlediğinin kabulü gerekmektedir. Bu nedenle, yerel mahkemenin sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmamasına yönelik direnme hükmü yerinde değildir.

Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 16.05.2013 gün ve 73-125 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında şartlarının oluşmasına karşın haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması ve hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden BOZULMASINA

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.12.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.