MEVCUT YEMEK FOTOĞRAFLARINDAN GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEMLERİN AF OLARAK NİTELENDİRİLMESİ SOMUT OLAYIN ÖZELLİĞİNE UYGUN DÜŞMEMEKTEDİR.
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2020/2-727
KARAR NO : 2022/1620
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi
TARİHİ : 07/07/2020
NUMARASI : 2020/722 - 2020/907
DAVACI : S.Ü. vekili Av. İ.K.
DAVALI : S.Ü. vekili Av. Y.Ö.
1. Taraflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince verilen istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulması suretiyle davanın reddine ilişkin karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı asıl 10.11.2017 tarihli dava dilekçesinde; davalı ile 11.11.2010 tarihinde evlendiklerini, eşi ile her konuda anlaştıklarını belirterek ekte sunulu protokol uyarınca davalı ile boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davanın çekişmeli boşanma davasına dönüşmesi üzerine davacı vekili 04.01.2018 tarihli dava dilekçesinde; tarafların ortak iki çocuklarının olduğunu, davalının eşine psikolojik ve fiziksel şiddet uyguladığını, ortak çocuklardan Buğlem'e de fiziksel şiddet uyguladığını, eşine karşı tehdit içeren söylemlerde bulunduğunu, sadakat yükümlülüğünü ihlâl ettiğini, davalının bu eylemine ilişkin kayıtları dosyaya sunduklarını, tarafların yaşananlar nedeniyle bir araya gelmelerinin imkânsız olduğunu ileri sürerek tarafların öncelikle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 161. maddesinde yazılı zina sebebiyle, bu olmadığı takdirde aynı Kanun’un 166/1. maddesinde yazılı şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına, velâyetlerin anneye verilmesine, her bir çocuk yararına ayrı ayrı 1.000TL tedbir-iştirak nafakası ile müvekkili yararına 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı vekili 29.01.2018 tarihli cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, davacı tarafından dosyaya sunulan resim ve yazışma kayıtlarının çok önceki bir tarihte gerçekleştiğini, bu olaydan sonra evlilik birliğinin devam ederek eşlerin birlikte tatile çıktıklarını, doğum günü kutlaması yaptıklarını, dolayısıyla bu eylemin müvekkiline kusur olarak yüklenemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
7. Ceyhan Aile Mahkemesinin 17.05.2018 tarihli ve 2017/699 E., 2019/288 K. sayılı kararı ile; tarafların 11.11.2010 tarihinde evlendikleri, ortak iki çocuklarının olduğu, davacının zinaya dayalı davasını açık şekilde ispatlayamadığı gerekçesiyle reddine, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yönelik davası bakımından ise erkeğin evlilik birliği içerisinde sadakat yükümlülüğünü ihlâl ettiği ve güven sarsıcı davranışlarda bulunduğu, davalının bu kusurlu davranışlarına yönelik “af” savunmasını ispatlayamadığı hâl böyle olunca boşanmaya sebep olan olaylarda erkeğin tam kusurlu olduğu gerekçesi ile tarafların boşanmalarına, velâyetlerin anneye verilmesine, her bir çocuk yararına ayrı ayrı 700 TL tedbir-iştirak nafakası ile kadın eş yararına 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
8. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf isteminde bulunulmuştur.
9. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 13.12.2019 tarihli ve 2018/1701 E., 2019/1661 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesince her ne kadar erkeğin güven sarsıcı hareketlerde bulunduğu gerekçesi ile boşanmaya karar verilmiş ise de, davacı kadının eldeki davayı açtıktan sonra davalı ile aynı evde yaşadığı, yine davadan sonra yemek yemek ve davacı kadının doğum gününü kutlamak için davalı ile birlikte dışarı çıkarak, doğum gününü birlikte kutladıkları, buna ilişkin davacı kadının doğum günü olan 20.11.2017 tarihli fotoğrafların çekildiği, dolayısıyla davacı kadın tarafından eşinin bu kusurlu davranışlarını affedildiği ya da en azından hoşgörü ile karşıladığının kabulü gerektiği, hâl böyle olunca davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
10. Bölge adliye mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
11. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 09.03.2020 tarihli ve 2020/712 E. ve 2020/1931 K. sayılı kararı ile;
“… Davacı kadın TMK’nın 166/3 maddesine dayalı olarak 10.11.2017 tarihinde boşanma davası açmış, dava erkeğin boşanmayı kabul etmemesi nedeniyle çekişmeli hale dönüşmüştür. Davacı kadın çekişmeli boşanma talebine ilişkin dava dilekçesini ise 04.01.2018 tarihinde dosyaya ibraz etmiş ve çekişmeli boşanma davasının yargılama aşamaları da bu şekilde başlamıştır. Anlaşmalı olarak açılan davanın duruşma gününün beklenildiği süre içinde tarafların aynı evde fakat ayrı odalarda kaldıkları, kadının doğum günü olan 20.11.2017 tarihinde davalı eş ile yemek yemeleri tanık anlatımlarından özellikle erkek tanığı Ahmet Ü.’ın beyanından “Bir süre aynı evde kalıyorlardı ancak davacı davalıyı affetmedi, hatta bende ikna etmeye çalıştım” beyanı karşısında af, en azından hoşgörü olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Yanılgılı değerlendirme sonucu davacı kadının, davalı erkeğin kusurlu davranışlarını affettiği veya hoşgörü ile karşıladığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 07.07.2020 tarihli ve 2020/722 E., 2020/907 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçenin yanında; bozma ilamında yer alan hususların Özel Dairenin yerleşik içtihatlarına uygun olmadığı, somut olayda kadının boşanma davası açtıktan sonra eşi ile aynı evde kaldığı, bununla da yetinmeyip kendi doğum gününde eşi ile birlikte dışarıya yemeğe çıkarak doğum gününü birlikte kutladıkları, dosyada mevcut samimi fotoğrafları çektirdikleri, hâl böyle olunca “zina ve güven sarsıcı davranış” gibi çok ciddi olayları ileri sürerek boşanma davası açan kadının, davayı açtıktan sonra sergilediği davranışların eşini affettiği ya da en azından hoşgörü ile karşıladığı anlamına geleceği, bozma ilamına dayanak tanık Ahmet Ü.'ın beyanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu beyanının davanın açılmasından önceki döneme ilişkin olduğu değerlendirilerek hükme esas alınamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olayda; davalı erkek tarafından gerçekleştirilen kusurlu davranışların kadın eş tarafından affedilip affedilmediği, en azından hoşgörü ile karşılanmış sayılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.
16. Bilindiği üzere TMK’nın “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166. maddesinin 1 ve 2. fıkraları;
"Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.” hükmünü taşımaktadır.
17. Genel boşanma sebeplerini düzenleyen ve yukarıya alınan madde hükmü, somutlaştırılmamış veya ayrıntıları ile belirtilmemiş olması nedeniyle evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı noktasında hâkime çok geniş takdir hakkı tanımıştır.
18. Söz konusu hüküm uyarınca evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu takdirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Çünkü tam kusurlu eşin boşanma davası açması tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki “birlik artık sarsılmıştır” diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer (TMK m. 2). Nitekim benzer ilkeye HGK’nın 04.12.2015 tarihli ve 2014/2-594 E., 2015/2795 K. sayılı kararında da değinilmiştir. Bu durumda kusur ilkesine göre genel sebeple (TMK m. 166/1) boşanmaya karar verebilmek için davalının az da olsa kusurlu olması gerekir.
19. Yargıtay boşanma davalarında temyiz incelemesi aşamasının daha sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla; her bir davada verilecek olan boşanma kararı, fer'îleri ve boşanmanın malî sonuçları yönünden yapılacak denetlemeye uygun şekilde, tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda gerçekleşen kusurlu davranışları belirtildikten sonra eşlerin kusurluluk durumlarını ise “kusursuz, az kusurlu, eşit kusurlu, ağır kusurlu veya tam kusurlu eş” şeklinde belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Yine Yargıtay, 03.07.1978 tarihli, 5/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla da “kimin daha fazla kusurlu olduğunu tayin hususunda önceden bir ölçü konulamayacağına ve bu hususta bir içtihadı birleştirmeye gidilemeyeceğine” karar vererek her bir boşanma davasında tarafların kusurluluk durumlarının kendine özgü ve o evliliğe münhasır olduğunu kabul etmiştir.
20. Evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı iddiasıyla boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz, az kusurlu veya eşit kusurlu (TMK m. 166/1) olmaya gerek olmayıp, ağır kusurlu tarafın dahi (TMK m. 166/2) dava hakkı vardır. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Tarafların TMK’nın 166/2. maddesine göre boşanmalarına karar verilirken dikkat edilmesi gereken husus; az kusurlu durumda olan davalı eşin açılan davaya itiraz hakkı olduğudur. Böyle bir durumda hâkim “ileri sürülen itirazın, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğuna ve ayrıca evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmadığı” kanaatine vardığı takdirde boşanmaya karar verilebilecektir.
21. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için “af” olgusunun da üzerinde durulması gerekmektedir. Af; sözlük anlamı ile bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama olarak tanımlanmış olup, ceza hukukunda yer verildiği gibi özel hukuk bakımından da kanunlarımızda düzenleme yeri bulan, esasen bir haktan vazgeçmeyi içeren bir his açıklaması veya bir davranış şeklidir (HGK’nın 14.03.2019 tarihli ve 2017/2-2067 E. ve 2019/296 K.).
22. Evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanma davasında af niteliğinde davranışlar gerçekleşmişse, artık bu davranışlar boşanma hükmüne esas alınamaz. Boşanma davalarında af olgusunun gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için öncelikle bu yönde bir iddia ve bu iddianın; kayıtsız şartsız bir irade beyanı, eğer yoksa en azından affı gösterir nitelikte tutum ve davranış ile ispatlanmış olması gerekmektedir. Genel bir ifadeyle af niteliğinde sayılabilecek davranışlar; barışmış olmak, af iradesini göstermek, hoşgörü ile karşılamak ve olaylara rağmen birliği sürdürmek şeklinde ifade edilebilir. Eşlerin evlilik birliğini kurtarmak maksadıyla birliğin devamı yönünde iyi niyetli girişim ve barış müzakerelerinin boşanma davalarında af niteliğinde sayılamayacağı kuşkusuzdur. Boşanmaya sebep olan olayların hoşgörü ile karşılanması nedeniyle af gerçekleşmeli ve bunun sonucunda da; tarafların yeniden birlikte olmaları yani ortak hayatın yeniden kurulmuş olması gereklidir.
23. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya gelince; Mahkeme ile Özel Dairenin de kabulünde olduğu üzere, boşanmaya sebep olan olaylarda, erkeğin sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık boşanma davası açıldıktan sonra, eşlerin birlikte yemeğe çıkarak kadının doğum gününü kutlamış olmalarının “af niteliğinde” sayılıp sayılmayacağı hususudur. Eldeki davanın incelenmesinde, açılan boşanma davasının ilk olarak 10.11.2017 tarihinde TMK’nın 166/3. maddesi uyarınca anlaşmalı olarak açıldığı, tarafların boşanma ve fer’îlerine ilişkin olarak her konuda anlaştıklarına dair 10.11.2017 tarihli “anlaşmalı boşanma protokolü” düzenledikleri, Mahkemece belirlenen 28.12.2017 tarihli duruşmada eşlerin hazır bulundukları, davalı tarafından “ben boşanmak istemiyorum” şeklinde beyanda bulunulması üzerine, Mahkemece davanın çekişmeli boşanma davasına dönüştüğü kabul edilerek davacıya davaya esas tüm vakıalarını ve delillerini bildirmek üzere süre verildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla 04.01.2018 tarihli çekişmeli boşanma davasına ilişkin dilekçesini sunduğu ve davalının boşanmaya sebep olan olaylardaki kusurlu davranışlarını ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Davalı ise bu dilekçeye karşılık davacı kadının doğum günü olan 20.11.2017 tarihine ait fotoğrafları sunarak “af olgusuna” dayanmıştır. Davacının fotoğraflara karşı alınan beyanında; davanın anlaşmalı boşanma davası olarak açılması nedeniyle davalının “medeni bir boşanma gerçekleştiriyoruz, son kez görüşelim isteği” üzerine yemek teklifini kabul ettiğini, ortak çocuğa hatıra kalması adına davalının fotoğraf çekilme isteğini reddetmediğini, bu şekilde elde edilen görüntülerin kötü niyetli olarak mahkemede delil olarak kullanıldığını ifade ettiği görülmüştür. Gerçekten de; tanık olarak dinlenen davalının babası Ahmet Ü.’ın “oğlumun davacıyı aldatmasını duydum, çok üzüldüm, şok geçirdim, gelinimi çok seviyorum, ancak davacı davalıyı affetmedi hatta ben de davacıyı ikna etmeye çalıştım, davalının hata yapmış olsa bile çocuklarının olduğunu yuvalarının yıkılmaması gerektiğini her iki tarafla da konuştum ancak elimden bir şey gelmedi” şeklindeki beyanından, erkeğin kusurlu davranışlarından sonra taraflar arasında barışmanın gerçekleşerek ortak hayatın yeniden kurulmadığı gibi dosyada mevcut yemek fotoğraflarından gerçekleştirilen eylemlerin “affedilmiş” olarak nitelendirilmesi de somut olayın özelliğine uygun düşmemektedir. Nitekim benzer ilkeler HGK’nın 11.11.2020 tarihli ve 2020/2-244 E., 2020/881 K.; 18.01.2022 tarihli ve 2019/2-92 E., 2022/13 K. sayılı kararları ile de benimsenmiştir.
24. Hâl böyle olunca; taraflar arasındaki evlilik birliğinin, erkeğin sadakat yükümlülüğünü ihlâl eden güven sarsıcı davranışları ile temelinden sarsıldığının kabulü ile boşanmaya karar verilecek yerde yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
25. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
26. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Dosyanın HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 29.11.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
BİLGİ : “Barışma girişimi kabul ile sonuçlanmadığından bir aftan söz edilemez” şeklindeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03 Haziran ve 11 Kasım 2020 tarihli kararları için bkz.
MEVCUT YEMEK FOTOĞRAFLARINDAN GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEMLERİN AF OLARAK NİTELENDİRİLMESİ SOMUT OLAYIN ÖZELLİĞİNE UYGUN DÜŞMEMEKTEDİR.
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2020/2-727
KARAR NO : 2022/1620
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi
TARİHİ : 07/07/2020
NUMARASI : 2020/722 - 2020/907
DAVACI : S.Ü. vekili Av. İ.K.
DAVALI : S.Ü. vekili Av. Y.Ö.
1. Taraflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince verilen istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulması suretiyle davanın reddine ilişkin karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı asıl 10.11.2017 tarihli dava dilekçesinde; davalı ile 11.11.2010 tarihinde evlendiklerini, eşi ile her konuda anlaştıklarını belirterek ekte sunulu protokol uyarınca davalı ile boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davanın çekişmeli boşanma davasına dönüşmesi üzerine davacı vekili 04.01.2018 tarihli dava dilekçesinde; tarafların ortak iki çocuklarının olduğunu, davalının eşine psikolojik ve fiziksel şiddet uyguladığını, ortak çocuklardan Buğlem'e de fiziksel şiddet uyguladığını, eşine karşı tehdit içeren söylemlerde bulunduğunu, sadakat yükümlülüğünü ihlâl ettiğini, davalının bu eylemine ilişkin kayıtları dosyaya sunduklarını, tarafların yaşananlar nedeniyle bir araya gelmelerinin imkânsız olduğunu ileri sürerek tarafların öncelikle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 161. maddesinde yazılı zina sebebiyle, bu olmadığı takdirde aynı Kanun’un 166/1. maddesinde yazılı şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına, velâyetlerin anneye verilmesine, her bir çocuk yararına ayrı ayrı 1.000TL tedbir-iştirak nafakası ile müvekkili yararına 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı vekili 29.01.2018 tarihli cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, davacı tarafından dosyaya sunulan resim ve yazışma kayıtlarının çok önceki bir tarihte gerçekleştiğini, bu olaydan sonra evlilik birliğinin devam ederek eşlerin birlikte tatile çıktıklarını, doğum günü kutlaması yaptıklarını, dolayısıyla bu eylemin müvekkiline kusur olarak yüklenemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
7. Ceyhan Aile Mahkemesinin 17.05.2018 tarihli ve 2017/699 E., 2019/288 K. sayılı kararı ile; tarafların 11.11.2010 tarihinde evlendikleri, ortak iki çocuklarının olduğu, davacının zinaya dayalı davasını açık şekilde ispatlayamadığı gerekçesiyle reddine, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yönelik davası bakımından ise erkeğin evlilik birliği içerisinde sadakat yükümlülüğünü ihlâl ettiği ve güven sarsıcı davranışlarda bulunduğu, davalının bu kusurlu davranışlarına yönelik “af” savunmasını ispatlayamadığı hâl böyle olunca boşanmaya sebep olan olaylarda erkeğin tam kusurlu olduğu gerekçesi ile tarafların boşanmalarına, velâyetlerin anneye verilmesine, her bir çocuk yararına ayrı ayrı 700 TL tedbir-iştirak nafakası ile kadın eş yararına 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
8. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf isteminde bulunulmuştur.
9. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 13.12.2019 tarihli ve 2018/1701 E., 2019/1661 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesince her ne kadar erkeğin güven sarsıcı hareketlerde bulunduğu gerekçesi ile boşanmaya karar verilmiş ise de, davacı kadının eldeki davayı açtıktan sonra davalı ile aynı evde yaşadığı, yine davadan sonra yemek yemek ve davacı kadının doğum gününü kutlamak için davalı ile birlikte dışarı çıkarak, doğum gününü birlikte kutladıkları, buna ilişkin davacı kadının doğum günü olan 20.11.2017 tarihli fotoğrafların çekildiği, dolayısıyla davacı kadın tarafından eşinin bu kusurlu davranışlarını affedildiği ya da en azından hoşgörü ile karşıladığının kabulü gerektiği, hâl böyle olunca davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
10. Bölge adliye mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
11. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 09.03.2020 tarihli ve 2020/712 E. ve 2020/1931 K. sayılı kararı ile;
“… Davacı kadın TMK’nın 166/3 maddesine dayalı olarak 10.11.2017 tarihinde boşanma davası açmış, dava erkeğin boşanmayı kabul etmemesi nedeniyle çekişmeli hale dönüşmüştür. Davacı kadın çekişmeli boşanma talebine ilişkin dava dilekçesini ise 04.01.2018 tarihinde dosyaya ibraz etmiş ve çekişmeli boşanma davasının yargılama aşamaları da bu şekilde başlamıştır. Anlaşmalı olarak açılan davanın duruşma gününün beklenildiği süre içinde tarafların aynı evde fakat ayrı odalarda kaldıkları, kadının doğum günü olan 20.11.2017 tarihinde davalı eş ile yemek yemeleri tanık anlatımlarından özellikle erkek tanığı Ahmet Ü.’ın beyanından “Bir süre aynı evde kalıyorlardı ancak davacı davalıyı affetmedi, hatta bende ikna etmeye çalıştım” beyanı karşısında af, en azından hoşgörü olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Yanılgılı değerlendirme sonucu davacı kadının, davalı erkeğin kusurlu davranışlarını affettiği veya hoşgörü ile karşıladığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 07.07.2020 tarihli ve 2020/722 E., 2020/907 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçenin yanında; bozma ilamında yer alan hususların Özel Dairenin yerleşik içtihatlarına uygun olmadığı, somut olayda kadının boşanma davası açtıktan sonra eşi ile aynı evde kaldığı, bununla da yetinmeyip kendi doğum gününde eşi ile birlikte dışarıya yemeğe çıkarak doğum gününü birlikte kutladıkları, dosyada mevcut samimi fotoğrafları çektirdikleri, hâl böyle olunca “zina ve güven sarsıcı davranış” gibi çok ciddi olayları ileri sürerek boşanma davası açan kadının, davayı açtıktan sonra sergilediği davranışların eşini affettiği ya da en azından hoşgörü ile karşıladığı anlamına geleceği, bozma ilamına dayanak tanık Ahmet Ü.'ın beyanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu beyanının davanın açılmasından önceki döneme ilişkin olduğu değerlendirilerek hükme esas alınamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olayda; davalı erkek tarafından gerçekleştirilen kusurlu davranışların kadın eş tarafından affedilip affedilmediği, en azından hoşgörü ile karşılanmış sayılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.
16. Bilindiği üzere TMK’nın “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166. maddesinin 1 ve 2. fıkraları;
"Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.” hükmünü taşımaktadır.
17. Genel boşanma sebeplerini düzenleyen ve yukarıya alınan madde hükmü, somutlaştırılmamış veya ayrıntıları ile belirtilmemiş olması nedeniyle evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı noktasında hâkime çok geniş takdir hakkı tanımıştır.
18. Söz konusu hüküm uyarınca evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu takdirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Çünkü tam kusurlu eşin boşanma davası açması tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki “birlik artık sarsılmıştır” diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer (TMK m. 2). Nitekim benzer ilkeye HGK’nın 04.12.2015 tarihli ve 2014/2-594 E., 2015/2795 K. sayılı kararında da değinilmiştir. Bu durumda kusur ilkesine göre genel sebeple (TMK m. 166/1) boşanmaya karar verebilmek için davalının az da olsa kusurlu olması gerekir.
19. Yargıtay boşanma davalarında temyiz incelemesi aşamasının daha sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla; her bir davada verilecek olan boşanma kararı, fer'îleri ve boşanmanın malî sonuçları yönünden yapılacak denetlemeye uygun şekilde, tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda gerçekleşen kusurlu davranışları belirtildikten sonra eşlerin kusurluluk durumlarını ise “kusursuz, az kusurlu, eşit kusurlu, ağır kusurlu veya tam kusurlu eş” şeklinde belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Yine Yargıtay, 03.07.1978 tarihli, 5/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla da “kimin daha fazla kusurlu olduğunu tayin hususunda önceden bir ölçü konulamayacağına ve bu hususta bir içtihadı birleştirmeye gidilemeyeceğine” karar vererek her bir boşanma davasında tarafların kusurluluk durumlarının kendine özgü ve o evliliğe münhasır olduğunu kabul etmiştir.
20. Evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı iddiasıyla boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz, az kusurlu veya eşit kusurlu (TMK m. 166/1) olmaya gerek olmayıp, ağır kusurlu tarafın dahi (TMK m. 166/2) dava hakkı vardır. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Tarafların TMK’nın 166/2. maddesine göre boşanmalarına karar verilirken dikkat edilmesi gereken husus; az kusurlu durumda olan davalı eşin açılan davaya itiraz hakkı olduğudur. Böyle bir durumda hâkim “ileri sürülen itirazın, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğuna ve ayrıca evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmadığı” kanaatine vardığı takdirde boşanmaya karar verilebilecektir.
21. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için “af” olgusunun da üzerinde durulması gerekmektedir. Af; sözlük anlamı ile bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama olarak tanımlanmış olup, ceza hukukunda yer verildiği gibi özel hukuk bakımından da kanunlarımızda düzenleme yeri bulan, esasen bir haktan vazgeçmeyi içeren bir his açıklaması veya bir davranış şeklidir (HGK’nın 14.03.2019 tarihli ve 2017/2-2067 E. ve 2019/296 K.).
22. Evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanma davasında af niteliğinde davranışlar gerçekleşmişse, artık bu davranışlar boşanma hükmüne esas alınamaz. Boşanma davalarında af olgusunun gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için öncelikle bu yönde bir iddia ve bu iddianın; kayıtsız şartsız bir irade beyanı, eğer yoksa en azından affı gösterir nitelikte tutum ve davranış ile ispatlanmış olması gerekmektedir. Genel bir ifadeyle af niteliğinde sayılabilecek davranışlar; barışmış olmak, af iradesini göstermek, hoşgörü ile karşılamak ve olaylara rağmen birliği sürdürmek şeklinde ifade edilebilir. Eşlerin evlilik birliğini kurtarmak maksadıyla birliğin devamı yönünde iyi niyetli girişim ve barış müzakerelerinin boşanma davalarında af niteliğinde sayılamayacağı kuşkusuzdur. Boşanmaya sebep olan olayların hoşgörü ile karşılanması nedeniyle af gerçekleşmeli ve bunun sonucunda da; tarafların yeniden birlikte olmaları yani ortak hayatın yeniden kurulmuş olması gereklidir.
23. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya gelince; Mahkeme ile Özel Dairenin de kabulünde olduğu üzere, boşanmaya sebep olan olaylarda, erkeğin sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık boşanma davası açıldıktan sonra, eşlerin birlikte yemeğe çıkarak kadının doğum gününü kutlamış olmalarının “af niteliğinde” sayılıp sayılmayacağı hususudur. Eldeki davanın incelenmesinde, açılan boşanma davasının ilk olarak 10.11.2017 tarihinde TMK’nın 166/3. maddesi uyarınca anlaşmalı olarak açıldığı, tarafların boşanma ve fer’îlerine ilişkin olarak her konuda anlaştıklarına dair 10.11.2017 tarihli “anlaşmalı boşanma protokolü” düzenledikleri, Mahkemece belirlenen 28.12.2017 tarihli duruşmada eşlerin hazır bulundukları, davalı tarafından “ben boşanmak istemiyorum” şeklinde beyanda bulunulması üzerine, Mahkemece davanın çekişmeli boşanma davasına dönüştüğü kabul edilerek davacıya davaya esas tüm vakıalarını ve delillerini bildirmek üzere süre verildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla 04.01.2018 tarihli çekişmeli boşanma davasına ilişkin dilekçesini sunduğu ve davalının boşanmaya sebep olan olaylardaki kusurlu davranışlarını ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Davalı ise bu dilekçeye karşılık davacı kadının doğum günü olan 20.11.2017 tarihine ait fotoğrafları sunarak “af olgusuna” dayanmıştır. Davacının fotoğraflara karşı alınan beyanında; davanın anlaşmalı boşanma davası olarak açılması nedeniyle davalının “medeni bir boşanma gerçekleştiriyoruz, son kez görüşelim isteği” üzerine yemek teklifini kabul ettiğini, ortak çocuğa hatıra kalması adına davalının fotoğraf çekilme isteğini reddetmediğini, bu şekilde elde edilen görüntülerin kötü niyetli olarak mahkemede delil olarak kullanıldığını ifade ettiği görülmüştür. Gerçekten de; tanık olarak dinlenen davalının babası Ahmet Ü.’ın “oğlumun davacıyı aldatmasını duydum, çok üzüldüm, şok geçirdim, gelinimi çok seviyorum, ancak davacı davalıyı affetmedi hatta ben de davacıyı ikna etmeye çalıştım, davalının hata yapmış olsa bile çocuklarının olduğunu yuvalarının yıkılmaması gerektiğini her iki tarafla da konuştum ancak elimden bir şey gelmedi” şeklindeki beyanından, erkeğin kusurlu davranışlarından sonra taraflar arasında barışmanın gerçekleşerek ortak hayatın yeniden kurulmadığı gibi dosyada mevcut yemek fotoğraflarından gerçekleştirilen eylemlerin “affedilmiş” olarak nitelendirilmesi de somut olayın özelliğine uygun düşmemektedir. Nitekim benzer ilkeler HGK’nın 11.11.2020 tarihli ve 2020/2-244 E., 2020/881 K.; 18.01.2022 tarihli ve 2019/2-92 E., 2022/13 K. sayılı kararları ile de benimsenmiştir.
24. Hâl böyle olunca; taraflar arasındaki evlilik birliğinin, erkeğin sadakat yükümlülüğünü ihlâl eden güven sarsıcı davranışları ile temelinden sarsıldığının kabulü ile boşanmaya karar verilecek yerde yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
25. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
26. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Dosyanın HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 29.11.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
BİLGİ : “Barışma girişimi kabul ile sonuçlanmadığından bir aftan söz edilemez” şeklindeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03 Haziran ve 11 Kasım 2020 tarihli kararları için bkz.
