T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2020/2-26
KARAR NO   : 2022/1434

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ               : Gaziantep 4. Aile Mahkemesi
TARİHİ                         : 17/06/2019
NUMARASI                 : 2019/272 - 2019/404
DAVACI                       : G.Ö.M. vekili Av. E.K.
DAVALI                       : S.M. vekili Av. H.M.B.

1. Taraflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Gaziantep 4. Aile Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 31.03.2014 tarihli dava dilekçesinde; tarafların 15.08.1992 tarihinde evlendiklerini, ortak iki çocuklarının bulunduğunu, her ikisinin de Gaziantep’de uzman doktor olarak çalıştıklarını, eşler arasında yıllardır artarak devam eden şiddetli geçimsizlik bulunduğunu, evliliğin bu hâle gelmesinde tüm kusurun davalıda olduğunu, tarafların zorunlu hâller dışında birbirleri ile konuşmadıklarını, konuştuklarında sert ve kırıcı olduklarını, yataklarının dahi ayrı olduğunu, davalının eşine ağır şekilde manevi baskı ve şiddet uyguladığını, hakaret ettiğini, toplum içinde küçük düşürdüğünü, davalının tutum ve davranışları nedeniyle evlilik birliğinin çekilmez bir hâl aldığını, yaşananlar nedeniyle davacının sağlığının bozulduğunu, stres kökenli kronik rahatsızlıklar yaşadığını ileri sürerek tarafların boşanmalarına ve müvekkili yararına 300.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 20.05.2014 tarihli cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, müvekkilinin hiçbir kusurlu davranışının bulunmadığını, aksine davacının birlik görevlerini yerine getirmediğini, evlilik sorumluluğunu taşımak istemediğini, özgür olmayı istediğini dile getirdiğini, eşlerin dava açıldıktan sonra dahi cinsel hayatlarının devam ettiğini, davalının bir baba olarak çocuklarının her şeyi ile ilgilendiğini, çocukların okuldaki ve sosyal hayattaki başarıları için yapılması gereken her şeyi eksiksiz yaptığını, kahvaltıyı dahi davalının hazırladığını, ev alışverişlerinin müvekkili tarafından yapıldığını, davacının sürekli yorgun olduğunu söyleyerek uyuduğunu, uyumadığı zamanlarda televizyon izlediğini, tüm bunlara rağmen davalının davacıya aşırı ilgi gösterdiğini, ekonomik anlamda lüks bir hayat sürmesini sağladığını, eşler arasında daha evvel Gaziantep 5. Aile Mahkemesinin 2011/3.1 E. sayılı dosyası ile boşanma davası açıldığını, dosyanın takip edilememesi nedeni açılmamış sayılmasına karar verildiğini, hükmün 25.02.2014 tarihinde kesinleştiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Gaziantep 4. Aile Mahkemesinin 13.04.2016 tarihli ve 2014/290 E., 2016/316 K. sayılı kararı ile; dinlenen davacı tanık anlatımlarının genel ve soyut olduğu, taraflar arasında daha önce gerçekleşen anlaşmazlığa ilişkin bulunduğu, beyanlarda geçen olaylardan sonra eşlerin yeniden bir arada yaşamaya devam ettikleri, dolayısıyla davacının yaşanan olayları affettiği, en azından hoşgörü ile karşılanmış sayılması gerektiği, dolayısıyla dinlenen tanık beyanlarının eldeki davaya ilişkin geçimsizliği kanıtlayacak nitelikte olmadığı, davalı tarafça ibraz edilerek çözümü yaptırılan CD içeriğindeki fotoğraf, konuşma ve dökümlerin dava tarihinden sonra olduğu, hâl böyle olunca tarafların boşanma davası açıldıktan sonra aynı evde karı-koca hayatı yaşamaya devam ettikleri, davaya rağmen eşlerin bir süre birlikte yaşamaları nedeniyle birliğin sarsılmadığı gibi sürdürülebilir olduğunu gösterdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Kararları:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 11.04.2018 tarihli ve 2016/15478 E., 2018/4870 K. sayılı kararı ile onanmasına karar verilmiştir.

9. Davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 07.03.2019 tarihli ve 2018/5520 E., 2019/2308 K. sayılı kararı ile;

“… Mahkemece, “Tanık anlatımlarının beyanlarının genel ve soyut olduğu, daha önce taraflar arasında gerçekleşen anlaşmazlığa ilişkin olduğu ve bu tanıkların ifadelerinde açıklanan olaylardan sonra tarafların yeniden bir arada yaşamaya devam ettikleri, bu nedenle davacının eşini affettiği ve hoşgörü kapsamında değerlendirilmek sureti ile evliliğin devam etmesi nedeni ile bu tanıkların ifadelerinin eldeki davaya ilişkin geçimsizliği kanıtlayacak nitelikte olmadığı, davalı tarafça ibraz edilerek çözümü yaptırılan CD içeriğindeki fotoğraf, konuşma dökümleri incelendiğinde tarafların boşanma davası açıldıktan sonra aynı evde birlikte normal karı koca hayatı yaşamaya devam ettikleri ve davanın ispatlanamadığı...” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı kadın tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 11.04.2018 tarih 2016/15478 esas ve 2018/4870 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, davacı kadın tarafından Dairemiz onama ilamına karşı karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillerden; davalı erkeğin davacı kadına yönelik olarak sürekli olarak “Kızınız deli, tımarhaneye yatırın, şişmansın, estetik ameliyat ol, senin hiç bir şeye aklın ermez, sen ne anlarsın, ruh hastasısın, sende psikolojik bozukluk var, git tedavi ol...” diyerek eşini aşağıladığı ve ona hakaret ettiği anlaşılmaktadır. Davalı erkek tarafından sunulan görüntü kayıtlarına ilişkin CD'nin kadının rızasına aykırı olarak hukuka aykırı yolla elde edildiği anlaşıldığından, hukuka aykırı bu delilin af olgusunun ispatında dikkate alınması mümkün olmadığı gibi, davacı kadının eşinin süreklilik gösteren kusurlu davranışlarını affettiğine dair başkaca bir delil ve olgu da ispatlanamamıştır. Bu halde, davalı erkeğin aşağılama ve hakarete yönelik davranışlarının süreklilik gösterdiği de dikkate alındığında taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya (TMK m. 166/1) karar verileceği yerde yetersiz gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Ne var ki; bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçırıldığından, hükmün onanması doğru olmayıp, davacının karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemizin 11.04.2018 tarih 2016/15478 esas ve 2018/4870 karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına, hükmün açıklanan gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

10. Gaziantep 4. Aile Mahkemesinin 17.06.2019 tarihli ve 2019/272 E., 2019/404 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçenin yanında; davacı tanık beyanlarının genel, soyut ve davacıdan duyuma dayalı olduğu, olayların gerçekleştiği ana ilişkin yer ve zaman belirtilmediği, AVM dönüşü yaşanan olayın ne zaman gerçekleştiğinin bilinmediği gibi beyanların davacının anlatımlarına dayalı olduğu, bu olaydan sonra tarafların birlikte evlerine döndükleri, ailecek geziye gittikleri, davalının eşi ve çocuklarıyla çok ilgili olduğu, dolayısıyla davacının iddialarını kanıtlayamadığı, davalı erkek hakkında özel hayatın gizliliğini ihlâl etmek suçu ile ilgili olarak yapılan Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 30.01.2015 tarihli 2014/59.84 S., 2015/33.8 K. sayılı kararda “şüpheli ile müştekinin şikâyete konu görüntülerin ve seslerin kayıt edildiği tarihte aynı ikamette yaşamaya devam ettikleri ve kanunen hâlen evli oldukları, bu bakımdan şüphelinin yaşadığı evdeki diğer şahısların görüntü ve seslerini kendisinin bulunmaya hakkı olduğu bir ortamda ve müştekinin de görüntülerinin ve seslerinin kayıt edildiğinden haberdar olduğu bir zamanda kaydettiği, şüphelinin bu ses ve görüntüleri delil olarak müşteki ile şüpheli arasında devam eden boşanma dava dosyasına sunduğu, üçüncü kişiler ile paylaşmadığı, bu durumun TCK’nın 134/1 ve 2. maddelerinde gösterilen suçu oluşturmayacağı, özel hayatın gizliliğini ihlâl etmek suçundan dolayı unsur yokluğu nedeniyle kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair” verilen gerekçe dikkate alındığında hükme esas alınan bu delil hakkında “rızası alınmaksızın hukuka aykırı yolla elde edilen delil” olarak değerlendirme yapılamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda; boşanmaya sebep olan olaylarda davalı eşin kusurlu davranışlarının ispat edilip edilmediği, buradan varılacak sonuca göre davacı eşin evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma davasının kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.

14. Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166. maddesinin 1 ve 2. fıkraları;

"Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.

 Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.” hükmünü taşımaktadır.

15. Genel boşanma sebeplerini düzenleyen ve yukarıda belirtilen madde hükmü, somut ve ayrıntılı düzenlemeler içermemiş olması nedeniyle boşanma davalarında evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı noktasında hâkime çok geniş takdir hakkı tanımıştır.

16. Söz konusu hüküm uyarınca evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu takdirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Çünkü tam kusurlu eşin boşanma davası açması tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir şekilde boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki “birlik artık sarsılmıştır” diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer (TMK m. 2). Nitekim benzer ilkeye HGK’nın 04.12.2015 tarihli ve 2014/2-594 E., 2015/2795 K. sayılı kararında da değinilmiştir. Bu durumda kusur ilkesine göre genel sebeple (TMK m. 166/1) boşanmaya karar verebilmek için davalının az da olsa kusurlu olması gerekir.

17. Yargıtay boşanma davalarında temyiz incelemesi aşamasının daha sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla; her bir davada verilecek olan boşanma kararı, fer'îleri ve boşanmanın mali sonuçları yönünden yapılacak denetlemeye uygun şekilde, tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda gerçekleşen kusurlu davranışları belirtildikten sonra eşlerin kusurluluk durumlarını ise “kusursuz, az kusurlu, eşit kusurlu, ağır kusurlu veya tam kusurlu eş” şeklinde belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Yine Yargıtay, 03.07.1978 tarihli, 5/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla da “kimin daha fazla kusurlu olduğunu tayin hususunda önceden bir ölçü konulamayacağına ve bu hususta bir içtihadı birleştirmeye gidilemeyeceğine” karar vererek her bir boşanma davasında tarafların kusurluluk durumlarının kendine özgü ve o evliliğe münhasır olduğunu kabul etmiştir.

18. Evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı iddiasıyla boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz, az kusurlu veya eşit kusurlu (TMK m. 166/1) olmaya gerek olmayıp, ağır kusurlu tarafın dahi (TMK m. 166/2) dava hakkı vardır. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Tarafların TMK’nın 166/2. maddesine göre boşanmalarına karar verilirken dikkat edilmesi gereken husus; az kusurlu durumda olan davalı eşin açılan davaya itiraz hakkı olduğudur. Böyle bir durumda hâkim “ileri sürülen itirazın, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğuna ve ayrıca evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmadığı” kanaatine vardığı takdirde boşanmaya karar verilebilecektir.

19. Bu açıklamalar kapsamında eldeki davaya gelince; Mahkemece, tanık beyanlarında geçen anlaşmazlıklardan sonra eşlerin bir arada yaşamaya devam ettikleri, dolayısıyla davacının yaşanan olayları affettiği, en azından hoşgörü ile karşılanmış sayılmasının gerektiği, CD içeriğindeki fotoğraf, konuşma ve dökümlerin ise dava tarihinden sonra olduğu, hâl böyle olunca tarafların boşanma davası açıldıktan sonra aynı evde karı-koca hayatı yaşamaya devam ettikleri, davaya rağmen eşlerin birlikte yaşamaları nedeniyle birliğin sarsılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, Özel Dairece hükmün “davalı erkeğin eşine yönelik aşağılama ve hakarete yönelik davranışlarının süreklilik gösterdiği” ve ayrıca dosyaya sunulan CD'nin kadının rızasına aykırı olarak elde edildiği, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilin “af olgusunun” ispatında hükme esas alınamayacağı, hâl böyle olunca taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik olduğu gerekçesiyle bozulduğu anlaşılmıştır.

20. Bu aşamada “bir delilin hangi durumda hukuka aykırı olarak elde edildiği” noktasının aydınlatılması gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “İspat hakkı” başlığını taşıyan 189. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz” hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ispat gücü olamayacağı kabul edilmiştir. Böylece ispat hakkının delillere ilişkin yönünün hukukî çerçevesi çizilmiş; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması esası getirilmiştir. Uygulamada kişilik haklarının, özel yaşam alanı ve sır alanının ihlâli sonucu elde edilen kayıtların delil olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmektedir. Burada özenle üzerinde vurgulanması gereken husus; “hukuka aykırı olarak elde edilen delilin değerlendirilmesi konusunda” medeni usul hukukunda da geçerli olan dürüstlük kuralı esas alınarak karar verilmesi ve bu konuda her somut olayda, o olayın özelliğine göre değerlendirme yapılması gerektiğidir. Bu konuda ihlâl edilen kanun hükmü ile ispatlanmak istenen menfaat arasında amaca uygunluk hususu da esas alınmalıdır. Eldeki davada erkek eş tarafından dosyaya sunulan altı adet DVD ve içerisindeki videolar ile belirli aralıklarla alınan ekran görüntülerinin dökümüne ilişkin 17.03.2015 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; kadının “ya bak beni çekip durma, beni çekme, sen niye sürekli çekiyorsun senin amacın ne, neden çekiyorsun anlayamıyorum, napacan mahkemede delil olarak mı kullanacan” şeklindeki beyanlarından erkeğin ortak konut içerisinde çekim yaptığının kadın tarafından bilindiği bir başka ifade ile erkeğin bu çekimleri gizli olarak yapmadığı anlaşılmaktadır. Öyle ise dosya içerisinde yar alan CD'nin kadının bilgisi dışında hukuka aykırı yolla elde edildiğinden söz edilemeyeceği tartışmasızdır.

21. Tüm bu anlatılanların ışığı altında; tarafların 15.08.1992 tarihinde evlendikleri, ortak iki çocuklarının bulunduğu, davacı kadın tarafından dava dilekçesindeki geçimsizliğe ilişkin olarak dinlettiği annesi Mehpare Y.’ın görgüye dayalı bilgisi uyarınca; tarafların ortak bir paylaşım alanlarının olmadığı, evde birbirleriyle muhabbet etmedikleri, yatak odalarının ayrı olduğu, bunun yanında erkeğin eşi hakkında farklı zamanlarda “şişmansın, kızınız deli tımarhaneye yatırın, senin hiçbir şeye aklın ermez, sen ne anlarsın, sen komplekslisin, sen ruh hastasısın, sende psikolojik bozukluk var, git tedavi ol” şeklindeki söylemlerine bizzat şahit olduğu, yine davacının kardeşi Mehmet Y.’ın da görgüye dayalı bilgisi uyarınca; davalının davacıya psikolojik şiddet uyguladığı, manevi baskı yaptığı, eşini beğenmediği, eşinin dünya ve dini görüşünü küçümsediği, buna ilişkin olarak davalının eşine farklı zamanlarda “psikopat, ruh hastası, sen delisin, sen de kişilik bozukluğu var, kişilik zafiyeti var, çok şişmansın” şeklindeki söylemlerine bizzat şahit olduğu, hâl böyle olunca erkeğin eşini süreklilik arz eder şekilde aşağıladığı ve eşine hakaret ettiği, dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının davalının bu kusurlu davranışlarını affettiği veya en azından hoşgörü ile karşıladığına dair bir kanıtın da bulunmadığı, dolayısıyla olayların akışı karşısında davacının dava açmakta haklı olduğu ve boşanmaya karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

22. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; dosya içerisinde yar alan CD'nin kadının rızasına aykırı olarak hukuka aykırı yolla elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ile direnme karar gerekçesinin yerinde olduğu, eşler arasındaki geçimsizliğin kanıtlanamadığı gözetilerek direnme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler Kurul çoğunluğunca yukarıda açıklanan nedenlerle benimsenmemiştir.

23. Hâl böyle olunca direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.11.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir. (HMK 189/4) Bu hüküm nedeniyle hâkim bir delilin ispata elverişli, toplanması gereken delil olup olmadığını karşı tarafın itirazı olmaması hâlinde dahi kendiliğinden değerlendirmesi ve ispata uygun olmayan delilleri toplamaması gerekir.

Özellikle; hukuka aykırı elde edilmiş delillerin hükme alınamayacak olması (HMK 189/2) ve Kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususların, başka delillerle ispat edilemeyecek olması (HMK 189/3) nedeniyle, hâkim bu şekilde bildirilmiş ispata elverişli olmayan delillerin caiz olmadığına kendiliğinden karar vermesi gerekir. Bu kararın deliller toplandıktan sonra değil, deliller toplanmadan verilmesi bu hükümlerin bir gereği olduğu kadar usul ekonomisi ilkesinin de bir gereğidir.

Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı (HMK 189/2) hükmü ile, ispat hakkının delillere ilişkin yönünün hukukî çerçevesi çizilmiş, bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş deliller olması esası getirilmiş, yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re'sen göz önüne alınması ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiştir.

Anayasanın 38/6. maddesinde kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu hükmün yer aldığı maddenin başlığı “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” ise de maddenin “Hakların Korunması ile İlgili Hükümler” üst başlığı altında yer aldığı gözetildiğinde bu ilke sadece ceza usulünde değil medeni usulde de uygulanmalıdır. O nedenle HMK 189/2. maddede yer alan hukuka aykırı delil yasağı aynı zamanda anayasal bir ilke niteliğindedir.

Hukuka aykırı delil, ani gelişen bir olay neticesi elde edilebileceği gibi, planlı bir çabanın sonucu olarak da elde edilebilir. Planlı bir çabanın sonucu olarak hukuka aykırı delilin elde edilmesi hâlinde hukuka aykırı delil yaratılması yani üretilmesi söz konusudur. Delil üretilmesinde kişinin ne şekilde davranacağı tahmin edildiğinden bunu kayıt altına almak için kişiyi teşvik etme, tahrik etme, buna uygun ortam hazırlama vardır. Ani ve gelişen durum kayıt altına alınmış ise bu hukuka aykırı delil üretme değil, hukuka aykırı delil elde etmedir. Hukuka aykırı üretilen deliller hiçbir şeklide delil olarak kabul edilemez.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.04.2018 tarihli ve 2013/4-1183 E. 2014/960 K. sayılı kararında; habersiz yapılan ses kaydıyla ilgili olarak “kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması koşulu ile hukuka uygun olacağının, aksi hâlde ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtların ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerektiği” belirtilmiştir.

Böyle çok istisnai bir durum olmaksızın yapılan bir ses kaydı, kamera kaydı; ani ve gelişen bir durumun sonucu gerçekleşmiş olsa bile hukuka aykırı elde edilmiş olup meşru ispat aracı niteliğini taşımadığından delil olarak kabul edilemeyecek ve kanuna uygun delillerle ispat aranarak silahların eşitliği ilkesine de uygun davranılmış olacaktır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olayda delil olarak kabul edilen kamera kayıtlarının somut olayda ispat aracı olarak kanuna uygun bir delil sayılıp sayılmayacağı değerlendirilmelidir.

Delil olarak sunulan kamera kayıtlarının bilirkişi raporunda yapılan dökümüne göre “ya bak beni çekip durma” sözü üzerine “çekmiyorum seni”, “napacan mahkemede delil mi kullanacan?” sözü üzerine “ben seni ne çekecem”, “neden çekiyorsun” sözü üzerine “aynadan çekiyorum”, “beni çekme ha” sözü üzerine “çekmiyorum seni niye çekeyim”, “niye beni çekiyon lan sürekli” sözü üzerine “küpeni çekiyorum”, “yalancı maksadın ne? Bunun bir maksadı var ben şüphelendim şimdi” sözü üzerine bir cevap bulunmadığı “beni çekme” sözü üzerine “çekmiyorum ne çekecem seni” ifadeleriyle cevap verilmiştir.

Ev ortamında yapılan kamera kaydında parça parça çekimler yapılmış ve kadının her beni çekme ifadesine çekmiyorum şeklinde cevaplar verilmiş veya çekim amacının hatıra olduğuna dair ifadeler yer almış olup rızaya dayalı bir kamera çekimi olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Erkeğin kamera çekimi bir devamlılık arz etmemekte olup parça parça çekimler yapıldığından kameranın hangi anda kayıtta olduğu hangi anda kayıtta olmadığı kadın tarafından tam bilinmemekte ancak çekildiğini hissedildiği anda çekmemesi için erkek uyarılmaktadır. Kadının da rızasıyla alınmış bir kamera kaydı olmadığı açıkça bellidir.

Özel Daire tarafından bu kamera çekiminin rızaya dayalı olmadığı ve delil olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiş olup usul ve yasaya uygun olan bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme hükmünün Özel Daire kararı gibi bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan koca tarafından görüntü ve seslerin kayda alınmasında kadının rızası bulunduğu ve hukuka aykırı delilden söz edilemeyeceği kabul edilerek değişik bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

Zeki GÖZÜTOK
Üye

BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda bulunan 19 üyenin 15’i DEĞİŞİK GEREKÇELİ BOZMA, 2’si BOZMA, 2’si ise ONAMA yönünde oy kullanmışlardır.