T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2018/11-644
KARAR NO   : 2021/1658

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ              : İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                        : 20/06/2017
NUMARASI                : 2017/77 - 2017/111
DAVACI                      : B. Petrol Ürünleri Gıda Nakl. ve Oto Tic. Ltd. Şti. vekili Av. A.Ö.
DAVALI                      : B. Akaryakıt ve Petrol Ürünleri Paz. Dağ. San ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. N.K.

1. Taraflar arasındaki “haksız rekabetin, markaya ve ticaret unvanına tecavüzün tespiti, men’i, ref’i, unvanın terkini ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul (Kapatılan) 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin uzun zamandır İstanbul’un Başakşehir ilçesinde akaryakıt ve petrol ürünleri ticareti ile uğraştığını, müvekkilinin maruf ve meşhur hâle getirdiği şirket unvanını 25.09.2002 tarihinde ticaret siciline tescil ettirdiğini, ayrıca “Ba.akşe.ir” ibaresini taşıyan marka başvurularının da bulunduğunu, davalının ise unvanını 22.04.2008 tarihinde tescil ettirdiğini, ticaret unvanını kullanma hakkının münhasıran müvekkiline ait olduğunu, aynı zamanda davalının müvekkiline ait “Ba.akşe.ir Akaryakıt”, “Ba.akşe.ir Petrol” ve “Ba.akşe.ir” markalarını kullanarak haksız rekabette bulunduğunu, davalının reklamlarında “Ba.akşe.ir Petrol Total Ailesine Katıldı” ifadelerini kullanmasının da müvekkili ile bağlı bulunduğu akaryakıt şirketi arasında sorunlara yol açtığını, bu durumun karıştırılmaya neden olduğunu ileri sürerek davalının müvekkilinin ticaret unvanına, işletme adına ve marka hakkına tecavüz ederek yaptığı eylemin haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, men’ine, "Ba.akşe.ir" ibaresinin ticaret unvanından terkine, anılan ibarenin yazılı olduğu tabela, basılı evrak ve sair tanıtım araçları ile mamullerin toplatılmasına, 100.000 TL manevi tazminatın reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; davalı şirket unvanında yer alan “Ba.akşe.ir” kelimesinin ilçe ismi olduğunu, davacı unvanında bulunan gıda, nakliyat, oto kelimelerinin müvekkili unvanında bulunmadığını, müvekkili ticaret unvanı ile davalı unvanının farklı olduğunu, ayrıca söz konusu markaların davacı adına tescil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, herkes tarafından kullanılabilecek bir ilçe isminin bir kişinin tekeline bırakılmayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı:

6. İstanbul (Kapatılan) 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.12.2011 tarihli ve 2009/68 E., 2011/284 K. sayılı kararı ile; “Ba.akşe.ir” ibaresinin başlı başına davacı markasına tecavüz eder şekilde kullanıldığına dair somut delil sunulamadığı, davalının anılan ibareyi tescilli ticaret unvanı çerçevesinde kullandığı, bu hâlde de davalının fiilinin haksız rekabet ve markaya tecavüz oluşturmadığı, ancak davacının unvanını çok önceki tarihlerde ticaret siciline tescil ettirdiği ve “Ba.akşe.ir” ibareli marka başvuruları bulunduğu hâlde aynı sektörde faaliyette bulunan davalının ticaret unvanına belirleyici unsur niteliğindeki “Ba.akşe.ir” ibaresini almak suretiyle 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 54. maddesine aykırı hareket ettiği, aynı sektörlerde faaliyet göstermeleri sebebiyle davacının unvanından haberdar olduğu, davalının basiretli tacir gibi hareket etmediği gerekçesiyle ticaret unvanının terkinine yönelik talebin kabulü ile davalının ticaret sicilindeki tescilli unvanından “Ba.akşe.ir” ibaresinin terkinine, diğer taleplerin ise reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 27.03.2013 tarihli ve 2012/5898 E., 2013/6076 K. sayılı kararı ile “… 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı, davalının reklam amaçlı promosyon olarak müşterilere dağıttığı araba kokusu, ıslak mendil gibi ürünler üzerinde adına tescil edilen “Ba.akşe.ir” markasının kullanılmasının marka hakkına tecavüz oluşturduğunu iddia etmiştir. 556 sayılı KHK'nın 9/2-d maddesi uyarınca markayı oluşturan işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması marka tescilinden doğan hakların kapsamında kalır.

Dosyada mevcut belgelere göre, davacının dava tarihinden önce yapmış olduğu üç adet marka başvurusunun yargılama sırasında kesinleşerek TPE tarafından sicile kaydedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı markalarının başvuru, yayın ve tescil tarihleri itibariyle 556 sayılı KHK'nın 9/son ve aynı maddenin 2. fıkrasının d bendi kapsamında tartışılarak davacı iddiasının değerlendirilmesi gerekirken anılan husus göz önüne alınmaksızın bu yöne ilişkin istemin reddi doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı:

9. İstanbul (Kapatılan) 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli ve 2013/151 E., 2014/57 K. sayılı kararı ile; bozmaya konu araba kokusu ve ıslak mendil paketlerinde “Total Ba.akşe.ir” ve “Ba.akşe.ir Petrol” ibarelerinin adres belirtilmek suretiyle kullanıldığı, araç sürücülerince de anılan ibarelerin bu şekilde kullanıldığı, davalının kullandığı dönemde, davacı marka başvurusundan haberdar olamayacağı ve dolayısıyla davalının bu fiilinin markaya tecavüz oluşturmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu Kararı:

10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

11. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.06.2016 tarihli ve 2014/11-1124 E., 2016/905 K. sayılı kararı ile; “… Somut olayda Özel Daire bozma ilamında; davalının reklam amaçlı promosyon olarak müşterilere dağıttığı araba kokusu, ıslak mendil gibi ürünler üzerinde davacı adına tescil edilen “Ba.akşe.ir” markasını kullanılmasının 556 sayılı KHK'nin 9/son ve aynı maddenin 2. fıkrasının (d) bendi kapsamında tartışılarak sonucuna göre bir karar verilmesinin gerektiğinin belirtilmesi üzerine yerel Mahkemece bu tartışma direnme olarak adlandırılan kararda yapılarak davalı kullanımının davacının marka haklarına tecavüz oluşturmadığı gerekçesiyle bu yöne ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın bu haliyle, Özel Daire bozma ilamı gereği yerine getirilerek oluşturulmuş yeni bir hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir…” gerekçesiyle direnme adı altında verilen yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

 12. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05.12.2016 tarihli ve 2016/13886 E., 2016/9322 K. sayılı kararı ile “… Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni ve davalının ticaret unvanından “Ba.akşe.ir” ibaresinin terkini istemine ilişkin olup, mahkemece, davalının “Ba.akşe.ir” ibaresini kullanımının haksız rekabet yaratmadığı gibi davacının marka hakkına tecavüz de oluşturmadığı, ancak davacı ile aynı alanda faaliyet gösteren davalının ticaret unvanında bu ibareyi kullanmayacağı gerekçesiyle davalının ticaret unvanından “Ba.akşe.ir” ibaresinin terkinine karar verilmiştir. Mahkemece verilen karar Dairemizin 27.03.2013 tarih 2012/5898 Esas 2013/6076 Karar sayılı ilamında yazılı gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece Dairemiz bozma ilamına uyulmayarak önceki karar direnilmesi yönünde hüküm kurulmuş ise de; Yargıtay Hukuk Genel Kurul'unun 29.06.2016 tarih 2014/11-1124 Esas 2016/905 Karar sayılı ilamında da ifade ediliği üzere, mahkemece direnme olarak nitelendirilse de karar bozma ilamı gereği yerine getirilerek oluşturulmuş yeni bir hüküm niteliğindedir. Dairemizin bozma ilamı sonrası mahkemece 556 sayılı KHK'nın 9/son ve aynı maddenin 2. fıkrası d. bendi kapsamında değerlendirme yapılarak davalının Ba.akşe.ir ibaresini kullanım şeklinin davacının marka hakkına tecavüz oluşturmadığına karar verilmiştir.

Marka tescilinden doğan hakların kapsamı 556 sayılı KHK'nın 9. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; marka sahibi, markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılmasının, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasının, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılmasının önlenmesini talep edebilir. Ayrıca, üçüncü kişilerce, işaretin mal veya ambalajı üzerine konulması, işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması, işareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması, işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması, işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması da yasaklanabilir.

Somut olayda, davalının, davacı yana ait Ba.akşe.ir, Ba.akşe.ir Petrol ve Ba.akşe.ir Akaryakıt ibareli markaları, müşterilerine dağıttığı ıslak mendil, araba kokusu gibi ürünlerde kullandığı sabit olup, markayı oluşturan işaretin davalının iş evrakı ve reklamlarında kullanılması marka tescilinden doğan hakların kapsamında kalacağı, davalının Ba.akşe.ir ibaresini ön plana çıkararak söz konusu ürünlerde markasal olarak kullandığı, bu haliyle davalının eylemlerinin davacının marka tescilinden doğan haklarına tecavüz oluşturduğunun kabulü ile sonuca varılması gerekirken, mahkemece yazılı gerekçelerle davacının bu yöndeki talebinin reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

13. İstanbul (Kapatılan) 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 20.06.2017 tarihli ve 2017/77 E., 2017/111 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeye ek olarak; bozma kararında belirtildiği gibi “Ba.akşe.ir” ibaresinin davalı tarafça ıslak mendil ve araba kokusu gibi ürünlerde kullanımının sadece “Ba.akşe.ir” şeklinde olmadığı, “Total Ba.akşe.ir” şeklinde kullanıldığı, akaryakıt istasyonlarında belirleyici olanın Türk Petrol, Total, BP, Shell, Petrol Ofisi, Opet ve benzeri markalar olduğu, “Ba.akşe.ir" ibaresinin ise bu akaryakıt istasyonlarının nerede olduğuna işaret ettiği, coğrafi olarak istasyonun bulunduğu yeri belirttiği, Başakşehir'in İstanbul'un en büyük ilçelerinden biri olduğu, İstanbul'da yaşayan herhangi birinin petrol istasyonunda dağıtılan bu tür materyallerde bulunan bu nitelikli yazılardan davacının “Ba.akşe.ir Petrol”, “Ba.akşe.ir” ya da “Ba.akşe.ir Akaryakıt” ibareli markaları ile bağlantı kurmayacağı, markaya tecavüz ve bağlı talepler yönünden iddiaların sübut bulmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının iş evrakı ve reklamlarındaki “Ba.akşe.ir” ibaresine dair kullanımın, davacıya ait “Ba.akşe.ir” esas ibareli markalarla iltibas yaratacak düzeyde bir markasal kullanım niteliğinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davalının bu kullanımının davacının “Ba.akşe.ir” esas unsurlu marka tescillerinden doğan haklarına tecavüz teşkil edip etmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığı çözümü için ilk önce markanın korunmasına ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.

17. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (565 sayılı KHK) ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ise 556 sayılı KHK’nın 9. maddesinde [6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m. 7]; “Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:

a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.

Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:

a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.

b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması.

c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.

d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.

e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.

Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder.

Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.” şeklinde ifade edilmiştir.

18. Yine 556 sayılı KHK’nın 61. maddesi (SMK m. 29) ise, hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını açıklanmış olup anılan madde; “Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9’uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.

d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek” hükmünü içermektedir.

19. Görüldüğü üzere, tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve bu nedenle bağlantı ihtimali de dâhil halk nezdinde karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin, markanın tescilli olduğu mallarla aynı veya benzer mallarda kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil oluşturmaktadır. Karıştırılma ihtimalinden bahsedilmek için halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Başka deyişle halk aldığı mal veya hizmetin başka bir işletmeye ait olduğunu bilse fakat güvendiği işletme ile mal veya hizmet aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile “karıştırılma ihtimali” vardır (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 434). Buradaki “halk” kavramından ortalama niteliklere sahip olan tüketicilerin anlaşılması gerekir.

20. Hemen belirtilmelidir ki, herhangi bir işaretin marka gibi kullanılması “markasal kullanım” olarak adlandırılmaktadır. Bir işaretin marka olarak kullanılıp kullanılmadığı ise o işaretle karşı karşıya gelen ortalama niteliklere sahip bir tüketicinin algısına göre belirlenmelidir. Şayet ortalama tüketici, o işareti bir mal veya hizmetin markası gibi algılıyorsa markasal kullanımdan söz edilecektir. Markasal kullanımdan söz edebilmek için işaretin sadece mal veya hizmet üzerinde kullanılması zorunlu olmayıp, ilanlarda, kataloglarda, ticarî belgelerde yahut teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması mal veya hizmetle bağlantılı olarak markasal etki doğuracak şekildeki tüm kullanımları markasal kullanım oluşturacaktır (Bilge, Mehmet Emin: Ticari Ad ve İşaretler Arasında Karıştırılma Tehlikesi, Ankara 2014, s. 116).

21. Bu kapsamda daha önce tescil edilmiş bir markanın varlığı karşısında marka ile aynı veya benzer ibareler içeren bir ticaret unvanının markasal olarak kullanılması da marka hakkına tecavüz teşkil edecektir. Zira marka ve ticaret unvanı esas itibariyle farklı işlevlere sahiptir. Ticaret unvanı bir taciri diğer tacirlerden ayırt etmeyi sağlarken, marka ise bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini diğer bir teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlamaktadır. Ticaret unvanı veya unvanda yer alan bir kelime, ticaret sicilinde yazılı hâlinden farklı olarak mal veya hizmetle bağlantılı şekilde kullanılır ve bu kullanıma artık markasal değer atfedilirse, 556 sayılı KHK’nın 9. maddesinde belirtilen durumun oluştuğu kabul edilerek marka hakkına tecavüz söz konusu olacaktır. Bu durumda ticaret unvanı, taciri değil, teşebbüsün mal veya hizmetini diğer bir teşebbüsün mal veya hizmetinden ayırt etme fonksiyonunu da üstlenmektedir. Buna karşılık ticaret unvanının markasal olmayan ve tescilli olduğu biçimde unvan olarak kullanılması durumunda marka hakkına tecavüzden ve haksız rekabetten söz edilemeyecektir (Bilge, s. 121).

22. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacının “Ba.akşe.ir” ibaresini içeren ticaret unvanının Ticaret Sicili’ne 18.09.1997 tarihinde, davalının aynı ibareyi içeren unvanın ise 28.04.2008 tarihinde tescil edildiği, davacıya ait “Ba.akşe.ir” esas unsurlu markaların dava tarihinden önce tescili için başvuru yapılmasını müteakip yargılama sırasında tescil edildiği, ayrıca dava tarihi itibariyle “Ba.akşe.ir” ibaresinin davacı tarafça markasal anlamda kullanıldığı, aynı ibarenin davalı tarafından da reklam amacıyla promosyon olarak müşterilerinin kullanımına hazır bulundurulan araba kokusu ve ıslak mendil gibi ürünler üzerinde diğer yan unsurlarla birlikte kullanıldığı anlaşılmaktadır.

23. Davalının reklam amaçlı olarak müşterileri için hazırlamış olduğu promosyon ürünlerinde dava konusu ibarenin her ne kadar “Total Ba.akşe.ir” şeklinde kullanımı söz konusu ise de; ürünlerin üzerindeki “Ba.akşe.ir” ibaresi diğer ibareler yanında esas unsur olarak yer almaktadır. Davalının bu kullanımı, unvanındaki kullanımın niteliğinden farklı olarak davalının sunmuş olduğu ürünler ve hizmetlerle bağlantılı olup “Ba.akşe.ir” ibaresi, ürünlerde kullanılan diğer unsurlara nazaran ön plandadır. Öte yandan davalının ürünlerinde kullanılan “Ba.akşe.ir” ibaresi, davalı tarafından sunulan ürün ve hizmetlerin coğrafi konumunu belirtmekten ziyade anılan ürün ve hizmetleri diğer bir teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarayacak şekilde kullanılmıştır.

24. Bu nedenle davalının reklam amaçlı olarak müşterileri için hazırlamış olduğu promosyon ürünlerindeki “Ba.akşe.ir” ibaresini kullanımı markasal nitelikte olup bu kullanım, davacı adına tescilli “Ba.akşe.ir”, “Ba.akşe.ir Akaryakıt” ve “Ba.akşe.ir Petrol+Şekil” ibareli markalarla bağlantı ihtimali de dâhil halk nezdinde karıştırılmaya neden olabilecek düzeyde benzer olduğundan, 556 sayılı KHK’nın 9. maddesi kapsamında davacı tarafından engellenebilir.

25. Bu itibarla davalının ürünlerindeki “Ba.akşe.ir” ibaresini esas unsur olarak içeren markasal nitelikteki kullanımının, davacının “Ba.akşe.ir”, “Ba.akşe.ir Akaryakıt” ve “Ba.akşe.ir Petrol+Şekil” ibareli markalarının tescillerinden doğan haklarına, 556 sayılı KHK’nın 61. maddesi gereğince tecavüz teşkil etmektedir.

26. Hâl böyle olunca; mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

27. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.12.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.