T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2017/8-1854
KARAR NO   : 2019/1096

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ             : Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                       : 08/12/2015
NUMARASI                : 2015/445 - 2015/765
DAVACI                     : N.M.A. vekilleri Av. T.K. - Av. E.O.
DAVALI                      : F.S.A. vekili Av. N.K.

Taraflar arasındaki "muhdesatın tespiti " davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 14.02.2013 tarihli ve 2011/36 E., 2013/74 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 03.07.2014 tarihli ve 2013/20277 E., 2014/14100 K. sayılı kararı ile:

"... Davacı Nevzat Mustafa A. vekili, 2.1 parsel sayılı taşınmazın tapuda davalı adına kayıtlı olduğunu, parselin daha önce tarafların annesi Güller Ö.'ün adına kayıtlı iken 11.11.2010 tarihinde davalıya satış yoluyla devredildiğini, anılan parsel üzerinde bodrum kat ve üzerinde iki kattan ibaret bina bulunduğunu, binanın ikinci yani son katının o dönemdeki malik Güller Ö.'ün muvafakatiyle davacı tarafından yaptırıldığını ileri sürerek 2.1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binanın bodrum hariç ikinci katının davacı tarafından yaptırıldığının ve davacıya aidiyetinin tespitine, tapuda beyanlar hanesine bu şekilde şerh verilmesine karar verilmesini istemiştir. 

Davalı Fatih Sinan A., davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulü ile 2.1 nolu taşınmazın üzerinde yapılan bodrum ve iki kattan ibaret kargir evin sadece ikinci katının davacı Nevzat Mustafa A. tarafından meydana getirildiğinin tespitine karar verilmiştir.

Hüküm, süresi içerisinde davalı Fatih Sinan A. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, muhdesatın aidiyetinin tespiti istemine ilişkindir. Aidiyet tespiti davaları kendine özgü davalardan olup dava sonucunda istihsal edilecek ilamın icra ve infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak bu davaların uygulama alanı sınırlıdır. Bilindiği üzere ve kural olarak; tespit davalarında tespit davası açanın hukuki yararının varlığı gerekir. 6100 sayılı HMK'nun 106. maddesinin 2. fıkrasında “tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı olması bulunmalıdır.” denilmektedir. Bu nedenle taşınmaz üzerinde bulunan muhdesat yönünden derdest ortaklığın giderilmesi davası ya da kamulaştırma işlemi bulunmadığı takdirde bu dava görülemez. Kural olarak, öğretide ve yerleşik Yargıtay uygulamasında eda davası açılmasının mümkün olduğu hallerde, tespit davası açılmasında hukuki bir yararın bulunmadığı kabul edilmiştir. Bu hukuksal olguların ışığı altında duraksamasız belirtmek gerekirse hukuki yarar dava koşuludur. 

Hal böyle olunca; dava konusu taşınmaz hakkında yapılan bir kamulaştırma işlemi veya açılmış bir ortaklığın giderilmesi davası bulunmadığı, tespit davası açılabilmesine imkan tanıyan HUMK'nun 567 ve Kamulaştırma Kanunu'nun 19. maddesi hükmünün somut olayda uygulanmasına imkan olmadığı gözetildiğinde, davacının tespit davası açmakta hukuki yararının olmadığı kuşkusuzdur. Bu durumda Mahkemece, hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, işin esası incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir…" 

gerekçeleriyle hüküm oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, muhdesatın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; çekişme konusu Ordu ili A. mahallesi Karamanlı mevkiinde bulunan 2.1 parsel sayılı taşınmazın tarafların anneleri adına kayıtlı iken satış yoluyla davalıya devredildiğini, dava konusu taşınmazın anneleri adına kayıtlı olduğu dönemde üzerindeki bodrum kat ve iki kattan ibaret bulunan binanın ikinci katının müvekkili tarafından yaptırıldığını ileri sürerek davaya konu 2.1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan bodrum hariç ikinci katının müvekkili tarafından yaptırıldığının ve ona aidiyetinin tespiti ile tapunun beyanlar hanesine şerh verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; davacının dava konusu ettiği muhdesatta hiçbir katkısının olmadığını, binanın annelerinin ve kendisinin emek ve sermayesi ile inşa edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. 

Alper Yağız A., Hüseyin Necmi A. ve Serpil A. (kendi adına asaleten Eylül A.'ya velayeten) davaya müdahil olarak katılma talebinde bulunmuşlar, Mahkemece 13.09.2011 tarihli ara karar ile; müdahale talep eden Hüseyin Necmi A. ve Serpil A. tarafından usulüne uygun harcı yatırılıp asli müdahale talebinde bulunulmadığı, dava konusu muhdesatın bulunduğu taşınmazın davalı adına kayıtlı olduğu ve katılmak isteyenlerin hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle müdahale taleplerinin reddine karar verilmiştir. 

Yerel mahkemece; çekişme konusu taşınmazın üzerinde bulunan binanın ikinci katının davacı tarafından önceki malik olan annesinin bilgisi ve izni dahilinde yaptırıldığı, bu hususun da dosyaya sunulan fotoğraflarla sabit olduğu, ayrıca davacı tanıkları, tanık olarak dinlenen köy sakinleri, her iki tarafın kardeşleri ve en önemlisi evi yapan ustaların da davacının iddiasını doğruladıkları gerekçeleriyle davanın kabulü ile 2.1 nolu taşınmazın üzerinde yapılan bodrum ve iki kattan ibaret kargir evin sadece ikinci katının davacı tarafından meydana getirildiğinin tespitine, fen bilirkişisinin 06.12.2011 tarihli raporunun karar eki olarak sayılmasına karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle oy çokluğuyla bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki gerekçelere ek olarak, bozma kararında bulunan karşı oy yazısında da belirtildiği üzere davacının bu davayı açarken ortaklığın giderilmesi veya kamulaştırma davası yoksa da davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, çünkü davalı ile sürekli bir niza ve çekişme içinde oldukları, bu hususun dosyada bulunan evrak ile de sabit olduğu, davacının ortaklığın giderilmesi veya kamulaştırma davası açılana kadar bu davayı açamaması hâlinde bir daha bu davayı kanıtlama imkânı olan tanık delilinin ortadan kalkma ihtimaline binaen davayı açmada hukuki yararı olduğu gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, çekişme konusu davalı adına kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan binanın ikinci katı hakkında davacının muhdesatın tespiti davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle hukuk yargılamasının amacı ve hukuki yarar kavramları hakkında açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.

Medeni usul hukukunda hukuki yarar, mahkemeden hukuksal korunma istemi ile bir davanın açılabilmesi için davacının bu davayı açmakta (veya mahkemeden hukuksal korunma istemekte) bir çıkarının bulunmasıdır. Davacının dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalı ve davacı mahkemeyi gereksiz yere uğraştırmamalıdır (Hanağası, E.: Davada Menfaat, Önsözler-Ramazan Arslan, Ankara 2009, s. VII). 

Hukuk Genel Kurulunun 24.06.1992 tarihli ve 1992/1-347 E., 1992/396 K. ve 30.05.2001 tarihli ve 2001/14-443 E., 2001/458 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere buna hukuki korunma (himaye) ihtiyacı da denir (Rechts-schutzbedürfnis). Mahkemelerden hukuki himaye istenmesinde, himayeye değer bir yarar olmalıdır.

Öte yandan, bu hukuksal yararın, "hukuki ve meşru", "doğrudan ve kişisel", "doğmuş ve güncel" olması gerekir (Hanağası, s. 135).

Mülga 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönem içinde öğreti ve yargısal kararlar, dava açarken hukuki yararın bulunması gereğini, "dava şartı" olarak kabul etmiştir. Bu şart, "dava konusuna ilişkin genel dava şartlarından biri" olup, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esası hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan "olumlu dava şartları" arasında sayılmaktadır (Aynı görüş Hukuk Genel Kurulunun 25.05.2011 tarihli ve 2011/11-186 E., 2011/352 K., 01.02.2012 tarihli ve 2011/10-642 E., 38 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir).

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nda öğreti ve yargısal kararların bu uygulaması aynen benimsenerek, davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması “Dava şartları” başlıklı 114. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde açıkça dava şartları arasında sayılmıştır.

Bir davada hukuki yarar ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olarak yargılama yapılmasına yarar sağlayacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Bu ilkeden hareketle, dava şartı olarak hukuki yararın varlığının mahkemece taraflarca dava dosyasına sunulmuş deliller, olay veya olgular çerçevesinde, kural olarak davanın açıldığı tarihe göre, kendiliğinden ve yargılamanın her aşamasında gözetilmesi gerekir.

Dava açmaktaki hukuki yarar; hukuk düzenince kabul edilmiş meşru bir yarar olmalı, bu yarar dava açan hak sahibi ile ilgili olmalı ve dava açıldığı sırada hâlen mevcut bulunmalıdır. Ayrıca açılacak davanın ortaya çıkacak tehlikeyi bertaraf edecek nitelikte olması gerekir. Bir kimsenin hakkına ulaşmak için mahkeme kararının o an için gerekli olması durumunda hukuki yararın olduğundan söz edilebilir. Bir mahkeme kararına ihtiyaç yoksa hukuki yarardan söz edilemez (Pekcanıtez, H./Atalay, O./ Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, s. 297).

Uyuşmazlığın çözümünde, hukuki yarar kavramının tespit davasındaki yansımasının ne olacağının ayrıca irdelenmesi gerekir.

Bilindiği üzere mahkemeden istedikleri hukuki korunmaya göre davalar eda davaları, tespit davaları ve inşai davalar olarak ayrılmaktadır. 

Eda davalarında, bir şeyin yapılması, bir şeyin verilmesi veya bir şey yapılmaması istenmekte iken; inşai (yenilik doğuran) davalar ile de var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması istenir. İnşai (yenilik doğurucu) davanın kabulü ile yeni bir hukuki durum yaratılır ve hukuksal sonuç genellikle bir yargı kararı ile doğar.

Tespit davaları ise, bir hakkın veya bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının yahut bir belgenin sahte olup olmadığının tespitine ilişkin davalardır. Tespit davası, genel olarak 6100 sayılı HMK'nın 106. maddesinde düzenlenmiş olup, bunun dışında tespit davalarını düzenleyen bazı özel kanun hükümleri de bulunmaktadır (Örneğin; TMK m. 26, TTK m. 56/1-a).

Tespit davası yolu ile mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığı yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir, dolayısıyla konusunu yalnız hak veya hukuki ilişkiler oluşturur. Bir hukuki ilişki için önemli olsalar bile maddi vakıalar (olaylar ve olgular) yalnız başına tespit davasının konusunu oluşturamazlar (HMK m. 106/3). Aynı şekilde, kaybolması veya başvurulma olanağının kalmaması nedeniyle, henüz incelenme zamanı gelmeden başvurulan, bir anlamda güvence altına alınmasını amaçlayan delil tespiti (HMK m. 400-405) ile tespit davasının birbirine karıştırılmaması gereklidir.

Nitekim, 6100 sayılı HMK'nın 106. maddesine ilişkin gerekçesinde "Tespit davaları, uygulamada sıkça müracaat edilen bir dava türüdür. Çoğu kere de bir geçici hukuksal koruma türü olan delil tespiti kurumuyla karıştırılmaktadır. Bu genel tanımlama ile tespit davasının hukukumuzda caiz olduğu ve delil tespitinden tümüyle farklı bir kurum olduğu hususuna, uygulamada duyulan tereddüt giderilmek suretiyle açıklık kazandırılmıştır" şeklindeki açıklamaya yer verilerek, devamında maddi vakıaların tek başına tespiti istenildiği takdirde tespit davasına değil, delil tespiti kurumuna başvurulması gerektiğine işaret edilmiştir.

Tespit davalarında davacının amacı ve dolayısıyla talep sonucu, bir hak veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun veyahut içeriğinin belirlenmesi olup, hak veya hukuki ilişkinin varlığı yahut yokluğu tespit davası açılabilmesi için yalnız başına yeterli değildir. Bundan başka, tespit davasının dinlenebilmesi (esasına girilebilmesi için), konusunu oluşturan hak veya hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının korunmaya değer güncel bir hukuki yararının bulunması gerekir (HMK m. 106/2).

Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde hukuki yararın bulunması, şu üç şartın birlikte varlığına bağlıdır: 1) Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (m. 106/2) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı; 2) Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalı; 3) Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır. 

Tespit davasında; eda davasından ve inşai davadan farklı olarak, davacının böyle bir menfaatinin bulunduğu varsayılmaz. Tespit davasında davacı, kendisi için söz konusu olan tehlikeli veya tereddütlü durumun ortaya çıkaracağı zararın, ancak tespit davası ile giderilebileceğini kanıtlamalıdır. Çünkü tespit davası, hukuki bir durum ya da hak henüz inkâr ya da ihlal edilmeden, yani herhangi bir zarar doğmadan açılabildiğinden, menfaatin doğmuş ve güncel olması gereğinin bir istisnası olarak ortaya çıkmıştır (Arslan, R./ Yılmaz, E./ Taşpınar Ayvaz, S.: Medeni Usul Hukuku , Ankara 2017, s.287).

Bu doğrultuda, davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı; bu tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalı; yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü, bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır. Davacının tespit davası ile istediği hukuki koruma diğer dava çeşitlerinden birisi ile sağlanabiliyorsa, o zaman davacının tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur (Arslan / Yılmaz/ Taşpınar Ayvaz, s. 296-297).

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.05.2013 tarihli ve 2013/22-561 E., 2013/733 K. ile 01.02.2012 tarihli ve 2011/10-642 E., 2012/38 K. sayılı kararı sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Tespit davasının konusunun hak veya hukuki ilişki olması ve davacının tespit davası açmakta güncel hukuki yararının bulunması dava şartıdır (HMK m. 114/1-h). Açılan tespit davasında, bu iki şartın birlikte bulunup bulunmadığı, diğer dava şartlarında olduğu gibi, davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekmekte olup, bu şartların bulunmaması hâlinde mahkemece esas hakkında incelemeye girmeden, davayı usulden (dava şartı yokluğundan) reddetmesi gerekmektedir.

Davaya konu uyuşmazlık muhdesatın tespiti istemine ilişkin olup, istemde hukuki yararın bulunup bulunmadığının irdelenmesine gelince;

Bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur (TMK m. 684/1). Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsar. Bu mülkiyet kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere kalıcı yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer (TMK m. 718). 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı gibi eşya hukukunda, muhdesattan, bir arazi üzerinde kalıcı yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe şeklinde dikilen ağaçları anlamak gerekir. Muhdesat, şahsi bir hak olup (TMK m. 722, 724, 729), sahibine arazi mülkiyetinden ayrı bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak bahşetmez. Taşınmaz üzerindeki kalıcı yapı, ağaç gibi bütünleyici parça niteliğindeki muhdesatların taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin varlığından söz edilemez. Açıklanan bu ilke ve esaslara göre, kural olarak muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetinin tespiti istenemez.

TMK’nın 1012. maddesi hükmüne göre; malikin rızasıyla, kamu hukukundan kaynaklanan kısıtlamalar, Tapu Sicil Tüzüğünün belirlediği ayrık durumlar ve özel kanun hükümlerinde saklı hâllerde tapu kütüğünün beyanlar hanesine muhdesatla ilgili şerh verilebilir. Başka bir anlatımla, tapu kütüğünün beyanlar hanesine “beyanda” bulunulabilmesi için Türk Medeni Kanunu veya ilgili özel yasalarda bir düzenlemenin bulunması gerekir.

Yukarıda ifade edildiği üzere, tespit davası, kendine özgü davalardan olup dava sonucunda istihsal edilecek ilamın icra ve infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da bu davaların uygulama alanı sınırlıdır. Tespit davalarının görülebilmesi için güncel hukuki yararın bulunması (HMK m. 106/2) ve dava sonuçlanıncaya kadar da güncelliğini kaybetmemesi gerekir. Öğretide ve Yargıtayın devamlılık gösteren uygulamalarında, taşınmaz hakkında derdest ortaklığın giderilmesi davasının, kentsel dönüşüm uygulamasının ya da kamulaştırma işleminin bulunması, Kamulaştırma Kanunu'nun 19. maddesi hükmünün uygulanma imkânının bulunması gibi istisnai durumlarda muhdesatın tespiti davasının açılmasında güncel hukuki yararın bulunduğu kabul edilmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında somut olaya gelince; davacı 11.11.2010 tarihinde satış yoluyla davalı adına tescil edilen taşınmaz üzerindeki binanın ikinci katının kendisi tarafından yaptırıldığının ve ona ait olduğunun tespiti ile tapunun beyanlar hanesine şerh verilmesini istemiştir. Tapu kaydına göre malik olmayan davacının, dava sonucunda elde edeceği kararın, karşılaştığı tehdidi ortadan kaldırmaya elverişli olmadığı, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre eda davasına ilişkin talepte bulunma imkânının mevcut olduğu, aynı zamanda öğretide kabul edilen muhdesatın tespiti davalarının görülebilme şartlarının somut olayda gerçekleşmediği anlaşıldığından davacının muhdesatın tespiti davasını açmasında hukuki yararı bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, şahsi hak niteliğinde olan muhdesatın davacı tarafından kullanılmasının taşınmazı satın alan davalı tarafından engellenmesi nedeni ile şahsi hakkın varlığının tespiti ile tapunun beyanlar hanesine şerh verilmesinin istenildiği, şerh verilmesi istemi ile talebin edayı da kapsadığı, bu konuda karar verilmemiş olmasının davanın niteliğini değiştirmeyeceği, muhdesatın kullanımına engel olunduğuna göre güncel hukuki yararının bulunduğu, muhdesata bağlı olarak üst veya oturma haklarının doğabileceği, diğer mirasçıların davaya müdahale taleplerinin bulunmasının tarafların miras haklarına ilişkin uyuşmazlığın da mevcut olduğunu gösterdiği, davacının şahsi hakkı olan muhdesatı kullanmada güncel hukuki yararı olduğu gibi gelecekte doğacak eda niteliğindeki uyuşmazlıklarda da önem arz edeceği, zira tespit davalarının eda davalarının öncüsü olduğu ve 6100 sayılı HMK'nın sistematiğinde eda davası açılabilecek durumlarda dahi tespit davası açılabileceğinin kabul edildiği gerekçeleriyle direnme kararının onanması gerektiği görüşü dile getirilmiş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının açıklanan genişletilmiş gerekçe ve Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 22.10.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşme sonucunda oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

1. Somut olayda Özel Daire ile yerel mahkeme arasında temel uyuşmazlık, davacı kardeşin annesi tarafından diğer davalı kardeşe satış yolu ile devredilen ve davalı adına kayıtlı çekişme konusu taşınmaz üzerinde bulunan binanın 2. katı hakkında davacının muhdesatın tespiti davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. Davacının açtığı muhdesatın tespiti ve tapunun beyanlar hanesine şerh verilmesi istemi üzerine yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda “taşınmazın üzerinde yapılan bodrum ve iki kattan ibaret kargir evin sadece ikinci katının davacı Nevzat Mustafa A. tarafından meydana getirildiğinin tespitine, fen bilirkişisinin 06/12/2011 tarihli raporunun karar ekinden sayılmasına” dair kararın davalı tarafından temyizi üzerine Özel Daire tarafından “davanın, muhdesatın aidiyetinin tespiti istemine ilişkin olduğu, 6100 sayılı HMK'nın 106. maddesinin 2. fıkrası gereğince taşınmaz üzerinde bulunan muhdesat yönünden derdest ortaklığın giderilmesi davası ya da kamulaştırma işlemi bulunmadığı takdirde bu davanın görülemeyeceği, hukuki yararın dava koşulu olduğu, dava konusu taşınmaz hakkında yapılan bir kamulaştırma işlemi veya açılmış bir ortaklığın giderilmesi davası bulunmadığı, tespit davası açılabilmesine imkân tanıyan HUMK'un 567 ve Kamulaştırma Kanunu'nun 19. maddesi hükmünün somut olayda uygulanmasına imkân olmadığı gözetildiğinde davacının tespit davası açmakta hukuki yararının olmadığı, Mahkemece, hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, işin esası incelenerek yazılı şekilde karar verilmesinin isabetsiz olduğu” gerekçeleriyle hükmün oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine yerel mahkemenin “davacının bu davayı açarken ortaklığın giderilmesi veya kamulaştırma davası yoksa da davayı açmada hukuki yararı bulunduğunu, çünkü davalı ile sürekli bir niza ve çekişme içinde olduklarını, bu hususun dosyada bulunan evraklar ile de sabit olduğunu, davacının ortaklığın giderilmesi veya kamulaştırma davası açılana kadar bu davayı açamaması hâlinde bir daha bu davayı kanıtlama imkânı olan tanık delilinin ortadan kalkma ihtimaline binaen davayı açmada hukuki yararı olduğu” gerekçesi ile verdiği direnme kararının temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin bozma gerekçesi de benimsenerek “davacının bu davayı açmada güncel bir hukuki yararı olmadığı” gerekçesi ile direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

4. Çoğunluk görüşünün normatif düzenlemelere, hak arama özgürlüğüne ve özellikle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun getirdiği sistem ve ilkeler ile kanunun gerekçesine uygun olmadığı düşüncesindeyiz. Zira;

4.1. Normatif düzenlemeler:

4.1.1. Anayasa:

Madde 36. “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

4.1.2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu:

Madde 106. (1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. 

(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz. 

Madde 107 Gerekçesi: “Eda davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliliği yoktur”. 

4.1.3. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu.

Madde 684. Bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur (1).

Madde 722. Bir kimse kendi arazisindeki yapıda başkasının malzemesini ya da başkasının arazisindeki yapıda kendisinin veya bir başkasının malzemesini kullanırsa, bu malzeme arazinin bütünleyici parçası olur(1).

Madde 823. Oturma hakkı, bir binadan veya onun bir bölümünden konut olarak yararlanma yetkisi verir (1). Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, intifa hakkına ilişkin hükümler oturma hakkına da uygulanır (3).

Madde 826. Bir taşınmaz maliki, üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabilir(1). Aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu hak, devredilebilir ve mirasçılara geçer (2). Üst hakkı, bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst hakkı sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. En az otuz yıl için kurulan üst hakkı, sürekli niteliktedir (3).

4.1.4. 3402 sayılı Kadastro Kanunu:

Madde 19. “Taşınmaz mal üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilir (2).

5. Kavramlar ve açıklamalar:

5.1. Dava hakkı, kişinin yargı organı önünde anayasal hak arama özgürlüğünün (Anayasa Mad.36) doğal sonucudur.

5.2. Tespit davası, eda davasının öncüsü niteliğindedir; bu nedenle tespit davasında elde edilen hüküm daha sonra açılan eda davasında (konusuyla sınırlı olarak) kesin delil oluşturur (Yılmaz, E. HMK Şerhi. Cilt.II. s:1587).

Tespit davaları ise bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin davalar olup, konusunu hukuki ilişkiler oluşturur. Bu dava türü ile bir hukuksal ilişkinin varlığı veya yokluğu saptanmaktadır. Bu davalarda davacının amacı ve dolayısıyla talep sonucu, bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun veyahut içeriğinin belirlenmesidir.

Tespit davasında sadece tespit hükmü verilebilir. Tespit davasında verilen karar ile hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu kesin olarak tespit edilir, diğer bir anlatım ile davalının varlığını inkar ettiği ilişkinin var olduğu veya yokluğunu inkar ettiği hukuki ilişkinin yok olduğu kesin olarak hükme bağlanır (Kesin hüküm etkisi). 

Bir tespit davasının kabule şayan olabilmesi için, bu davanın konusunu oluşturan hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının menfaatinin (hukuki yararının) bulunması gerekir.

Davacının dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalı ve davacı mahkemeyi gereksiz yere uğraştırmamalıdır (Arslan, Ramazan; aktaran: Hanağası, Emel: Davada Menfaat, Ankara 2009, önsöz VII). Dava açmaktaki hukuki yarar; hukuk düzenince kabul edilmiş meşru bir yarar olmalı, bu yarar dava açan hak sahibi ile ilgili olmalı ve dava açıldığı sırada hâlen mevcut bulunmalıdır. Ayrıca açılacak davanın, ortaya çıkacak tehlikeyi bertaraf edecek nitelikte olması gerekir. Bir kimsenin hakkına ulaşmak için mahkeme kararının o an için gerekli olması durumunda hukuki yararın olduğundan sözedilebilir.

Tespit davası, hukuki bir durum ya da hak henüz inkar ya da ihlal edilmeden, yani herhangi bir zarar doğmadan açılabildiğinden, menfaatin doğmuş ve güncel olması gereğinin bir istisnası olarak ortaya çıkmıştır.

Davacının hukuki ilişkinin derhal tespitinde menfaatinin (hukuki yararının) varlığı için öncelikle, davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (halihazır) ve ciddi bir tehlike ile tehdit edilmelidir. Bu tehdit çoğunlukla davalının davranışları ile ortaya çıkar. 

Söz konusu bu tehdidin davacı için bir tehlike oluşturabilmesi, bu tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumunun tereddüt içinde olmasına ve bu hususun, davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmasına bağlıdır (Hanağası, Emel:a.g.e, s.133 vd, Y. 10. HD. 25.01.2013 gün ve 2012/21971 E, 2013/936 K.).

5.3. Muhdesat; 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı üzere, Eşya Hukukunda "muhdesat" kavramından bir arazi üzerinde arzın malikinden başkasına veya bir paydaşa ait yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe şeklinde dikilen ağaçları anlamak gerekir. Muhdesat, sahibine arazi mülkiyetinden ayrı bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak sağlamaz. Muhdesat sahibinin hakkı sadece şahsi bir haktır. Muhdesat sahibi, bu hak ortadan kalkıncaya değin hakkını kendisi kullanabilir, kiraya da verebilir. Muhdesat hakkı, sahibi ya da mirasçılarının istemi üzerine düzenlenen yazım (tescil) istem belgesiyle, karşılığı alınarak ya da karşılıksız elçekme yoluyla, tapu kütüğünden düşürülebilir. 

5.4. Üst hakkının konusunu yalnızca taşınmaz yapılar oluşturmaktadır. Üst hakkı ile arazinin mülkiyeti malikte kalır ancak araziye inşa edilen taşınmaz irtifak hakkı sahibinin kabul edilir. 

6. Sonuç: Somut uyuşmazlıkta tarafların annesine ait olan ve üzerinde bina olan taşınmazın, anne tarafından davalı oğula satılması üzerine, davacı diğer oğul binanın kullanımı ile ilgili anlaşmazlık çıkması üzerine ikinci katının kendisi tarafından yapıldığını ileri sürerek muhdesatın tespiti ile tapunun beyanlar hanesine şerh verilmesini talep etmiştir. Aslında talep bu şekli ile tespit yanında şerh verilmesi istemi ile edayı da kapsamaktadır. 

Taşınmaz Kadastro gördüğü için beyanlar hanesine şerh olanağı daha önce ortadan kalkmıştır. Mahkemece şerh konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş ise de bu konuda karar temyiz de edilmemiştir. Ancak bu davanın niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. Davacı şahsi hak niteliğinde olan muhdesatın kullanılmasının taşınmazı satın alan davalının engellemesi nedeni ile bu şahsi hakkın varlığının tespitini istemektedir. Muhdesatın kullanımına engel olunduğuna göre güncel hukuki yararı vardır. Ayrıca yukarda açıklandığı gibi muhdesata bağlı olarak üst veya oturma hakları da doğacaktır. Kaldı ki annenin taşınmazı davalıya satması üzerine dava açan davacı dışında, diğer mirasçılar da davaya müdahil olmuşlar, ancak davanın niteliği gereği bu müdahillik kabul edilmemiştir. Bu müdahale tarafların miras haklarına ilişkin bir uyuşmazlığın da olduğunu göstermektedir. Davacının şahsi hakkı olan muhdesatı kullanmada güncel bir hukuki yararı olduğu gibi gelecekte doğacak eda niteliğinde uyuşmazlıklarda da bu tespit önemli olacaktır. Zira tespit davası, eda davasının öncüsüdür ve 6100 sayılı HMK’nın sistematiğinde, hak arama özgürlüğünün geldiği durum neden ile “eda davası açılacak durumlarda dahi tespit davası açılabileceği” kabul edilmiştir. Açıklanan gerekçeler ile davacının muhdesatın tespiti davası açmasında hukuki yararı bulunduğundan Sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozmasına katılınmamıştır. 

Harun KARA     Hafize Gülgün  VURALOĞLU     Fadime AKBABA
Üye                    Üye                                             Üye

Yakup ATA         Abdullah ERGİN                         Bektaş KAR
Üye                   Üye                                              Üye

İÇTİHAT YORUMU : Kanımızca, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22 Ekim 2019 tarihli kararına katılmak mümkün değildir. Bir davadaki hukukî yararı birkaç dava türüne indirgeyerek başka bir ifadeyle (ortaklığın giderilmesi, kamulaştırma işlemi veya kentsel dönüşüm uygulaması gibi bir ifadeyle) formülize ederek belirlemek hakkaniyete uygun sonuçlar doğuramaz. Nitekim, doktrinde de aynı görüş ifade edilmiştir.

“Yargıtay Kararları’nda belirtilen iki durum da (ortaklığın giderilmesi davası veya kamulaştırma işlemi) muhdesatın tabi bulunduğu taşınmaz açısından yenilik doğurucu bir durum yaratacaktır. Oysa ki, muhdesatın tabi bulunduğu taşınmaz ile ilgili tenkis (önalım, gerialım veya başka bir yenilik doğurucu durum mevcut ise) davası söz konusu olduğundan tenkis davası sonucunda verilecek karar taşınmaz için yenilik doğurucu bir hak yaratacağından ve de muhdesat sahibinin hakkı da tehlikede olduğundan ötürü muhdesat sahibinin, muhdesatın aidiyetinin tespiti davası açmasında hukukî yararı mevcuttur.” (KARAMERCAN, Fatih, Muhdesatın Aidiyetinin Tespiti Davalarında Hukukî Yarar Olgusu ve Yargıtay'ın Yorumu (Arsa Üzerinde Başkasına Ait Taşınmaz (Muhdesat), İstanbul Barosu Dergisi, C: 87, S: 6, Y: 2013, s. 249-256)

Makale için bkz.

https://bit.ly/3NefoIg

AYNI YÖNDE KARAR:

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas No        : 2022/8-450
Karar No       : 2023/1075

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L  M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
TARİHİ                          : 24.02.2021
SAYISI                          : 2021/48 E., 2021/354 K.
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 24.11.2020 tarihli ve 2018/15288 Esas
                                        ve 2020/7510 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki muhdesatın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın bir kısım davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; davalılar vekili tarafından açılan ortaklığın giderilmesi davasında dava konusu İstanbul ili, Çağlayan ilçesi, 5834 ada 3 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan binanın Nihat M., Hüseyin M., İsmail M. ve Ömer M. tarafından murisin hiçbir katkısı olmaksızın inşa edildiği iddiasına ilişkin olarak dava açmak üzere 20 günlük kesin süre verildiğini, dava konusu taşınmazın 1960 yılında müvekkilleri Nihat ve Hüseyin M. ve diğer müvekkillerinin murisi İsmail ve Ömer M. ile payını daha sonra kardeşlerine devretmiş olan Ahmet Ü. tarafından inşa edildiğini, davacıların murisi Osman M.'nun taşınmaz üzerinde ne zilyetlik ne de mülkiyet hakkı bulunmadığını ileri sürerek İstanbul ili, Çağlayan ilçesi, 5834 ada 3 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan binanın müvekkillerine aidiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Bir kısım davalılar vekili cevap dilekçesinde; kök muris Osman M.’nun 1960 yılında dava konusu Çağlayan’da bulunan fırının yerini bodrum katı ve iki katın betonu atılı ve natamam inşaat hâlinde iken zilyedinden bizzat satın aldığını ve natamam inşaatı tamamlayıp üstüne fırın olarak işletileceği yeri inşa edip çatısını kapattığını, kök murisin bu fırını ölüm tarihi olan 1977 yılına kadar işlettiğini, fırının altında bulunan dairede eşi Halide, kızları Emine ve oğlu Hüseyin ile birlikte ikamet ettiğini, fırının altındaki bodrum katta ve müştemilatı olarak yapılan yerleri de kiraya verdiğini, iddianın gerçeği yansıtmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 06.09.2016 tarihli ve 2013/224 Esas, 2016/321 Karar sayılı kararıyla; dava konusu 5834 ada, 3 parsel üzerinde bodrum+zemin+çatı arası katlı bina olduğu, parsel mülkiyetinin davalı olduğu, tapu kaydında üzerindeki binanın Nihat M.'na ait olduğuna dair şerh bulunduğu ve yapıyla ilgili imar affı müracaatının da davacı Nihat M. tarafından yapılmasına rağmen binanın davacılara ait olduğu sonucuna varıldığı, davalılar tarafından binanın muris Osman M. tarafından natamam bir şekilde alınarak tamamlandığı iddia edilmiş ise de bu iddiaların ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulü ile binanın davacılara ait olduğunun tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde bir kısım davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 26.04.2018 tarihli ve 2018/335 Esas, 2018/354 Karar sayılı kararıyla; kadastro tespiti sırasında dava konusu taşınmazın davalı olduğu belirtilerek malik hanesinin açık bırakıldığı, yargılama devam ederken 30.01.2015 tarihinde komisyonda itirazlı yerlerin tescili işlemi ile Maliye Hazinesi adına tescil edilerek kayıt oluşturulduğu, muhdesat bilgileri kısmında "Kargir bina Nihat M.'na aittir" şerhinin mevcut olduğu, davacı tarafın nizalı parsel üzerindeki binanın taraflarınca inşa edildiği iddiasıyla muhdesatın tespiti talebinde bulunduğu, muhdesatın şahsi bir hak olup [4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (4721 sayılı Kanun) md. 722, 724 ve 729] sahibine arazi mülkiyetinden ayrı bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak bahşetmeyeceği, taşınmaz üzerindeki kalıcı yapı, ağaç gibi bütünleyici parça niteliğindeki muhdesatların taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin varlığından söz edilemeyeceği, bu ilke ve esaslara göre kural olarak muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetinin tespiti istenemeyeceği, tespit davalarının görülebilmesi için güncel hukuki yararın bulunması ve dava sonuçlanıncaya kadar da güncelliğini koruması gerektiği, öğretide ve Yargıtay'ın devamlılık gösteren uygulamalarında taşınmaz hakkında derdest ortaklığın giderilmesi davasının, kentsel dönüşüm uygulamasının ya da kamulaştırma işleminin bulunması gibi istisnai durumlarda muhdesatın tespiti davasının açılmasında güncel hukuki yararın bulunduğunun kabul edildiği, somut olayda eldeki dosya davalıları tarafından davacılara karşı ortaklığın giderilmesi davası açılmış ise de, dava konusu taşınmazda paydaş olmadıklarından bu durumun sonuca etkili görülmediği, muhdesatın üzerinde bulunduğu taşınmazın mahallinde kamulaştırma işlemi veya kentsel dönüşüm uygulaması yapıldığı hususunun da ileri sürülmediği, bu durumda davacıların tespit davası açmakta güncel hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"... Dava, muhdesatın tespiti istemine ilişkindir

Tüm dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 5834 ada 3 parselin, 398 m2 miktarlı arsa vasfıyla davalı olduğu belirtilerek malik hanesinin açık bırakıldığı, yargılama sırasında, 30.01.2015 tarihli kadastro tespiti davalı veya komisyonda itirazlı yerlerin tescili işlemi ile (kesinleşme tarihi 07.03.2013) Maliye Hazinesi adına tescil edilerek kayıt oluşturulduğu, muhdesat bilgileri kısmında "Kargir bina Nihat M.'na aittir" şerhinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 684/1. maddesi hükmüne göre, bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur. Aynı Kanun'un 718. maddesine göre ise, arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyet kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere kalıcı yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer. 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı üzere Eşya Hukukunda, muhdesattan, bir arazi üzerinde kalıcı yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe şeklinde dikilen ağaçları anlamak gerekir. Bu nedenle kavak ve söğüt ağaçları, kendiliğinden yetişebilen ya da ekonomik amaçla yetiştirilen ve kesilip satılabilen ağaçlar olması nedeniyle muhdesat niteliğinde olmayıp, taşınır hükümlerine tabi mal niteliğinde olduğundan, bu tür ağaçlarla ilgili sorunun çözümünün TMK'nin 728. ve 729. maddelerinde aranması gerekir.

Muhdesat, sahibine arazi mülkiyetinden ayrı, bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak bahşetmez. Muhdesat sahibinin hakkı, sadece şahsi bir haktır (TMK mad. 722, 724 ve 729). Taşınmaz üzerindeki bina, ağaç gibi bütünleyici parça niteliğindeki muhdesatların taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin varlığından söz edilemez. Açıklanan ilke ve esaslara göre, kural olarak muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetinin tespiti istenemez. Ne var ki; çoğun içinde azda vardır kuralı gereğince, muhdesatın mülkiyetinin aidiyetinin tespiti isteğinin, muhdesatı meydana getirenin tespitini de kapsadığı kabul edilmelidir. Muhdesatın aidiyeti isteğiyle açılan bu tür davalarda, güncel hukuki yararın mevcut olması ve iddianın kanıtlanması durumunda muhdesatın davacı tarafça meydana getirildiğinin tespitine karar verilmesi gerekir.

Kadastro Kanunu ise, kadastro bölge ve çalışma alanlarında üzerinde çalışma yapılan taşınmazlara uygulanan özel nitelikli bir kanundur. 33. maddesinde, Kadastro Kanunu'nun uygulandığı alanların dışında da uygulanabilecek genel nitelikli maddelere yer verilmiş olup. 19. madde ise genel nitelikli maddeler arasında sayılmamıştır. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 19/2. maddesi, muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetine ve tapunun beyanlar sütununda gösterilmesine izin veren özel yasal düzenleme getirmiştir. Anılan kanun maddesinde, taşınmaz mal üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlardan birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilebileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun'un 12/3. maddesi gereğince, on yıllık hak düşürücü süre içinde kadastrodan önceki nedenlere dayanılarak genel mahkemelerde açılan davalara 19. madde uygulanır ve iddianın kanıtlanması halinde muhdesatın mülkiyetinin arz malikinden başkasına aidiyeti ile tapunun beyanlar hanesine tesciline karar verilebilir

Somut olayda, Bölge Adliye Mahkemesince, eldeki dosya davalılarının, davacılara yönelttiği dava ile 5834 ada 3 parselde bulunan binadaki ortaklığın giderilmesine karar verilmesini talep ettikleri, ancak dava konusu taşınmazda paydaş olmadıkları, muhdesatın üzerinde bulunduğu taşınmazın mahallinde kamulaştırma işlemi veya kentsel dönüşüm uygulaması yapıldığı hususunun da ileri sürülmediği, bu durumda davacıların tespit davası açmakta güncel hukuki yararı bulunmadığı gerekçesi ile hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmiş ise de, dava konusu 5834 ada 3 parsel sayılı taşınmazın davalı olduğu belirtilerek malik hanesinin açık bırakıldığı, yargılama sırasında, 30.01.2015 tarihli kadastro tespiti davalı veya komisyonda itirazlı yerlerin tescili işlemi ile (kesinleşme tarihi 07.03.2013) Maliye Hazinesi adına tescil edilerek kayıt oluşturulduğu, tespiti talep edilen muhdesatın (binanın) davacı beyanlarına göre 1960 yılında inşa edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, az yukarıda bahsedilen 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 19/2. maddesinin, başka bir deyişle davacıların taleplerinin tespit öncesi nedene dayanıp dayanmadığı hususunun tartışılmadan karar verildiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki, az yukarıda da, açıklandığı üzere, dava konusu muhdesatın kadastro tespit tarihinden önce inşa edildiği tespit edildiğinde, Kadastro Kanunu'nun 19/2. maddesine göre, hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmesi doğru olmayacaktır. O halde, dava konusu taşınmazın kadastro tutanağının ve tescile esas tüm kayıtların dosya arasına alınması, yine dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede ilk tesis kadastro çalışmalarına ait belgelerin getirtilmesi, gelen belgelere göre, binanın inşa edildiği 1960 tarihinin kadastro tespit tarihinden önce ya da sonra olduğunun belirlenmesi, tespitten sonra olduğunun belirlenmesi halinde, şimdiki gibi davanın usulden reddine karar verilmesi, tespitten önce olduğunun belirlenmesi halinde, Kadastro Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca hukuki yarar olduğunun kabulü ile, toplanmış ve toplanacak delillerde çerçevesinde bir karar verilmesi olmalıdır. Tüm bu hususlar düşünülmeden, yazılı gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmesi yanlış olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir... " gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 19 uncu maddesine dayalı dava açıldığının yargılama aşamasında ileri sürülmediği gibi ilgili madde uyarınca öne sürülmesi hâlinde davanın kayıt malikine de yöneltilmesi gerektiği, kayıt maliki Hazineye yöneltilmiş dava olmadığı, İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen hususların istinaf incelemesi sırasında gözönüne alınmasının mümkün bulunmadığı, yine İlk Derece Mahkemesi kararının davacılar tarafından da belirtilen hususun istinaf konusu edilmediği, istinaf yargılaması aşamasında kayıt maliki Hazineye husumet yöneltilmesi suretiyle taraf teşkilinin temini ve dilekçeler aşamasına dönülmesinin de mümkün bulunmadığı, kaldı ki taşınmazın tapu kaydında davacılardan Nihat M. lehine muhdesat şerhi bulunduğu, diğer davacıların ise varsa kayıt malikine ve belirtilen şerh lehdarına 3402 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesine dayalı isteklerinin hak düşürücü süre içinde açılacak dava ile istenebileceği gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; eldeki davanın davalılar Emine T. ve Hatice M. tarafından İstanbul 13. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/43 Esas sayılı dosyasında açılan ortaklığın giderilmesi davasında mahkemece verilen ara karar gereğince açıldığını, tapudaki muhdesata ilişkin mevcut kaydın gerçeği yansıtmadığının bizzat Nihat M. tarafından da kabul edildiğini, bu durumda tapuda sırf Nihat M.'na ait bir kaydın bulunmasının açılan davada hukuki yarar bulunmadığını göstermeyeceğini, taşınmaz mülkiyetinin Hazine adına tesciline karar verilmesi istemiyle açılan davada yapılan incelemede muhdesatın Nihat M. adına şerhedildiğinin Hazine tarafından öğrenildiği hâlde bu hususa itiraz edilmediğini, muhdesatın Hazine tarafından inşa edilmediğinin kabul edildiğini, bu nedenle Hazineye karşı herhangi bir dava açılmasını gerektirecek bir husus bulunmadığını, 3402 sayılı Kanun’un 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince on yıllık hak düşürücü süre içinde kadastrodan önceki nedenlere dayanılarak genel mahkemelerde açılan davalara aynı Kanun'un 19 uncu maddenin uygulanacağı ve iddianın kanıtlanması hâlinde muhdesatın mülkiyetinin arz malikinden başkasına aidiyeti ile tapunun beyanlar hanesine tesciline karar verileceğini, dava konusu taşınmaz üzerindeki yapının 1960 yılında inşa edildiğini ve 30.01.2015 tarihinde tespitin kesinleştiğini, yapı kadastro tespit tarihinden önce inşa edildiğinden 3402 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesi uyarınca hukuki yarar olduğunun kabulü gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacıların muhdesatın tespiti davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 33, 106, 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi, 124 ve 357 nci maddeleri.

2. 4721 sayılı Kanun'un 684 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 718 inci maddesi.

3. 3402 sayılı Kanun'un 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası ve 33 üncü maddesi.

 2. Değerlendirme

1. Dava, muhdesatın tespiti istemine ilişkindir.

2. Öncelikle hukuki yarar kavramı hakkında açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.

3. Medeni usul hukukunda hukuki yarar mahkemede bir davanın açılabilmesi için davacının bu davayı açmakta ve mahkemeden hukuksal korunma istemekte bir çıkarının bulunması anlamına gelir. Davacının dava tarihi itibariyle dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalıdır. Hukuki yarar, 6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi gereğince dava şartlarından olup davacının dava açmakta hukuken korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir. Bu şart dava konusuna ilişkin genel dava şartlarından biri olup davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esas hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan olumlu dava şartları arasında sayılmaktadır. Bu nedenle menfaate, davanın dinlenebilmesi (mesmu olması, kabule şayan olması) şartı da denilmektedir (Emel Hanağası, Davada Menfaat, Ankara 2009, s. 19-21).

4. 6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin gerekçesinde de "...Maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde ise davacının dava açmakta hukukî yararının bulunmasının bir dava şartı olduğu hususu açıkça vurgulanmıştır. Burada sözü edilen hukukî yarardan maksat, davacının sübjektif hakkına hukukî korunma sağlanması hususunda mahkemeye başvurmasında hâli hazırda hukuken korunmaya değer bir yararının bulunmasıdır. Bir başka ifadeyle, davacı hakkına kavuşmak için, hâli hazırda mahkeme kararına muhtaç bir konumda değilse onun hukukî yararının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir..." şeklinde açıklanmıştır.

5. Bir davada menfaat (hukuki yarar) ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olacağı her türlü duraksamadan uzaktır. Bu ilkeden hareketle bir davada hukuki menfaatin bulunup bulunmadığı mahkemece tarafların dava dosyasına sunduğu deliller, olay veya olgular çerçevesinde yargılamanın her aşamasında ve kendiliğinden gözetilmelidir. Böylelikle kişilerin haksız davalar açmak suretiyle dava hakkını kötüye kullanmasına karşı bir güvence de sağlanmış olmaktadır (Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku, C.II, İstanbul 2017, s. 946-949).

6. Uyuşmazlığın çözümünde, hukuki yarar kavramının tespit davasındaki yansımasının ne olacağının ayrıca irdelenmesi gerekir. Bilindiği üzere mahkemeden istenen hukuki korunmaya göre davalar eda davaları, tespit davaları ve inşai davalar olarak ayrılmaktadır.

7. Tespit davaları bir hakkın veya bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının yahut bir belgenin sahte olup olmadığının tespitine ilişkin davalardır. Tespit davası, genel olarak 6100 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinde düzenlenmiş olup bunun dışında tespit davalarını düzenleyen bazı özel kanun hükümleri de bulunmaktadır. Tespit davası yolu ile mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığı yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir, dolayısıyla konusunu yalnız hak veya hukuki ilişkiler oluşturur. Bir hukuki ilişki için önemli olsalar bile maddi vakıalar (olaylar ve olgular) yalnız başına tespit davasının konusunu oluşturamazlar. Tespit davalarında davacının amacı ve dolayısıyla talep sonucu, bir hak veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun veyahut içeriğinin belirlenmesi olup, hak veya hukuki ilişkinin varlığı yahut yokluğu tespit davası açılabilmesi için yalnız başına yeterli değildir. Bundan başka, tespit davasının dinlenebilmesi (esasına girilebilmesi için), konusunu oluşturan hak veya hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının korunmaya değer güncel bir hukuki yararının bulunması gerekir (md. 106/2).

8. Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde hukuki yararın bulunması, şu üç şartın birlikte varlığına bağlıdır: a) Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı; b) Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalı; c) Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır.

9. Davaya konu uyuşmazlık muhdesatın tespiti istemine ilişkin olup, istemde hukuki yararın bulunup bulunmadığının irdelenmesine gelince;

Bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur (4721 sayılı Kanun md. 684/1). Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsar. Bu mülkiyet kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere kalıcı yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer (4721 sayılı Kanun md. 718). 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı gibi eşya hukukunda muhdesattan, bir arazi üzerinde kalıcı yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe şeklinde dikilen ağaçları anlamak gerekir. Muhdesat, şahsi bir hak olup (4721 sayılı Kanun md. 722, 724 ve 729) sahibine arazi mülkiyetinden ayrı bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak bahşetmez. Taşınmaz üzerindeki kalıcı yapı, ağaç gibi bütünleyici parça niteliğindeki muhdesatların taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin varlığından söz edilemez. Açıklanan bu ilke ve esaslara göre, kural olarak, muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetinin tespiti istenemez.

10. 4721 sayılı Kanun'un 1012 nci maddesi hükmüne göre malikin rızasıyla, kamu hukukundan kaynaklanan kısıtlamalar, Tapu Sicil Tüzüğünün belirlediği ayrık durumlar ve özel kanun hükümlerinde saklı hâllerde tapu kütüğünün beyanlar hanesine muhdesatla ilgili şerh verilebilir. Başka bir anlatımla, tapu kütüğünün beyanlar hanesine “beyanda” bulunulabilmesi için 4721 sayılı Kanun veya ilgili özel yasalarda bir düzenlemenin bulunması gerekir.

11. Yukarıda ifade edildiği üzere tespit davası, kendine özgü davalardan olup dava sonucunda istihsal edilecek ilâmın icra ve infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da bu davaların uygulama alanı sınırlıdır. Tespit davalarının görülebilmesi için güncel hukuki yararın bulunması (6100 sayılı Kanun md. 106/2) ve dava sonuçlanıncaya kadar da güncelliğini kaybetmemesi gerekir. Öğretide ve Yargıtayın devamlılık gösteren uygulamalarında, taşınmaz hakkında derdest ortaklığın giderilmesi davasının, kentsel dönüşüm uygulamasının ya da kamulaştırma işleminin bulunması, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun (2942 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi hükmünün uygulanma imkânının bulunması gibi istisnai durumlarda muhdesatın tespiti davasının açılmasında güncel hukuki yararın bulunduğu kabul edilmektedir (Hukuk Genel Kurulunun 22.10.2019 tarihli ve 2017/8-1854 Esas, 2019/1096 Karar sayılı kararı).

12. Diğer yandan 3402 sayılı Kanun kadastro bölge ve çalışma alanlarında üzerinde çalışma yapılan taşınmazlara uygulanan özel nitelikli bir kanundur. 3402 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesinde Kadastro Kanunu'nun uygulandığı alanların dışında da uygulanabilecek genel nitelikli maddelere yer verilmiş olup, 19 uncu madde ise genel nitelikli maddeler arasında sayılmamıştır. 3402 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası "Taşınmaz mal üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlardan birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilir" hükmünü içermekte olup, muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetine ve tapunun beyanlar sütununda gösterilmesine izin veren özel yasal düzenleme getirmiştir. Kısaca muhdesat şerhi olarak tanımlanan bu kural sadece kadastro tespit gününden önce taşınmaz üzerinde bulunan muhdesatlar yönünden uygulanabilir. Aynı Kanun'un 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince on yıllık hak düşürücü süre içinde kadastrodan önceki nedenlere dayanılarak genel mahkemelerde açılan davalara 19 uncu madde uygulanır ve iddianın kanıtlanması hâlinde muhdesatın mülkiyetinin arz malikinden başkasına aidiyeti ile tapunun beyanlar hanesine tesciline karar verilebilir.

13. Bu aşamada belirtmek gerekir ki 6100 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi gereğince hukuki tavsif (niteleme) ve uygulanacak kanun maddesinin tespiti hâkime aittir. Ayrıca 6100 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinde dava sebebi olarak hukuki sebepler değil maddi vakıalar esas alınmıştır. Bu anlamda hâkim tarafların dilekçelerinde ileri sürdükleri maddi vakıalarla bağlıdır; ancak başvuranın bu bağlamda yapmış olduğu hukuksal nitelendirmelerle bağlı değildir. Tarafların ileri sürmüş olduğu maddi vakıaların hukuki nitelendirmesini yapmak yani somut olay ya da ilişki bağlamında işlerlik kazanacak hukuk kurallarını araştırıp bulup uygulamasını gerçekleştirmek, hâkim tarafından kendiliğinden yerine getirilmesi gereken bir görevdir (Süha Tanrıver, Medeni Usul Hukuku, C. 1. Ankara, 2020, s. 383).

14. Somut olayda ise; 5834 ada 3 parsel sayılı taşınmazın davalı olması nedeniyle malik hanesi boş bırakılmasına karşın muris Osman M.'nun bir kısım mirasçıları tarafından diğer mirasçıları aleyhine taşınmaz üzerindeki binanın murise ait olduğu iddiası ile arzdan ayrı olarak salt binanın satılarak ortaklığın giderilmesi istemiyle dava açıldığı, anılan dava sırasında eldeki dosya davacıları tarafından binanın murisin katkısı olmadan bizzat kendilerince inşa edildiğini ileri sürmeleri karşısında mahkemece bu iddia bakımından dava açılmak üzere kesin süre verildiği ve eldeki davanın diğer mirasçılarına husumet yöneltilerek açıldığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dava açıldıktan sonra malik hanesi boş olan 5834 ada 3 parsel sayılı taşınmazın 30.01.2015 tarih ve 1914 yevmiye sayısı ile dava dışı Hazine adına tescil edildiği ve muhdesat bilgileri kısmında da kargir binanın Nihat M.'na ait olduğuna dair şerh verildiği açıktır.

15. 4721 sayılı Kanun'un 718 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mülkiyetin kapsamına üzerindeki yapılar da dahil olduğundan arzdan ayrı olarak salt yapı için ortaklığın giderilmesi mümkün olmadığı gözetildiğinde hem bahsi geçen davanın hem de eldeki davanın, yapı niteliğindeki muhdesatın muris tarafından mı yoksa bir kısım mirasçılar tarafından mı inşa edildiği hususuna ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Her ne kadar Hazine aleyhine husumet yöneltilmemiş ise de davanın açıldığı tarihte taşınmazın malik hanesinin boş olduğu ve tespitin henüz kesinleşmediği dikkate alındığında, davacıların bu davayı açmakta güncel hukuki yararlarının bulunup bulunmadığı değerlendirilirken 3402 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinin de tartışılması gerekmektedir. Zira hem mülga 766 sayılı Tapulama Kanunu'nun 40 ıncı maddesinde hem de yukarıda yer verilen 3402 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinde taşınmaz mal üzerinde taşınmaz malikinden başka bir kimseye ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterileceği öngörülmüştür. Belirtilen bu düzenlemeler ile sahibine kişisel hak sağlayan muhdesatın güvenceli bir duruma kavuşturulması amaçlanmıştır.

16. Muhdesatın gösterilmesi bakımından kanun koyucu tespit anını esas aldığından ancak kadastro tespitinden önce meydana getirilmiş bulunan muhdesatın beyanlar hanesinde gösterilmesi mümkündür. Somut olayda muhdesatın yer aldığı 5834 ada 3 parsel sayılı taşınmazın 30.01.2015 tarihinde arsa vasfı ile Hazine adına tescil edildiği, üzerinde muhdesat şerhi bulunduğu ve davacılar tarafından da tespiti talep edilen muhdesatın 1960 yılında inşa edildiği ileri sürüldüğüne göre binanın inşa edildiği tarihin tespitten önce olduğunun belirlenmesi durumunda davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi doğru olmayacağı gibi usul ekonomisi ilkesine de uygun olmayacaktır.

17. Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp yeniden esas hakkında hüküm kurulmakla İlk Derece Mahkemesi kararı hayatiyetini kaybettiğinden Bölge Adliye Mahkemesinin artık denetim mahkemesi değil hüküm mahkemesi sıfatıyla hareket ettiği açıktır. Diğer taraftan istinaf incelemesi sırasında yapılamayacak işlemleri düzenleyen 6100 sayılı Kanun'un 357 nci maddesine göre resen gözönünde tutulacak hususlar madde kapsamında olmadığı gibi 6100 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi gereğince hukuki tavsif (niteleme) ve uygulanacak kanun maddesinin tespiti de hakime aittir. Nitekim benzer hususlar Hukuk Genel Kurulunun 27.09.2023 tarihli ve 2023/10-404 Esas, 2023/855 Karar sayılı kararında da benimsenmiştir.

18. Şu hâle göre Bölge Adliye Mahkemesi artık hüküm mahkemesi sıfatıyla hareket ettiğinden davanın açıldığı tarihte dava konusu taşınmazın tapu kaydının bulunmadığı, yargılama sırasında 30.01.2015 tarihinde Hazine adına hükmen tescil edilmek suretiyle tapu kaydı oluştuğuna göre bu hususun 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesine göre kabul edilebilir bir yanılgı olduğu, 3402 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince Hazinenin davada taraf olması gerektiği gözetilerek, dava konusu taşınmazın kadastro tutanağının ve tescile esas tüm kayıtların dosya arasına alınarak, taşınmazın bulunduğu bölgede ilk tesis kadastro çalışmalarına ait belgelerin getirtilmesi ve gelen belgelere göre binanın inşa edildiği 1960 tarihinin kadastro tespit tarihinden önce ya da sonra olduğunun belirlenerek, tespitten sonra olduğunun belirlenmesi hâlinde hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi, tespitten önce olduğunun belirlenmesi hâlinde ise 3402 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir.

19. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; dava açıldığında dava konusu taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığı, ortaklığın giderilmesi davasının bu nedenle reddi gerekirken davalılara muhdesatın tespiti davası açılması için süre verildiği, eldeki davada 3402 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasına dayanılmadığı ve Hazinenin taraf olmadığı, direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

20. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

21. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.11.2023 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda bulunan 25 üyenin 18’i BOZMA, 7’si ise ONAMA yönünde oy kullanmışlardır.