T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO           : 2013/4-1575
KARAR NO         : 2015/1102       

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ               : Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                        : 13/12/2012
NUMARASI                  : 2012/350 - 2012/442
DAVACI                       : Ş.B. vekilleri Av. A.T., Av. Ü.T.
DAVALI                       : Muris T.G. mirasçıları; Ö.G. ve K.G. vekilleri Av. C.R.G.

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.07.2010 gün ve 2010/131 Esas, 2010/272 Karar sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 02.04.2012 gün ve 2012/3988 Esas, 2012/5434 Karar sayılı ilamı ile;

(... Dava, kamu görevlisinin yetkilerini kullanırken, kusuru sonucu kişiye zarar vermesinden kaynaklanan ve zarar görenin, kamu görevlisi aleyhine açtığı tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumlan kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa'nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa'nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak "zarar ika eden şahsı" esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa'nın 129/5 maddesiyle 657 Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açabileceğinin kabulü gerekir. Şu durumda yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler gereğince kamu görevlisi olan davalıya husumet yöneltilemez. Husumetin varlığı olgusu ise dava şartıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesi gereğince de mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır ve dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.

Davaya konu edilen olayda; Bandırma Devlet Hastanesinde hemşire olarak görev yapan davacı, aynı hastanede doktor olan davalının görevini yaparken kusurlu ve haksız eylemleri nedeniyle kişilik haklarının saldırıya uğradığını belirterek uğradığı manevi zararın ödetilmesini istemiştir. Şu durumda yerel mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve açıklamalar gözetilerek,  davalı hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, işin esası yönünden inceleme yapılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin hemşire olarak çalıştığı hastanede doktor ve başhekim yardımcısı olan davalının 23.05.2008 tarihinde işyerine alkollü olarak geldiğini, elini beline atmak ve hemşire odasında da elini ve kolunu bacağına dokundurmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğunu, bu olay nedeniyle idari olarak kınama cezası alan davalının ceza dosyasında da mahkûmiyetine karar verildiğini, müvekkilinin bu olay nedeniyle ciddi manevi zarar gördüğünü, dedikodu malzemesi olduğunu, aile çevresinde de sıkıntıya girdiğini ileri sürerek 25.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; iddiaların asılsız ve düzmece olduğunu, davalının mahkûmiyetine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle kesin hüküm sonuçları doğurmayacağını, davacının görevi sırasında bazı ilaç ampullerinin kaybolmasından dolayı soruşturma geçirdiğini, soruşturmaya içerleyen davacının amiri olan davalıya şahsi husumet beslediğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Yerel Mahkemece; davalının davacıya yönelik cinsel saldırı ve taciz eylemini gerçekleştirdiğinin kesinleşen mahkeme ilamı ve tanık beyanlarıyla belirlendiği, tarafların ekonomik durumu ve aralarındaki amir-memur ilişkisi sebebiyle olayın vahameti nazara alınarak davanın kısmen kabulüyle 10.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu eylemin hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusur mu olduğu, varılacak sonuca göre davalı doktor hakkındaki davanın Anayasa’nın 129/5 ve 657 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalının eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu, yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır. 

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/5. maddesinde;

“Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (657 sayılı Kanun)'nun “kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990 tarih 3657 sayılı Kanun'un 1 maddesi ile değişik birinci fıkrasında ise; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” kuralı getirilmiştir.

Anayasanın sözü edilen hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulü bir kural niteliğinde olup 657 sayılı Kanun'un yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır. 

Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir.

Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa’nın 125/son fıkrası uyarınca “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Anayasa’nın 137. maddesinde ise  “...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı” belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505;  tanım yönünden Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330)

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 gün ve 65/64 E., 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde verdiği 17.03.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında “dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenlerle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı”, “ idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği” ilkesi benimsenmiştir (Cüneyt Ozansoy, s. 247 vd.; Hukuk Genel Kurulu’nun 26/09/2001 gün ve 2001/4-595 E., 2001/643 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir)

Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; Bandırma 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/196 E. 2009/611 K. sayılı ilamıyla sanık olan davalı doktor hakkında, davacı hemşire  Ş.B.’e karşı cinsel saldırı suçunun işlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle 2 yıl hapis cezası verilmiş, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanıldığı için ceza  yarı oranında artırılarak 3 yıl hapis cezasına yükseltilmiş, takdiri indirimle de sanığın 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Ayrıca, katılan Ş.B.’e karşı cinsel taciz suçunun işlendiğinin sabit olduğu gerekçesiyle 90 gün adli para cezası verilmiş, neticeten 6.080,00 TL olarak hesaplanan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacı, kendisine karşı cinsel saldırıda bulunulduğunu ileri sürerek manevi tazminat isteminde bulunduğundan davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalı doktorun göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K.; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K.; 20/02/2008 gün ve 2008/4-156 E., 2008/140 K.; 11.11.2009 gün ve 2009/4-411 E., 2009/491 K.; 18.11.2009 gün ve 2009/4-448 E., 2009/545 K.; 30.10.2013 gün ve 2013/4-44-1512 E., K.; 30.04.2014 gün ve 2013/4-1537 E., 2014/573 K.; 21.05.2014 gün ve 2013/4-1601 E., 2014/681 K. sayılı ilamlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, Özel Dairenin husumete ilişkin bozmasına karşı yerel Mahkemenin direnmesi yerinde olduğundan,  bu yönde verilen kararın onanması gerekmiştir.

Ne var ki, işin esasına yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiş olduğundan, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunduğundan dosyanın işin  esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 27.03.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.