T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas No        : 2024/11-374
Karar No       : 2025/706

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L  M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi
TARİHİ                          : 14.11.2023
SAYISI                          : 2023/1096 E., 2023/1607 K.
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.01.2023 tarihli ve 2021/4311 Esas,
                                        2023/374 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın, dava dışı şirketin kâr payına ilişkin alacak talebi yönünden davanın husumetten reddine, ihale olunan işlerden doğan kâr payı alacağı talepleri yönünden esastan reddine, temsilcilik ücretine ilişkin talep yönünden zamanaşımından reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun bir kısım gerekçe ve temsilcilik ücreti yönünden kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette Cezayir'de ihalesi yapılan "El Affroun Hoceinia" otoyol işinde 19.09.2002 günlü iş akdi ile yüksek inşaat mühendisi, proje müdürü ve grupman direktörü olarak çalışmaya başladığını, davalının bu iş için sözleşme yapma, temsilcilik açma gibi yetkiler içeren noterde düzenlenen vekâletname verdiğini, müvekkilinin bu vekâletnameye dayanarak ihalesi alınan işin yapım sözleşmesini imzalayıp dava dışı firma ile grupman oluşturduğunu, bu başarılarından davalının memnuniyeti nedeniyle öncelikle %90 hissesi davalıya, %5 hissesi davacıya ve %5 hissesi davalının yönetim kurulu başkanı olan dava dışı Metin Kaya'ya ait olacak şekilde Cezayir'de 16.03.2004 günü tescil edilen dava dışı S.T. A. Ltd. Şti. (S. Şirketi) kurulduğunu, müvekkilinin bu şirketin müdürü ve davalı şirketin 20.04.2004 gün ve 196 numaralı kararı ile Cezayir Bölge Müdürü ve aynı zamanda ülke temsilcisi olarak atandığını, temsilcilik işi nedeniyle aylık 6.000,00 USD ücret ile S. Şirketi'nin %40 kâr payı ve Cezayir'deki mevcut otoyol işi ile Cezayir’de alınacak başkaca işlerden %15 kâr payı ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bunun dışında 29.04.2005 ilâ 21.04.2006 tarihleri arasında davalı şirketin hem ortağı hem de yönetim kurulu üyesi olarak seçildiğini, davalı ile 28.05.2004 günü düzenlenen sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ancak davalının sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediğini, bu sebeple davalıya karşı Cezayir Ticaret Mahkemesinde açtığı dava ile 16.03.2004 tarihinden 31.12.2007 tarihine kadar ki dönemde toplam elde edilen 180.775.208,85 Cezayir Dinarı net kârın %40’ı talep edilmiş ise de davacının resmî sicildeki pay oranı %5 olduğundan 8.021.391,20 Cezayir Dinarı hüküm altına alınarak 2011 yılında bu bedelin ödendiğini, davalının yeni alınacak işlerde müvekkilini kapsam dışı bırakmak için azil ve işten çıkarma yolunu seçtiğini ileri sürerek S. Şirketi'nin 2004 ilâ 2007 yıllarına ilişkin kârının bakiye 64.288.692,34 Cezayir Dinarı karşılığı 1.366.134,71 TL ile 2008, 2009 ve 2010 hesap dönemine ait net kâr için şimdilik 100.000,00 TL'nin, bunun yanında sözleşmenin 2. maddesi gereği mevcut otoyol projesiyle ilgili iş bitimi sonucunda doğacak olan net kârın %7,5'inin ödenmesi gerektiğinden şimdilik 2.533.845,00 TL'nin, yine sözleşmenin 2. maddesi gereği mevcut otoyol projesi dışında alınan işler nedeniyle tarafına verilmesi gereken net %7,5 kâr payı için şimdilik 609.937,00 TL'nin, anılan sözleşmenin 4. maddesi gereği temsilcilik ücreti aylık 6.000,00 USD ödeneceği kararlaştırıldığından üç yıllık ücret karşılığı yapılan bir kısım ödemelerin mahsubundan sonra ödenmeyen bakiye için şimdilik 100.000,00 TL'nin ihtarname ile verilen yedi günlük sürenin dolduğu 18.10.2008 temerrüt tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan ticari avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili; yetki ve husumet itirazları ile zamanaşımı def'i yanında, davacının belirttiği otoyol işini davacının işe kabulünden önce dava dışı EVSM adlı Cezayir şirketi ile birlikte 2002 yılında üstlendiklerini, davacının bu iş için 2003 yılında görevlendirildiğini, davacının kuruluş masrafı ve sermayesine karışmadığını, S. Şirketi'nin 2004 yılında kurularak davacının %5 ortak ve yetkili müdür olmasının sağlandığını, davacı ile aralarında 28.05.2004 tarihli protokol imzalandığını, müvekkili şirket yöneticisi Metin Kaya'nın 2006 yılının ikinci yarısında Cezayir'deki işlerin harcamalarında anormallikler sezinlemesi üzerine Cezayir'deki kayıtların incelenmesi için mali müşavir görevlendirildiğini, 2007 yılında yapılan daha detaylı inceleme sonucunda davacının davalı şirketten 804.349,00 USD, S. Şirketi'nden 184.340,00 USD avans kullanarak bu avansları kapatmadığının tespit edildiğini, davacının geçerli bir açıklaması olmaması nedeniyle 07.09.2007 tarihinde iş akdinin haklı sebeplerle feshedildiğini ve suç duyurusunda bulunulduğunu, S. Şirketi Cezayir kanunlarına göre kurulduğundan Türk mahkemelerinin yetkili olmadığını, taraflar arasındaki protokolün 1. maddesinde belirlenen ön koşulun gerçekleşmeyip davacıya ilave pay devrinin yapılmadığını, S. Şirketi'nin 17.07.2006 tarihinde yapılan ve davacının da bizzat katıldığı ortaklar kurulu toplantısında şirkete yeni ortaklar kabul edildiğini, davacının bu toplantıda açıklanan duruma itirazı bulunmayıp pay talebi ileri sürmeyerek mevcut ortaklık durumuna itiraz etmediğini, bu suretle protokolün 1. maddesinin ilgasına zımni olarak muvafakat verdiğini, kaldı ki protokolde S. Şirketi'nin taraf olmadığını, ayrıca şirketin 15.08.2008 tarihinde nevi değiştirerek sermaye artırdığını, şirketin yeni unvanının S.T. Puplics A..A A.Ş. olduğunu, davacının %5 olan payının %0,87 düştüğünü, bu nedenle 2008, 2009 ve 2010 hesap dönemine ait kâr payının ancak %0,87 olabileceğini, bunun yanında 07.09.2007 tarihinde iş akdi haklı ve zorunlu sebeplerle feshedildiğinden bu durumda protokolün uygulanma imkânı kalmadığını, müvekkili şirketin protokolün 2. maddesine göre kâr dağıtımı yapabilmesi için bu doğrultuda usulüne uygun yönetim kurulu ve genel kurul kararları alması ve tescili gerekirken protokoldeki geçersiz hükme göre talepte bulunulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, tüzel kişiliğin şirket kârı üzerinde bir tasarrufu olamayacağını, şirket hissedarlarının tasarrufunun kâr payı ile sınırlı olduğunu, dayanılan protokolde ise hissedarlarca bu yönde yapılan temliki bir tasarruf söz konusu olmadığını, bu nedenle uygulama kabiliyeti bulunmayan protokolün geçersiz olduğunu, protokolün 4. maddesi gereği davacıya kendisi, çalıştıracağı kişiler ve büro giderleri için aylık 6.000,00 USD bedelin bir yıl süre ile ödenerek kendisine bu geçiş döneminde yardımcı olmanın amaçlandığını, bu sürenin uzatılmadığını, kaldı ki davacıya belirtilen miktarın üzerinde 121.618,00 USD ödeme yapıldığını, davacının bu talebinin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.03.2019 tarihli ve 2011/843 Esas, 2019/211 Karar sayılı kararı ile; taraflar arasındaki sözleşmenin 1. maddesinde davacının dava dışı şirketteki kâr payına ilişkin düzenlemenin yer aldığı, ancak şirket genel kurulunda ve ana sözleşmesinde bir değişiklik yapılmaksızın sözleşmedeki kâr payı oranında alacak talebinde bulunulamayacağı, anılan protokol hükmünün bağlayıcı olmadığı, kaldı ki 2008 tarihli genel kurul kararı ile dava dışı şirketteki ortaklık yapısının değişimine davacının itirazda bulunmadığı ve bu kararın iptaline dair bir dava açmadığı, bunun yanında dava dışı şirketin kâr payının davalı şirketten istenemeyeceği, dosya arasına alınan gerek 18.09.2005 tarihli asıl, 08.11.2015 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda gerekse 04.10.2016 tarihli asıl bilirkişi kurulu raporunda ihale olunan işlerin davacının davalı tarafından azledilmesinden sonra tamamlandığı, sözleşmenin 2. maddesinde davacının iş bitimi sonucunda bedeli hak edeceği düzenlendiğinden davacının bu işlerin tamamlanmasından önce azledilmiş olması nedeniyle sözleşmenin 2. maddesi kapsamındaki talebin yerinde olmadığı, sözleşmenin 4. maddesi kapsamındaki talep bakımından ise ödenen ücretin bir yıl için kararlaştırıldığı, bu sürenin resen yenileneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı TBK) 149. maddesi gereği anılan ücrete 29.05.2005 tarihinden itibaren zamanaşımı işlemeye başladığı, davacının bu isteminin 6098 sayılı TBK’nın 147. maddesi gereği 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup talebin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle dava dilekçesinin talep kısmının 1 numaralı bendindeki net kâr payı alacağının husumet nedeniyle reddine, 2 numaralı bendindeki kâr payı alacağının ve 3 numaralı bendindeki kâr payı alacağının esastan reddine, 4 numaralı bendindeki temsilcilik ücretinin ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesinin 31.03.2021 tarihli ve 2019/896 Esas, 2021/459 Karar sayılı kararı ile; davanın taraflar arasında imzalanıp davalının kabulünde olan 28.05.2004 tarihli protokolden kaynaklanması karşısında İlk Derece Mahkemesinin 1. maddedeki talepler yönünden husumetten ret kararının yerinde olmadığı, protokolün tamamına bakıldığında S. Şirketi'nin faaliyetleri nedeniyle kâr oluşması hâlinde doğan net kârın % 40'ının davacıya ödenmesinin hisselerin değiştirilmesi şartına tabi tutulduğuna dair bir açıklama veya ibarenin bulunmadığı, bilakis söz konusu %40 net kârın S. Şirketi'nin tüm faaliyetleri ve işlemleri için yetkilendirilen ve S. Şirketi ile ilgili her türlü masraf ve zararları üstlenen davacı için alacağı risklere ve çalışmasına karşılık bir yarar sağlamak amacını taşıdığı, bu durumun gerek dosya kapsamından gerekse protokolün lafzından anlaşıldığı için şarta bağlı bir sözleşmeden söz edilemeyeceği, böylelikle davacının S. Şirketi'nin hisselerinin protokolde belirtilen oranlarda değiştirilmesinden bağımsız olarak net kârın % 40'ını talep edebileceği, kaldı ki protokolün 1/1. maddesindeki S. Şirketi hisselerinin %51'inin davalı şirkete, %49'u davacıya ait olacak şekilde değiştirilmesine ilişkin hükmün, şirketin tüm masraf ve zararlarına katlanacak ve %49 hisse sahibi olacak olan davacının şirketin net kârından şirketteki hissesinden (%49) daha düşük oranda (%40) pay alacağının kabulü gibi hem çelişkili hem de protokolün düzenleniş amacı ve hayatın olağan akışına aykırı bir durum olduğu, aksinin kabulü hâlinde ise bizzat davalı vekilince cevap dilekçesinde belirtildiği üzere S. Şirketi'nin 15.08.2008 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısında nevi değiştirdiği ve sermaye artışı yaptığı, bunun sonucunda davacının %5 olan hissesinin %0,87'ye düştüğü, davacının Cezayir El Şaraka Mahkemesinde 0172/08 dosya no ile 15.08.2008 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısı ve bu toplantıda alınan kararların iptali için açtığı davanın 23.06.2008 tarihinde reddedildiği anlaşılmış olmakla davalının hisse değişikliğinin gerçekleşmesine dürüstlük kuralına aykırı olarak engel olduğu, böylelikle koşulun gerçekleşmiş sayılması gerektiği kanaatine varılmakla davalının bu yöne ilişkin savunmasına itibar edilmediği, ancak protokolün 1. maddesinin dava dışı S. Şirketi'nin kâr payının dağıtımını düzenlediği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı TTK) 608. ve 589. maddeleri kapsamında davalı şirket genel kurulunda kâr payı dağıtımına ilişkin veya şirket sözleşmesinin değiştirileceğine ilişkin bir karar alınmaksızın böyle bir hükmün davalı şirket yönünden bağlayıcılığının bulunmadığı, dava dışı S. Şirketi'nin kâr payının davalı şirketten de talep edilemeyeceği, protokolün 4. maddesinin son cümlesinde temsilcilik ücretinin bir yıl süre ile devam edeceği, taraflarca yapılacak durum değerlendirmesi ve sağlanacak mutabakat neticesinde bu sürenin uzatılabileceği düzenlenmiş olup dosyada mevcut ve en sonuncusu 24.04.2007 tarihli olan, geniş yetkiler içeren vekâletnameler verildiği, davalı şirket yetkilisinin resmî makamlara sunduğu beyan ve dilekçelerde 2003-2007 yılları arasında davacının davalı şirket temsilcisi olduğuna ilişkin açıklamalarda bulunduğu, davalı şirket tarafından davacıya hitaplı 04.06.2007 tarihli azil name ile davacının davalı şirketi Cezayir'de temsil etme ve işlerini takip etme konusunda 08.09.2006 tarihli ve diğer tüm vekâletnamelerden azledildiğinin bildirildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının davalı şirketi temsil yetkisinin protokolün 4. maddesi gereğince taraflar arasında sağlanan zımni mutabakat neticesinde uzatıldığı ve azledildiği tarihe kadar temsilcilik görevinin devam ettiği, davalı vekilince cevap dilekçesinde süresinde zamanaşımı def'inin ileri sürüldüğü, davacının protokolün 4. maddesi kapsamındaki talebinin ticari temsilcilik nedeniyle ücret alacağına ilişkin olduğu, uyuşmazlık ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (818 sayılı BK) 126/4. maddesine göre şirket ile ticari mümessilleri arasındaki davalardan kaynaklanan alacak istemlerinin beş yıl içinde zamanaşımına uğrayacağının düzenlendiği, bu durumda davacının davanın açıldığı tarihten geriye doğru beş yıllık süre içerisinde tahakkuk eden ve protokolün 4. maddesinde öngörülen ücreti talep edebilmesi mümkün olup bu süre dışında kalan alacak miktarının ise zamanaşımına uğradığı, davacının dava tarihi olan 26.08.2011'den geriye doğru beş yıllık sürenin başlangıcı 26.08.2006 tarihinden azil tarihi 04.06.2007'ye kadar ki 9 ay (6.000X9=54.000) 9 günlük (6.000/30X9=1800) süre için 55.800,00 USD temsilcilik ücreti talep etme hakkının bulunduğu, ancak protokolün 1. maddesinin son cümlesinde, S. Şirketi için davalı şirketçe yatırılan 52.000,00 USD şirket sermayesinin protokolün 4. ve 2. maddelerine göre davacıya yapılacak ödemelerden mahsup edileceğinin düzenlediği, davalı tarafça 01.11.2016 tarihli dilekçede mahsup talebinde bulunulduğu gözetildiğinde (55.800,00 USD- 52.000,00 USD) davacının davalıdan bakiye 3.800,00 USD karşılığı dava tarihindeki kur üzerinden (3.800,00 USD x 1,7538 TL) 6.664,44 TL temsilcilik ücret alacağının bulunduğu, davacının davalı şirketten aldığı iddia olunan iş avansının mahsubuna dair talep bakımından davacının davalı şirket muhasebesinden aldığı iddia edilen paraları iade etmediği ve şirket yararına kullanmadığına ilişkin iddia kanıtlanmadığından mahsup talebinin yerinde olmadığı, protokolün 2. maddesi kapsamında El-Affroun Hoceinia otoyolu yapım işi ile Chercell Limanı yapım işinin geçici kabulleri yapıldığından elde edilen net kârın %7,5'luk kısmının tahsili talebi yönünden ise bu işlerin geçici kabullerinin davacının davalı tarafından azledildiği tarihten sonra yapıldığı, böylelikle davacının bu işler nedeniyle alacağa hak kazanmadığı kabul edilerek İlk Derece Mahkemesince söz konusu taleplerin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun bir kısım gerekçe ve temsilcilik ücreti yönünden kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davacının sair istinaf itirazlarının reddi ile davanın kısmen kabulüne, 6.664,44 TL temsilcilik ücretinin 18.10.2008 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine oy çokluğuyla karar verilmiştir.

V. BOZMA KARARI VE SONRASI

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

2. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ;

"... 1. Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 1 inci maddesi; "Cezayir'de kurulan S.T. Publics A.-K. (S.) Şirketinin hisseleri; % 51'i A.-K. İnşaat A.Ş. (A.-K.), % 49'u İsmail K. (K.) olacak şekilde değiştirilecektir. S.'ın faaliyetleri ASKA ile sınırlı olmayıp S.; her türlü danışmanlık, müşavirlik, inşaat, kısaca şirket sözleşmesinde belirtilen her türlü işleri yapmakta serbesttir. S.'ın faaliyetleri nedeniyle yapılacak her türlü masraflar ve bu şirkete ait zararlar K.'a ait olup kar oluşması halinde, doğan net karın %40'ı A.-K.'ya, % 40'ı K.'a, %20'si ise Mr. A.'a ait olacaktır. S. için A.-K.'ca yatırılan 52.000,00 USD (elliikibin USD) şirket sermayesi, bu şirketin faaliyetleri için kullanılacak olup Protokol'ün (4) ve (2) maddelerine göre K.'a yapılacak ödemelerden düşülecektir. " düzenlemesini içermektedir. Anılan bu hüküm, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Kanun'un 110 uncu maddesi uyarınca davalı şirket bakımından başkasının fiilini taahhüt niteliğindedir. Buna göre davacının Protokol'ün 1 inci maddesinden kaynaklanan kâr payı alacağını davalı şirketten isteyebileceği gözetilip söz konusu alacak kalemi ve miktarı yönünden inceleme ve değerlendirme yapılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile davacının dava dilekçesinin talep kısmının 1 numaralı bendindeki net kâr payı alacağının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2. Taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 2 nci maddesi; "S. yetkilisi K., A.-K. Cezayir'in Temsilciliği görevini de yürütecek olup A.-K. Cezayir'in "El Affroun-Hoceinia Otoyolunun km 41+750 - 67+000 arası yapımı" (PROJE) işi ile ilgili iş bitimi sonucunda doğacak olan net kâr'ının %15'i (yüzdeonbeşi) K.'a ödenecektir. Bu miktarın 1/2'si geçici kabul, 1/2'si ise kesin kabul işlemlerinin tamamlanmasından sonra ödenecektir. A.-K., bu PROJE dışında, Cezayir'de başka iş ve işleri müstakilen veya herhangi bir firmayla ortak olarak alması halinde, bu işlerden doğan ve A.-K. hissesine düşen net kâr yine K.'A bu maddede belirtilen şekil, zaman ve oranda ödenecektir. A.-K.'nın "management fee" aldığı Cezayir'deki işlerde ise K.'a ödenecek bu miktar A.-K.'nın net kâr'ının %5'i (yüzde beş)'i olacaktır." düzenlemesini içermektedir. Davacı, Protokol'ün bu hükmü uyarınca dava dilekçesinin 2 numaralı bendinde otoyol işi, 3 numaralı bendinde ise liman işi için kâr payı alacağı isteminde bulunmuş, İlk Derece Mahkemesince, bu işlerin teslim tarihinin davacının davalı şirket tarafından azledilmesinden sonra olduğu, sözleşmenin 2 nci maddesinde davacının bu bedeli iş bitimi sonucunda hak edeceğinin belirtildiği, davacının bu işlerin tamamlanmasından önce azledilmiş olduğu gerekçesiyle istem reddedilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de İlk Derece Mahkemesinin bu alacak kalemleri bakımından red kararı isabetli bulunmuştur. Davacının azlinin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı, dosyaya sunulan deliller ve taraflar arasında iş mahkemelerinde görülen dava dosyalarında verilen kararlar çerçevesinde irdelenip alacak istemlerine konu işlerin niteliği, başlama ve bitirme tarihleri hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

3. Taraflar arasında akdedilen 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 4 üncü maddesi; "A.-K., Cezayir'deki temsilcilik görevi nedeniyle, K. ve çalıştıracağı kişiler ile büro giderleri için aylık toplam 6.000 USD (altıbin USD) ödeyecektir. Bu miktarın 3.000 USD (üçbin USD)'lik kısmı Cezayir Dinarı olarak ödenecektir. Bu ödeme, bir yıl süre ile devam edecek, taraflarca yapılacak durum değerlendirmesi ve sağlanacak mutabakat neticesinde bu süre uzatılabilecektir." düzenlemesini içermektedir. Davacı, Protokol'ün bu hükmü uyarınca dava dilekçesinin 4 numaralı bendinde ödenmeyen bakiye için şimdilik 100.000,00 TL alacak isteminde bulunmuş, davacının bu alacak istemi, zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesince red edilmiş, davacının istinaf talebi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, davacının davalı şirketi temsil yetkisinin protokolün 4 üncü maddesi gereğince taraflar arasında sağlanan zımni mutabakat neticesinde uzatıldığı ve azledildiği 04.06.2007 tarihine kadar temsilcilik görevinin devam ettiği, davacının dava tarihi olan 26.08.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürenin başlangıcı olan 26.08.2006 tarihinden azil tarihi olan 04.06.2007 tarihine kadar ki 9 ay 9 günlük süre için 55.800,00 USD temsilcilik ücreti talep etme hakkının mevcut bulunduğu, protokolün 1 inci maddesinin son cümlesinde, S. için davalı şirketçe yatırılan 52.000,00 USD şirket sermayesinin protokolün 4 üncü ve 2 nci maddelerine göre davacıya yapılacak ödemelerden mahsup edileceğinin düzenlendiği, davalı yanca 01.11.2016 tarihli dilekçede mahsup talebinde bulunulduğu, buna göre davacının davalıdan bakiye 3.800,00 USD karşılığı dava tarihindeki kur üzerinden 6.664,44 TL temsilcilik ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak bu alacak kalemi bakımından davanın 6.664,44 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı, dava dilekçesinin 4 numaralı bendi ile talep ettiği alacaklarını, Protokol'ün 4 üncü maddesine dayandırmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Kanun'un 126 ncı maddesinde aksine bir düzenleme bulunmadığından Protokol çerçevesinde istenilen bu alacaklar bakımından zamanaşımı süresi aynı Kanun'un 125 inci maddesi uyarınca 10 yıldır. 10 yıllık zamanaşımı süresi içinde dava açıldığı gözetilerek Bölge Adliye Mahkemesince zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilen kısım bakımından da inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir…” şeklindeki gerekçeyle davalı taraf temyizinin miktardan reddine, davacı temyizi yönünden Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına, bozma sebebine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında ile önceki gerekçeyle bozma kararının 1 ve 3 numaralı bentlerine karşı oy birliğiyle, 2 numaralı bendine karşı gerekçe yönünden oy çokluğu ile sonuç itibariyle oy birliğiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; azlin haksız olduğunu, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığını, zamanaşımının dolmadığını ve Cezayir'de dava açılması ile kesildiğini, müvekkiline ait alacaktan yapılan mahsubun hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık olup kayden limited ortaklık olarak devam ettiğini, dava dışı şirketin kâr payına ilişkin sözleşme hükmünün üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğunu, borcun üstlenilmesi sözleşmesi olduğunu, taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisi devam ettiğinden zamanaşımının işleyeme başlamayacağını, Cezayir Mahkemesince alınan kararın kesin delil teşkil ettiğini, ihale alınan işlerin bitimine yakın davalı tarafından gerçekleştirilen azlin haksız olduğunu, otoyol ve liman işleri ile alakalı belgeler davacı tarafından dosyaya sunulmadığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 219 ve 220. maddeleri kapsamında müvekkilinin beyanlarının esas alınması gerektiğini, davalı şirketin banka kayıtlarının talep edilmesine rağmen mahkemece temin edilmediğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1. Taraflar arasında düzenlenen 28.05.2004 tarihli protokolün 1. maddesinde yer alan dava dışı şirketin kârının paylaşımına dair hükmün davalı şirket bakımından 818 sayılı BK’nın 110. maddesi kapsamında üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre protokolün 1. maddesinden doğan net kâr payı alacağının davalı şirketten talep edilip edilemeyeceği,

2. Taraflar arasındaki protokolün 2. maddesi kapsamında talep edilen davalı şirketin otoyol projesi ile liman projesinden doğan kâr payı alacağına ilişkin olarak anılan işlerin davacının azlinden sonraki tarihlerde tamamlanmış olması karşısında davacının bu talebi yönünden, davacının azlinin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı hususunun dosyada mevcut deliller, taraflar arasında iş mahkemelerinde görülen dava dosyalarında verilen kararlar çerçevesinde işlerin niteliği, başlama ve bitirme tarihleri nazara alınarak değerlendirilmesinin gerekli olup olmadığı,

3. Taraflar arasındaki protokolün 4. maddesi kapsamında talep edilen alacak kalemleri yönünden zamanaşımına ilişkin olarak 818 sayılı BK’nın 126. maddesi gereğince beş yıl ile aynı Kanun’un 125. maddesi gereğince on yıllık zamanaşımı sürelerinden hangisinin uygulanma alanı bulacağı, noktalarında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 110, 125 , 126 ve 449. maddeleri.

2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 2. maddesi.

2. Değerlendirme

a) Birinci Uyuşmazlık Yönünden

1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.

2. Günümüzde mevcut borç ilişkilerinin çeşitliliği karşısında, taraflarca tesis edilen hukuki ilişkilerdeki “güven” ihtiyacı nedeniyle garanti sözleşmeleri, bu ihtiyacı temin bağlamında önem arz eden bir hukuki kurum olarak karşımıza çıkmaktadırlar. Garanti sözleşmeleri en geniş anlamıyla, bir kimsenin başkasının karşısında bulunduğu tehlikeyi kendi üzerine almasını öngören bütün sözleşme ve anlaşmalar için kullanılmaktadır (Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul 2010, s. 684). Bu teminat; taşınır, taşınmaz, alacak veya işletme üzerinde rehin tesisi suretiyle aynî veya başlıca kefalet, birlikte borç üstlenme, sigorta sözleşmesi ve garanti sözleşmesi gibi görünümlerle karşımıza çıkan şahsî teminat mahiyeti taşıyabilir.

3. Şahsi teminat sağlayan garanti sözleşmeleri, garanti alanın belli bir davranışa girişmesinden (yöneltici, saf garanti sözleşmesi) veya kendisi ile borç ilişkisine giriştiği bir üçüncü kişinin edimini yerine getirmemesinden (teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi) doğan zarar tehlikesini, garanti verenin bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine aldığı sözleşme olarak tanımlanabilir (Tandoğan, s. 809).

4. Garanti sözleşmeleri mevzuatımızda bağımsız bir tanıma sahip olmamakla birlikte 818 sayılı BK'nın 110. maddesinde garanti sözleşmelerinin bir alt türü olarak nitelendirilebilecek “başkasının fiilini taahhüt sözleşmeleri” düzenlenmiştir. Bu tür sözleşmelere dair benzer bir hüküm de 6098 sayılı TBK’nın 128. maddesinde “Üçüncü kişinin fiilini üstlenme” başlığı altında düzenlenmiştir.

5. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 110. maddesi; “Bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur. Muayyen bir müddet için yapılan taahhütlerde, müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı olarak başvurulmaması halinde taahhüdün hükümsüz olacağına dair sözleşme muteberdir.” şeklinde olup anılan hükümle, üçüncü kişinin fiilini taahhüt/üstlenme müessesesi düzenleme altına alınmıştır. Buna göre 818 sayılı BK'nın 110. maddesinde üçüncü kişinin fiilini taahhüt, bir kimsenin diğer kimseye üçüncü kişinin herhangi bir fiilini yahut edimini taahhüt ederek bu fiilin gerçekleşmemesi hâlinde uğranılan zararı gidermeyi üstlenmesi olarak ele alınmıştır.

6. Bu sözleşmelerde sözleşmenin tarafları üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden ile lehine taahhütte bulunulan olup fiili taahhüt edilen üçüncü kişi sözleşmenin tarafı değildir. Burada üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden (garanti veren), bu yöndeki iradesini üçüncü kişinin temsilcisi sıfatıyla değil kendi nam ve hesabına yapmakta, başkasının fiilini kendi adına üstlenerek fiilin gerçekleşmemesi hâlinde oluşacak olan zarardan kaynaklanan sorumluluğu üzerine almaktadır.

7. Bu sebeple fiili taahhüt edilen üçüncü kişi sözleşmenin tarafı olmayıp sözleşmenin hukuki sonuçlarından üçüncü kişi değil, sözleşmelerin nisbîliği ilkesi gereği onun fiilini taahhüt eden sorumlu olur. Dolayısıyla üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğindeki bir sözleşmenin bağlayıcılığı, fiili taahhüt edilen kişinin belirli bir yönde davranmayla yükümlü olmasına bağlı değildir. Bu anlamda fiili taahhüt edilen üçüncü kişinin sözleşme alacaklısına (lehine taahhütte bulunulana) hiçbir borcu olmasa yahut edimi geçersiz bir borç ilişkisinden kaynaklansa dahi taahhüt edilen fiilin ifa edilmemesi hâlinde ortaya çıkacak olan zarardan yine üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden sorumlu olur.

8. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 110. maddesi kapsamında tesis edilen sözleşmelerin geçerliliği kapsamında öncelikle üçüncü kişinin fiilini taahhüt edenin fiil ehliyetini haiz olması gerekir. Öte yandan üçüncü kişinin fiili bakımından lehine taahhütte bulunulan kişinin ise temyiz kudretine sahip olması yeterli olup ayrıca fiil ehliyetinin varlığı kural olarak aranmaz. Fiili taahhüt edilen üçüncü kişinin ise; taahhüt edilen fiilini yerine getirebilecek durumda olması beklenir (Turgut Uygur, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C. I, Ankara 2012, s. 853).

9. Üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmeleri ayrıca, tüm sözleşmeler bakımından varlığı aranan genel geçerlilik koşullarına tabi olup bu şartların mevcudiyeti, üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden ile lehine taahhütte bulunulan arasındaki hukuki ilişkide aranır. Öte yandan önemle belirtilmelidir ki; taahhüt edilen üçüncü kişi fiilinin hukuka, ahlâka ve emredici hükümlere aykırı olmaması gerekir. Böyle bir fiilin taahhüt edilmesi hâlinde sözleşme, 818 sayılı BK'nın 20. maddesi gereği butlan yaptırımına tabidir. Buna ek olarak fiili taahhüt edilen üçüncü kişinin belirli bir şahıs olmasına gerek bulunmamakta olup edime konu olabilecek her şey, üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesine konu olabilir. Bu kapsamda taahhüt edilen fiil müspet nitelikte olabileceği gibi belirli bir fiili yapmama şeklinde ortaya çıkabilecek tarzda menfi nitelikte de olabilir.

10. Üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı olmamakla birlikte yazılı şekil, tazmin borcunun kapsamını ispat yönünden önem taşır. Ayrıca sözleşme serbestîsi ilkesinin doğal sonucu olarak taraflar, sözleşme ile hangi zarar kalemlerinin, hangi miktarlarda tazminat kapsamına dâhil olacağını, genel emredici hükümler çerçevesinde serbestçe kararlaştırabilirler. Böyle bir sözleşmenin varlığı hâlinde talep hakkı, şartları oluştuğu takdirde, ahde vefa ilkesi gereğince tarafların sözleşmeye koydukları sınır ile belirlenir. Bununla birlikte üçüncü kişinin edimi için verilen garantiden dolayı talep edilebilecek tazminata sınırlandırma yapılmamış olması, sözleşmenin geçerliliğine etkili değildir.

11. Sözleşmede ödenecek tazminata dair belirlemenin yapılmamış olması, TMK'nın 2. maddesi gereğince taahhüt edenin sorumluluğunun sınırsız olacağı şeklinde yorumlanamaz. Gerçekten bir sözleşmenin geçerliliği, onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle yeteri kadar belirli olmasını gerektirir. Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte üçüncü kişinin fiilini taahhüt sözleşmesinde hangi fiilin taahhüt edildiğinin belli olması ya da garanti edilen fiilin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir. Bu nedenle sözleşme düzenlendiği anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkça belirlenmemesi ya da bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almaması hâlinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez.

12. Belirtilen bu hususlar yanında, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinde, taahhüt edilen fiilin gerçekleşmemesi hâlinde ödenecek olan tazminat miktarının, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde belirlenmesi de mümkündür. Götürü tazminat olarak adlandırılan bu tür tazminat, asıl borcun ihlâl edilmesi hâlinde tazmin edilmesi gereken zarar miktarının önceden ve götürü olarak kararlaştırılmasını ifade eder. Götürü tazminatın belirlenmesiyle taraflar, zararın tazmini anlamında ispat yükünden kurtularak sözleşmede hukuki güvenliği tesis etmeyi amaçlar. Götürü tazminatın belirlenmesi ile üçüncü kişinin fiilinin ifa edilmemesi hâlinde meydana gelen zararın tazmininde, borçlunun sorumluluğunun belirlenmesi yanında ayrıca borçlunun sorumluluğunun sınırlandırılması da söz konusu olur.

13. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 110. maddesi kapsamındaki üçüncü kişinin fiilini taahhütte borçlu (garanti veren), diğer bir şahsın edimini onun mümessili sıfatıyla hareket etmeksizin kendi adına ve hesabına yaptığı bir sözleşme ile taahhüt etmektedir. Bu taahhütle yükümlülük altına giren kimse kendi fiilini taahhüt edecek yerde üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte ve bu taahhüt ifa edilmediğinde, yani üçüncü kişi tarafından fiil yerine getirilmediğinde meydana gelen zararı ödemek zorunda kalmaktadır (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 1107). Bu itibarla borçlunun sorumluluğu, başka bir borcun varlığına, geçerliliğine ve dava yahut takip edilebilir olmasına bağlı değildir. Bu kapsamda alacaklı ve borçlu arasındaki garanti ilişkisi ile fiili taahhüt edilen üçüncü kişi ve lehine taahhütte bulunulan arasındaki hukuki ilişki arasında aslilik-fer’ilik ilişkisi bulunmamaktadır. Taahhüt edilen fiil ifa edilmezse doğacak zarardan, fiili taahhüt edilen üçüncü kişi değil, onun fiilini taahhüt eden borçlu sorumlu olacaktır.

 14. Üçüncü kişinin edimini taahhüt sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu kapsamda lehine taahhütte bulunulanın, borçlu tarafından kendisinin yöneltilmek istenildiği davranışta veya girişimde bulunmak hususunda ona karşı bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ayrıca lehine taahhütte bulunulan, taahhüt edilen fiilin gerçekleşmesini kusuru ile engelleyecek olsa dahi fiili taahhüt edene karşı sözleşme kapsamında bir yükümlülüğü yahut tazminat sorumluluğu doğmaz. Böyle bir durumda lehine taahhütte bulunulan ancak tazminat isteme hakkını kaybeder.

15. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; taraflar arasında düzenlenen dava konusu protokolün 1. maddesine göre Cezayir'de kurulan dava dışı S. Şirketi'nin hisselerinin %51'i davalıya, %49'u davacıya ait olacak şekilde değiştirileceğinin, kurulacak şirketin her türlü danışmanlık, müşavirlik, inşaat, kısaca şirket sözleşmesinde belirtilen her türlü işleri yapmakta serbest olduğunun, şirket faaliyetleri sebebiyle yapılacak masraf ve zararların davacıya ait olacağının, kâr etmesi hâlinde ise doğan net kârın %40'ının davacıya ait olacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır.

16. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin bu hükmüyle davalı şirket, dava dışı S. Şirketi'nin kâr etmesi durumunda elde edilecek net kârın %40'ının davacıya ödeneceğine dair edimi, dava dışı şirketten bağımsız olarak ve asli bir yükümlülük ile kendi nam ve hesabına taahhüt etmiştir. Bu hâliyle taraflar arasında imzalanan 28.05.2004 tarihli sözleşmenin 1. maddesi, hukuki niteliği itibariyle 818 sayılı BK'nın 110. maddesinde düzenlenen “üçüncü kişinin fiilini taahhüt” niteliğinde olup taraflar arasındaki sözleşmenin 1. maddesinden doğan dava dışı şirketin net kârın %40'ına tekabül eden alacağa dair hukuki ilişki, 818 sayılı BK'nın 110. maddesi bağlamında ele alınmalıdır.

17. Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince, davalı şirket genel kurulunda kâr payı dağıtımına yahut şirket esas sözleşmesinin değiştirilmesine dair bir karar alınmaksızın sözleşmenin 1. madde hükmünün davalı şirketi bağlamayacağı, bunun yanında dava dışı şirketin kârının davalı şirketten istenemeyeceği kabul edilmiş ise de; dava dışı şirketin elde edeceği kârın bir kısmının davacıya ödeneceği bizzat davalı şirket tüzel kişiliği tarafından bağımsız olarak ve asli bir yükümlülük ile kendi nam ve hesabına taahhüt edilmiş olup bu fiilin gerçekleşmemesi hâlinde ortaya çıkacak sorumluluk yine davalı şirket tarafından üstlenilmiştir.

18. Bu anlamda her ne kadar dava dışı şirket eldeki davanın tarafları arasındaki sözleşmede taraf değil ise de; sözleşmede davacı lehine taahhüt edilen fiilin ifa edilmemesinden, sözleşmenin nispiliği ilkesi gereğince davalı şirket sorumlu olacaktır. Dolayısıyla dava dışı şirketin fiilini taahhüt niteliğindeki bir sözleşmenin taraflar açısından bağlayıcılığı, fiili taahhüt edilen dava dışı şirketin belirli bir yönde davranmayla yükümlü olmasına bağlı değildir.

19. Fiili taahhüt edilen dava dışı şirketin taraflar arasındaki sözleşme alacaklısı davacıya hiç bir borcu olmasa yahut oluşan net kârının %40'ının ödenmesine dair edimi şirket içi karar alınmasını gerektirse dahi taahhüt edilen bu fiilin ifa edilmemesi hâlinde ortaya çıkacak olan zarardan yine dava dışı şirketin bu fiilini taahhüt eden davalı şirket sorumludur. Bu çerçevede taraflar arasındaki sözleşmenin 1. maddesindeki kâr payı alacağına yönelik hükmün geçerliliği sözleşmenin tarafları olan davacı ile davalı şirket arasındaki hukuki ilişkide aranır.

20. Bu itibarla davalı şirketin sorumluluğu, dava dışı şirketin yahut bizzat davalı şirketin kendi iç işleyişinde taahhüt edilen fiilin ifası yönünde bir karar almasına, bu kararların geçerliliğine veya bu fiilin dava dışı şirketten talep edilebilir olmasına bağlı değildir. Dolayısıyla davacı ile davalı şirket arasındaki mevcut garanti ilişkisi, fiili taahhüt edilen dava dışı şirket ile davacı arasındaki ilişkiden bağımsız olarak geçerli olup taahhüt edilen fiil olan belirli orandaki kâr payı ödemesinin ifa edilmemesi hâlinde ortaya çıkan sorumluluk dava dışı şirkete değil, onun fiilini taahhüt eden davalı şirkete aittir.

21. Neticeden dava konusu 28.05.2004 tarihli protokolün 1. maddesinde yer alan dava dışı şirketin kârının paylaşımına dair düzenlemenin, davalı şirket bakımından 818 sayılı BK’nın 110. maddesi kapsamında üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğu açıktır. Bu sebeplerle davacı tarafça, anılan sözleşme hükmüne dayalı olarak dava dışı şirketin net kârının %40'ına ilişkin alacak talebinin davalı şirketten istenilebileceği kabul edilerek bahse konu talep yönünden yapılacak inceleme ve değerlendirme neticesinde hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

22. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; sözleşmenin pay devri vaadini içeren 1. maddedeki düzenlemesinin Türkiye'de yapıldığı varsayılsa dahi geçerli olmadığı, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6762 sayılı TTK) 520/son maddesi kapsamında taraflar arasındaki pay devri vaadi içeren bu hükmün noterde imza onaylı olmadığı, ayrıca pay devri sözleşmesinin dava dışı şirketin pay devrinin gerçekleştirileceği Cezayir hukukuna göre yapılması gerektiği, taraflarca Cezayir hukukuna göre geçerli bir pay devrinin varlığının kanıtlanamadığı, ayrıca pay devrinin gerçekleştiği yahut buna dair girişimlerin yapıldığına ilişkin bir iddianın mevcut olmadığı, davacı Cezayir mahkemelerinden aldığı kararla %5 oranında kâr payı alacağını tahsil ettiğini beyan ettiğinden %49'a tamamlanmış bir pay devrinin de gerçekleşmediği, sözleşmenin kâr payı ödenmesine dair hükmünün geçerliliğinin, aynı düzenlemenin üstündeki paragrafta yer alan dava dışı şirketin hisse devri şartına bağlı olduğu, buna uygun bir hisse devri gerçekleşmediğinden kâr payı ödemelerine dair düzenlemenin de geçerli bir sonuç doğurmayacağı, sözleşmedeki bu hüküm geçerli kabul edilse dahi 6762 sayılı TTK'nın 513. maddesine uygun olarak şirketin esas sözleşmesinde değişiklik yapılmaksızın %5 oranındaki hisse sahibi davacıya %40 kâr payı ödeneceğine dair hükmün geçerli ve uygulanabilir olmadığı, sözleşmenin 1. maddesinin Cezayirde kurulu bir şirketin kâr payının paylaşımına ilişkin olması sebebiyle davalı şirketin Cezayir'deki şirketin fiilini taahhüt etmiş bir kişi olarak kabul edilemeyeceği, bu sebeple kalan %35 oranındaki kâr payı talebinin hukuki dayanağının bulunmadığı, direnme kararının açıklanan değişik gerekçeyle uygun bulunması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, Kurul Çoğunluğunca benimsenmemiştir.

23. Hâl böyle olunca, bu yöne ilişkin direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir.

b) İkinci Uyuşmazlık Yönünden

1. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33. maddesi uyarınca; hâkim Türk hukukunu resen uygular. 04.06.1958 tarihli ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hâkimin görevidir. Diğer bir anlatımla; bir davada maddi olayı anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak hâkime aittir (HMK md. 33).

2. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 1. maddesinde "İki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit tamam olur.

Rızanın beyanı sarih olabileceği gibi zımni dahi olabilir" şeklindeki düzenlemeyle de sözleşmenin kurulması ve irade açıklaması izah edilmiştir.

3. Ancak bazı durumlarda taraflardan biri, sözleşmenin içeriğini diğerinden farklı anlayabilir. Özellikle şüphe ve tereddütlere yol açan veya birden fazla anlama gelen sözleşme metni yahut bir hüküm taraflardan birini avantajlı duruma getiriyorsa, taraf buna dayanarak talepte bulunabilmektedir. Bu takdirde yorum uyuşmazlığı söz konusu olmaktadır ve sözleşme yorumuna ihtiyaç duyulmaktadır. Sözleşmenin yorumu, sözleşmenin kurucu unsuru olan iradelerin anlamının ve hangi hukuksal sonuçlara yöneldiğinin araştırılıp ortaya konulması anlamına gelmektedir (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara 2012, s.466).

4. Sözleşmenin yorumuna ilişkin olarak 818 sayılı BK’nın 18/1. maddesinde “Bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmıyarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır” düzenlemesi bulunmaktadır.

5. Bu doğrultuda sözleşmenin yorumunda amaç, ilk aşamada sözleşme taraflarının birbirine uygun gerçek iradelerini tespit edebilmektir. Hâkim sözleşmeyi yorumlarken asli yorum aracı olarak tarafların iradelerini açıklarken kullandıkları kelimeler ve deyimleri öncelikle dikkate alır. Kullanılan ifadeler ve kelimeler bireysel olarak değil beyan metninin bütünlüğü içinde yorumlanmalıdır.

6. Asli yorum araçları yeterince açık değilse, tarafların iradelerini ortaya koymaya imkân veren yardımcı olgulara bakılmalıdır. Bu bağlamda; tarafların sözleşme müzakereleri ile sözleşmenin kurulması sırasındaki, ifa hazırlıkları aşamasındaki ve sonrasındaki davranışları, menfaat durumları, amaçlarıyla, ilgili âdet ve teamüller dikkate alınmalı, dayanağını TMK'nın 2. maddesinden alan dürüstlük kuralı da gözden kaçırılmamalıdır.

7. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki 28.05.2004 tarihli sözleşmenin 2. maddesine göre "El Affroun-Hoceinia Otoyolu km 41+750-67+000 arası yapımı" (otoyol projesi) işi ile ilgili olarak iş bitimi sonucunda doğacak net kârın %15'inin davacıya ödeneceği, bu miktarın yarısının geçici kabul, diğer yarısının ise kesin kabul işlemlerinin tamamlanması sonrasında davacıya ödeneceği, anılan proje dışında davalı şirketin Cezayir'de başka bir iş ve işleri müstakilen veya herhangi bir firmayla ortak olarak alması durumunda bu işlerden doğup davalı şirket payına düşen net kârın da yine aynı koşullarla davacıya ödeneceği kararlaştırılmıştır.

8. Dosyanın incelenmesinde; otoyol projesinin davalı şirketin cevap dilekçesindeki beyanına göre 2002 yılında Cezayir'de yerel bir şirket ile birlikte davacıdan önce üstlenildiği, davacının 29.09.2008 tarihli ihtarnamesinde 15.09.2002 tarihinde otoyol projesi için grupman direktörü ve proje müdürü olarak işe başladığının ifade edildiği, bilirkişi raporlarına göre davacının davalı şirkette işe başlama tarihinin 19.09.2002 olarak belirlendiği, davalı şirket tarafından ilk olarak otoyol projesi için grupman oluşturma, yetkili otoritelerle sözleşme yapma, bu işle alakalı olarak davalı şirketi temsil etme gibi bir çok yetkiyi içeren 17.12.2002 tarihli vekâletname ile davacının 01.06.2003 tarihine kadar yetkilendirildiği, devamında aynı projeyle alakalı olarak aynı içerikte davacı lehine bir çok vekâletnamenin düzenlendiği, T.C. Dışişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 19.12.2011 tarihli müzekkere cevap ekindeki evraktan anlaşıldığı üzere işin alımına dair davalı şirket tarafından T.C. Cezayir Büyükelçiliğine sunulan 04.05.2003 tarihli belgede sözleşmenin imza tarihinin 03.05.2003 olarak belirtildiği, taraflar arasında başlangıç tarihi 24.10.2003 olan hizmet sözleşmesinin düzenlendiği, davacının 20.04.2004 tarihli yönetim kurulu kararıyla davalı şirketin Cezayir bölge müdürü ve şirketin anılan ülkedeki temsilcisi olarak tayin edildiği, davalı şirket yönetimi tarafından alt birimlere gönderilen 26.04.2004 tarihli yazıda davacının 01.05.2004 tarihi itibariyle Cezayir bölge müdürü ve şirketin anılan ülkedeki temsilcisi olarak tayin edildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

9. Davacı ile davalı şirket arasındaki temsilcilik ilişkisi 04.06.2007 tarihli azil name ile sona ermiş, yine taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi de davalı şirket tarafından 07.09.2007 tarihinde feshedilmiştir. Davacının dava dışı S. şirketi ile olan ilişkisine ise 15.07.2006 tarihli genel kurul kararıyla son verilmiştir. Bunun yanında davalı tarafından üstenilen otoyol projesinin geçici kabul tarihi 30.11.2008 olarak belirlenmiştir. Bu proje yanında davacının davalı şirket ile hizmet ve temsilcilik ilişkisinin mevcut olduğu 12.04.2007 tarihli işin alındığına dair yazıya göre 08.01.2007 tarihinde Cherchell Limanı düzenleme projesi (liman projesi) üstlenilmiş olup bu projenin geçici kabulünün bilirkişi raporlarına göre 19.10.2010 tarihinde, kesin kabulünün ise 19.10.2011 tarihinde yapıldığı belirlenmiştir.

10. Bahse konu projeler için dava konusu protokolün 2. maddesi kapsamında davacı tarafından net kâr payı talep edilmiş olup anılan sözleşme hükmünde açıkça ödemenin yarısının projelerin geçici kabulü, kalan yarısının ise kesin kabul sonrasında ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bununla birlikte davacı tarafından işçilik alacakları için davalı şirket aleyhine açmış olduğu davada Ankara 13. İş Mahkemesinin 13.10.2021 tarihli ve 2011/351 Esas, 2021/567 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Davacı tarafından yine davalı şirket aleyhine hizmet tespiti talebiyle açılan davada ise Ankara 1. İş Mahkemesinin 28.12.2012 tarihli ve 2011/141 Esas, 2012/1489 Karar sayılı kararı ile ret kararı verilmiştir.

11. Her ne kadar İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince, her iki projenin geçici kabulünün davacının azlinden sonra gerçekleştiğinden bahisle dava konusu protokolün 2. maddesi kapsamında alacak talep edilemeyeceği kabul edilmiş ise de; davalı şirketin üstlendiği liman ve otoyol projelerinin başlama ve geçici kabul tarihleri ile taraflar arasındaki hizmet ve temsilcilik ilişkisinin başlangıç ve bitiş tarihleri arasında çakışan süreler nazara alındığında davalı şirket tarafından gerçekleştirilen azlin haklı nedene dayalı olup olmadığı, davacı tarafından sağlanan katkıların kapsam ve niteliğinin hangi ölçülerde projelerin üstlenilmesi ve tamamlanmasına etki ettiği gibi hususların tartışılıp değerlendirilmesi gerekir. Zira protokolden doğması muhtemel alacak taleplerinin bertaraf edilmesi amacıyla dürüstlük kuralına aykırı olarak azil müessesesin kullanımı suretiyle hakkın kötüye kullanımı niteliğini haiz bir işlemin mevcut olup olmadığının belirlenmesi için yapılan azlin haklı nedene dayanıp dayanmadığı açıkça ortaya konulmalıdır.

12. Nitekim otoyol projesinin başlangıç ve geçici kabul tarihleri arasındaki faaliyetlerin büyük bir kısmı taraflar arasındaki hizmet ve temsilcilik ilişkisinin mevcut olduğu dönem içerisinde gerçekleştirilmiştir. Bunun yanında liman projesi bakımından ise çakışan sürelerin daha kısa olduğu da önemle belirtilmelidir. Taraflar arasında iş mahkemelerinde görülen davalarda verilen kararlar ile davacının işçilik alacaklarına yönelik talepler kabul edilmiş, hizmet tespit talepleri ise reddedilmiş, bu bakımdan anılan kararlarda eldeki uyuşmazlık konusuna ilişkin bir kısım vakıalara dair tespitlere yer verilmiştir.

13. Bu bağlamda her iki projenin üstlenilerek işlerin tamamlanmasına kadar geçen sürelerde davacının projelerin gerçekleşmesine ve işin kârlılığına ne ölçüde katkı sağladığının somut düzeyde belirlenmesi önem arz etmektedir. Zira anılan projelerin yapımı için davacının girişim ve katkılarının kapsam ve niteliği belirlenmek suretiyle bu girişim ve eylemlerin projelerin tamamlanmasına etki eden değerlerinin belirlenmesi sonucu dava konusu protokolün 2. maddesi çerçevesinde doğması muhtemel alacak hakkının bertaraf edilmesi amacıyla davalı şirket tarafından azil hakkının kullanılıp kullanılmadığı, bahse konu azlin haklı olup olmadığının değerlendirilmesini gerektirir. Bu değerlendirme, bir anlamda taraflar arasındaki protokolün 2. maddesine dayalı alacak talebi bakımınından davalı şirketin azil hakkını kullanımının, TMK'nın 2. maddesi anlamında dürüstülük kuralı çerçevesinde incelenmesi, hakkın kötüye kullanımı niteliğini haiz bir azil olup olmadığının değerlendirilmesidir.

14. Bu itibarla Bölge Adliye Mahkemesince, dava konusu protokolün 2. maddesine dayalı alacak hakkının talep edilebilirliğiyle ilgili olarak, davalı şirket tarafından yapılan her iki projenin başlangıç tarihleri ile geçici ve kesin kabul tarihleri, davacı ile davalı şirket arasındaki hizmet ve temsilcilik ilişkilerinin başlangıcı ile sona erme tarihleri, taraflar arasındaki iş mahkemelerinde görülen davalarda verilen kararların içeriği ve davacının her iki projenin üstlenilmesi ve yapımı sırasındaki katkılarının kapsam ve niteliğinin dosyada mevcut deliller çerçevesinde incelenip belirlenerek, davalı şirket tarafından gerçekleştirilen azlin haklı nedene dayanıp dayanmadığına ilişkin yapılacak değerlendirme neticesinde hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

15. Hâl böyle olunca, bu yöne ilişkin direnme kararının da Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

c) Üçüncü Uyuşmazlık Yönünden

1. Bu aşamada eldeki uyuşmazlık ile ilgili olarak “zamanaşımı” kavramına kısaca değinilmesi gerekmektedir.

2. Özel Hukukta teknik bir kavram olan “zamanaşımı” genel olarak alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden, dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade etmektedir. Türk Hukuk Lûgatında da “Yasanın belirlediği koşullar altında bir sürenin geçmesi üzerine bir hak kazanma ya da bir yükümden kurtulma yolu” olarak tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 1244).

3. Zamanaşımının sonucu; alacak hakkına son verme değil, onu eksik borç hâline getirme olarak ortaya çıkmaktadır. Zamanaşımına ilişkin düzenlemelerin temelinde iddia edilen alacağın aradan uzun zaman geçmiş olmasına rağmen kullanılmaması karşısında borçlunun oldukça uzak geçmişte kalan bir borçtan doğabilecek ihtilâflara karşı korunması, kendi alacağına karşı uzun süre kayıtsız kalan kimsenin bu hakkının artık korunmaya layık olmadığını kabul etmiş sayılması yatmaktadır.

4. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu hâlde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber artık doğal bir borç (Obligatio naturalis) hâline gelmektedir.

5. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli olmayıp borçlunun kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir defi de bulunması gerekir. Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre, zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i olup usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır.

6. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 02.11.2022 tarihli ve 2020/(15)6-609 Esas, 2022/1424 Karar; 24.06.2021 tarihli ve 2017/(23)15-3136 Esas, 2021/842 Karar; 04.03.2021 tarihli ve 2020/(21)-10-196 Esas, 2021/195 Karar sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

7. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 125. maddesine göre Kanun'da aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde her dava on yıllık zamanaşımına tabidir. Öte yandan aynı Kanun'un 126. maddesi ise; "...Aşağıdaki alacak veya davalar hakkında beş senelik müruru zaman cari olur:

1 - Alelümum kiralar ile resülmal faizleri ve muayyen zamanlarda tediyesi meşrut aidat hakkındaki davalar.

2 - Erzak bedeli ve nafaka ve otel ve lokanta masraflarına müteallik davalar.

3 - (Değişik bent: 29/06/1956 - 6763/41 md.) Sanatkarların veya esnafın emeklerinin karşılığı, perakendecilerin sattıklarımalların parası, noterlerin mesleki hizmetleri karşılığı, başkalarının maiyetinde çalışan veya müstahdemi olan kimselerin, hizmetçilerin, yevmiyecilerin ve işçilerin ücretleri hakkındaki davalar;

4 - (Ek bent: 29/06/1956 - 6763/41 md.) Ticari olsun olmasın bir şirket akdine dayanan ve ortaklar arasında veya şirketle ortaklar arasında açılmışbulunan bütün davalar ile bir şirketin müdürleri, temsilcileri, murakıplariyle şirket veya ortaklar arasındaki davalar, vekalet akdinden, komüsyon aktinden, acentalık mukavelesinden, ticari tellallık ücreti davası hariç, tellallık akdinden doğan bütün davalar, mütaahhidin kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmışveya ayıplıbir işmeydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere istisna akdinden doğan bütün davalar..." hükmünü haizdir.

8. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; taraflar arasında düzenlenen dava konusu protokolün 4. maddesinde davacının Cezayir'deki temsilcilik görevi sırasında davacı, çalıştıracağı kimseler ve sair büro giderleri için ücret ödenmesi hususunda anlaştıkları görülmektedir. Düzenlemenin devamında ödeme miktarı, ilişkinin süresi ve şekline dair detaylar yer almaktadır.

9. Taraflar arasındaki protokolün hem 4. maddesi hem de diğer maddeleri göz önüne alındığında davacının, Cezayir'de davalı şirketin temsilcisi olarak görevlendirildiği, uyuşmazlık konusu olan 4. maddede ise bu görevin bir yıl süre ile sınırlandırıldığı, öte yandan taraflar arasında azle kadar temsilcilik ilişkisinin devam ettiği anlaşılmakla, bu sürenin tarafların da zımnen mutabakatıyla azil tarihine kadar uzatıldığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda anılan sözleşme hükmüne göre davacı, 818 sayılı BK'nın 449. maddesi kapsamında bir ticari temsilci olup bu kapsamda sözleşmede belirlenen bedel ise davalı şirket ile davacı arasındaki ticari temsil ilişkisinden kaynaklanan bir alacaktır.

10. Buradan hareketle davacının, protokolün 4. maddesine dayanan alacak talebini içeren dava, davacı ticari temsilci ile davalı şirket arasında ortaya çıkan bir dava niteliğinde olup anılan alacak talebi yönünden uygulanacak zamanaşımına dair hüküm, 818 sayılı BK'nın 126. maddesidir.

11. Her ne kadar Özel Dairece, aksine bir düzenleme olmadığı kabul edilerek 818 sayılı BK'nın 125. maddesi kapsamında protokolün 4. maddesine göre talep edilen alacak yönünden on yıllık zamanaşımının uygulama alanı bulacağı kabul edilmiş ise de; taraflar arasındaki protokolde temsilcilik ilişkisinin varlığı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu ilişkinin kapsam ve çerçevesinin sözleşme ile düzenlenmiş olması, taraflar arasındaki ticari temsilcilik ilişkisini ortadan kaldırmaz. Bu sebeple protokolün 4. maddesine dayalı talep yönünden salt sözleşmenin varlığı, 818 sayılı BK'nın 125. maddesinde düzenlenen on yıllık zamanaşımına dair düzenlemenin uygulanmasına dayanak oluşturmaz.

12. Netice itibariyle dava konusu protokolün 4. maddesi kapsamında talep edilen alacak talebi, taraflar arasındaki ticari temsilcilik ilişkisinin mevcudiyeti nazara alınarak 818 sayılı BK’nın 126. maddesi gereğince beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğundan bu yöne ilişkin Bölge Adliye Mahkemesince verilen direnme kararı usul ve yasaya uygundur.

13. Ne var ki, uyuşmazlık kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yönünden inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Birinci uyuşmazlık yönünden (a) bendinde açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçe ve nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi gereğince BOZULMASINA oy çokluğuyla,

2. İkinci uyuşmazlık yönünden (b) bendinde açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler ile yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi gereğince BOZULMASINA oy birliğiyle,

3. Üçüncü uyuşmazlık yönünden (c) bendinde açıklanan nedenlere; direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınan alacak için davacı vekilinin diğer temyiz itirazları hakkında inceleme yapılmak üzere dosyanın YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE oy birliğiyle,

12.11.2025 tarihinde kesin olarak karar verildi.

"K A R Ş I  O Y"

Taraflar arasında imzalanan 28.05.2004 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmenin 1. maddesinin ilk paragrafında; Cezayir'de kurulan S.T. Publics A.-K. (S.) Şirketi'nin hisseleri; %51'i A.-K. İnşaat A.Ş. (A.-K.), %49'u İsmail K. (K.) olacak şekilde değiştirileceği kararlaştırılmıştır.

Aynı maddenin ikinci paragrafı ise; "S.'ın faaliyetleri ASKA ile sınırlı olmayıp S.; her türlü danışmanlık, müşavirlik, inşaat, kısaca şirket sözleşmesinde belirtilen her türlü işleri yapmakta serbesttir. S.'ın faaliyetleri nedeniyle yapılacak her türlü masraflar ve bu şirkete ait zararlar K.'a ait olup kâr oluşması hâlinde, doğan net kârın %40'ı A.-K.'ya, %40'ı K.'a, %20'si ise Mr. A.'a ait olacaktır. S. için A.-K.'ca yatırılan 52.000,00 USD (elliikibin USD) şirket sermayesi, bu şirketin faaliyetleri için kullanılacak olup Protokol'ün (4) ve (2) maddelerine göre K.'a yapılacak ödemelerden düşülecektir " düzenlemesini içermektedir.

Sözleşmenin 1. maddesinin ilk paragrafındaki düzenleme ile Cezayir’de kurulmuş olan şirketin %49’u davacıya, %51’i davalıya ait olacak şekilde pay devri yapılacağını taraflar kararlaştırmışlardır. Pay devrine konu şirket limited şirket niteliğindedir. Buna göre öncelikle pay devri vaadinin geçerli olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un “Hukuki işlemlerde şekil” başlıklı 7/1. madde hükmüne göre, hukuki işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.

Pay devri vaadini içeren protokol başlıklı sözleşmenin Türkiye’de yapıldığı varsayımıyla bir an için Türk hukukunun uygulanacağı düşünülürse bu sözleşme geçerli değildir. Çünkü sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu 520/son maddede; “limited şirketlerde payın devri veya devir vadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez” hükmü bulunmaktadır. Taraflar arasındaki pay devri vaadi içeren bu sözleşme yazılı şekilde yapılmış ise de noterde imza onaylı yapılmadığından TTK hükümlerine göre geçersiz bir sözleşmedir.

Ancak pay devir vaadi sözleşmesi Türkiye’de yapılmış olsa da vaade konu pay devri sözleşmesinin pay devrinin gerçekleştirileceği Cezayir hukukuna göre yapılması gerekir. Cezayir hukukuna göre aranan geçerlilik koşullarını taşır biçimde yapılmış pay devri sözleşmesinin varlığı taraflarca ileri sürülüp kanıtlanmamıştır. Kaldı ki bir sözleşme olsa bile bu sözleşmenin uygulanıp pay devrinin sağlanması için Cezayir’de gerekli hukuksal girişimlerin yapıldığı ve pay devrinin gerçekleştiğine dair bir iddia da yoktur. Ayrıca davacı şirkette mevcut %5 payına karşılık alması gereken %5 kâr payını Cezayir mahkemesinde açtığı dava sonucu tahsil ettiğini beyan ettiğinden davacı için %49’a tamamlanmış bir pay devrinin gerçekleşmediği de sabittir.

Sözleşmenin 1. maddesinin ikinci paragrafındaki düzenleme ile taraflar, S.'ın faaliyetleri nedeniyle yapılacak her türlü masraflar ve bu şirkete ait zararlar K.'a ait olacağını, kâr oluşması hâlinde, doğan net kârın %40'ı A.-K.'ya, %40'ı K.'a, %20'sinin ise dava dışı Mr. A.'a ait olacağını kararlaştırmışlardır. Bu hüküm sözleşmede ayrı bir madde olarak yazılmış olmayıp pay devri yapılması öngörülen birinci paragrafın hemen altına ikinci paragraf olarak yazılmıştır. Bu iki paragrafta yer alan hükümler birbiriyle bağlantılı olup tarafların paylarının %49 ve %51 olması hâlinde kâr payı paylaşımının nasıl olacağını düzenlemektedir. Hatta bu hüküm davacının aleyhine bir düzenleme de içermektedir. Çünkü davacının şirketteki payı %49 olarak öngörülmekteyken davacı %40 pay almayı kabul ederek şirkette görünür pay sahibi olmayacak Mr. A. isimli kişiye kâr payı verilmesini kabul etmiş olmaktadır. Sözleşmenin 1. maddesinin birinci paragrafına uygun pay devri gerçekleşmediğine göre bu maddenin ikinci paragrafında düzenlenen kâr payı oranlarına ilişkin sözleşme hükmünün de geçerli bir sonuç doğuracağı düşünülemez.

Bir an için iki paragraftaki düzenlemelerin birbirinden bağımsız olduğu düşünülse bile 6762 sayılı TTK 513. maddeye uygun biçimde şirket mukavelesi değiştirilmeden şirketteki yüzde 5 payına karşın davacıya yüzde 40 kâr payı ödeneceğine dair sözleşme hükmünün geçerliliği ve uygulanabilirliği de yoktur. Öte yandan bu hüküm Cezayir’de kurulu olan şirketin kâr payı paylaşımı ile ilgili olduğundan davalı Cezayir’deki şirketin fiilini taahhüt etmiş üçüncü kişi de sayılamayacağından kendisinden, protokolün 1. maddesinin ikinci paragrafı hükmüne göre kalan %35 oranında olmak üzere kâr payı talep edilmesinin hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.

Bölge adliye mahkemesince bu talep yönünden davanın reddine karar verilmesi sonucu itibarıyla yerinde ise de dayanılan gerekçeler kısmen yerinde olmamıştır. Bu talep yönünden değişik gerekçeyle direnme uygun bulunarak kararın onanması gerekir.

Protokolün 2. maddesine dayalı kâr payı alacağı yönünden genişletilmiş gerekçeyle daire kararı gibi bozma ve protokolün 4. maddesine dayalı temsilcilik ücreti yönünden direnmenin uygun olduğu konusunda ise Çoğunluk Görüşü ile aramızda görüş farklılığı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle diğer yönlerden katılmakta isek de yüzde 35 kâr payı yönünden Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli Çoğunluk Görüşüne katılamıyoruz.

Birinci Başkanvekili       Üye
Adem Albayrak                 Zeki Gözütok

BİLGİ : Birinci Uyuşmazlık Yönünden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda bulunan 25 üyenin 22’si BOZMA, 3’ü ise GEREKÇESİ DÜZELTİLEREK ONAMA yönünde oy kullanmışlardır.