KARAMERCAN HUKUK Bürosu internet sitesinde yayınlanan tüm içerik telif yasaları ve Türk Patent Enstitüsü kapsamında koruma altındadır. KARAMERCAN HUKUK Bürosu internet sitesinde paylaşılan Yargıtay Kararları’nın kullanımından doğabilecek zararlar için KARAMERCAN HUKUK Bürosu hiçbir sorumluluk kabul etmez. www.karamercanhukuk.com/blog_yargitay.php internet adresinde paylaşılan Yargıtay Kararları’nın link verilmeden bir başka anlatımla www.karamercanhukuk.com internet adresinden alındığı belirtilmeksizin kopyalanması, paylaşılması ve kullanılması YASAKTIR. KARAMERCAN HUKUK Bürosu internet sitesini ziyaret etmekle, yukarıda belirtilen kullanım şartlarını kabul etmiş sayılırsınız.
Yazdır

SOYBAĞININ TESPİTİ DAVASINDA SONRAKİ KANUN OLAN HMK 292 HÜKMÜ UYGULANMALIDIR.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas No        : 2022/(18)8-2-33
Karar No       : 2023/377

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L  M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                : İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesi
TARİHİ                          : 10.12.2019
SAYISI                          : 2019/605 E., 2019/1028 K.
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 24.06.2019 tarihli ve 2018/12446 Esas,
                                        2019/6342 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki babalığın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda verilen davanın kabulüne ilişkin karar Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi   

4. Davacı vekili 02.05.2011 tarihli dava dilekçesinde; müvekkil Şenay D.'ın Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 14.12.2010 tarihli ve 2010/1.8 Esas, 2010/1.42 Karar sayılı kararı ile Efe N. adına kayyım tayin edildiğini, küçük Efe N.'ın 24.07.2007 tarihinde dava dışı Ayşe N. ile davalı Bülent S.’nun evlilik dışı ilişkisinden dünyaya geldiğini, davalı Bülent S.'nun küçüğün babası olduğu hâlde bu durumu kabul etmediğini ileri sürerek davalı Bülent S.'nun küçük Efe N.'ın babası olduğunun tespitine ve çocuk yararına 2.000,00 TL nafaka ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, yargılama aşamasında vekil tarafından 11.09.2012 tarihli duruşmada nafakaya yönelik taleplerini atiye terk ettikleri beyan edilmiştir.

Davalı Cevabı

5. Davalı asıl 06.06.2011 tarihli cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, davacı vekili tarafından Kadıköy 1. Aile Mahkemesinin 2008/611 Esas sayılı dosyası ile aynı konuda açılması nedeniyle derdestlik itirazında bulunduklarını, davanın yetkili mahkemede açılmadığını, davayı açan kayyım Şenay D.'ın Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 22.12.2009 tarihli ve 2009/2.4 Esas, 2009/14.0 Karar sayılı dosyası ile kayyım olarak atandığını, dolayısıyla davanın bu tarihten sonra bir yıllık hak düşürücü süre dolduktan sonra açıldığını, davanın esası ile ilgili olarak da kendisinin küçük Efe N.’ın babası olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Cevaba Cevap

6. Davacı vekili 20.07.2011 tarihli cevaba cevap dilekçesinde; davanın yetkili mahkemede kayyım Şenay D. tarafından küçük Efe adına açıldığını, davalı tarafından bildirilen Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 22.12.2009 tarihli, 2009/2.4 Esas, 2009/14.0 Karar sayılı kayyımlık kararının Kadıköy 1. Aile Mahkemesinde görülen 2008/611 Esas ve 2008/810 Karar sayılı dosyasına ilişkin verildiğini, eldeki davaya dayanak kayyımlık kararının ise Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 14.12.2010 tarihli ve 2010/1.8 Esas, 2010/1.42 Karar sayılı kararı olduğunu ileri sürerek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemenin Birinci Kararı

7. İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesinin 12.02.2013 tarihli ve 2011/3.9 Esas, 2013/5. Karar sayılı kararı ile; davanın niteliği itibari ile Cumhuriyet Başsavcılığı ve Maliye Hazinesine ihbar edildiği, davaya katılan olmadığı, davalının yetkisizlik ve derdestlik itirazlarının reddine karar verildikten sonra yapılan yargılamada çocuğu doğuran Ayşe N.’ın dahili davalı sıfatı ile dinlenildiği, ifadesinde davalı Bülent S.’nun küçük Efe’nin babası olduğunu beyan ettiği, davalıya “DNA testi için hazır bulunması, aksi takdirde çocuğun babasının kendisi olduğunun kabul edileceği ihtarı” ile davetiye gönderildiği hâlde şahsın müracaat etmediği, vekili tarafından bu yönde bir beyanda bulunulmadığı, hâl böyle olunca davanın kabulü ile DNA testi için ihtarlı davetiyeye rağmen gelmeyen davalı Bülent S.’nun küçük Efe N.’ın babası olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Özel Daire Birinci Bozma Kararı

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içerisinde davalı vekili tarafından istinaf isteminde bulunulmuştur.

9. Yargıtay 18. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin 05.12.2013 tarihli ve 2013/12819 Esas, 2013/17140 Karar sayılı kararı ile;

“… Davacı kayyım 20.04.2007 doğumlu Efe'nin evlilik dışı ilişkiden doğduğunu belirterek babalığın tespitini istemiş, mahkemece dava kabul edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine, Türk Medeni Kanunu'nun 303/2. maddesinde ''Çocuğa doğumdan sonra kayyım atanmışsa, çocuk hakkında bir yıllık süre, atamanın kayyıma tebliği tarihinde; hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.'' hükmü Anayasa Mahkemesinin 2010/71 Esas 2011/143 Karar ve 27.10.2011 tarihli kararı ile iptal edilmiş olup kararın 08.02.2013 tarihinde ve mahkemece karar verilmesinden önce yürürlüğe girmesine ve Yasada çocuk için hak düşürücü sürenin bulunmamasına göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

Dosyanın incelenmesinden davalıya Türk Medeni Kanunu'nun 284. maddesi uyarınca ihtarlı davetiye çıkarıldığı, davalının DNA incelemesi için icabet etmemesi üzerine davanın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 292/1. maddesi "uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir" hükmünü taşımaktadır. Mahkemece açıklanan yasa hükmü gözetilerek işlem yapılması gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir,...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı

10. İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesinin 28.12.2017 tarihli ve 2014/910 Esas, 2017/1154 Karar sayılı kararı ile; bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonunda her ne kadar Yargıtay bozma ilâmında 6100 sayılı HMK’nın 292/1 inci maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiğinden bahsedilmişse de bozma ilâmına uygun olarak zor kullanılmak suretiyle davalının kan örneğinin alınması için Bodrum Aile Mahkemesine talimat, ayrıca Maltepe İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, ne var ki davalıya ulaşılamadığı, davalının kendisini vekil ile temsil ettirmesine rağmen kötüniyetli olarak kan vermekten kaçındığı, açılan davayı sürüncemede bırakmayı amaçladığı, TMK'nın 2 nci maddesine göre “bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının” hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı, davalının aleyhine açılan eldeki babalık davasında DNA testi için kan örneği vermesi gerektiğini bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, yedi yıldır devam eden bir davada mahkemece verilen ara kararlardan haberdar olmadığının düşünülemeyeceği, öte yandan mevcut yasal düzenlemeler karşısında kan örneğinin alınması için davalı hakkında yakalama kararı çıkarılmasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı Bülent S.’nun küçük Efe N.’ın babası olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Özel Daire İkinci Bozma Kararı

11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

12. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 24.06.2019 tarihli ve 2018/12446 Esas, 2019/6342 Karar sayılı kararı ile;

“… Dava babalığın tespiti istemine ilişkindir. Kamu düzeni ile yakından ilgili olan babalığın tespiti istemine ilişkin davalarda, Türk Medeni Kanunu'nun 284. maddesinde belirtilen koşullar saklı kalmak kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu uygulanır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 292/1. maddesinde, uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak ve ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkesin soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorunda olduğu, haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması halinde hâkimin incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar vereceği hükmü bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden davalıya Türk Medeni Kanunu'nun 284. maddesi uyarınca ihtarlı davetiye çıkarıldığı, davalının DNA incelemesi için icabet etmemesi üzerine davanın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, Mahkemece Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamına uyulmuş ancak bozma ilamının gerekleri yerine getirilmemiş, davalının küçük Efe'nin babası olup olmadığı hususu kesin olarak aydınlatılamamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, HMK'nin 292/1. maddesi hükmü uyarınca davalı Bülent S. temin edilip, somut olaydaki iddia ile ilgili olarak DNA testi yaptırılıp alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesidir,...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

13. İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesinin 10.12.2019 tarihli ve 2019/605 Esas, 2019/1028 Karar sayılı kararı ile önceki kararda yer alan gerekçenin yanında; davanın TMK’nın 301 ve devamı maddelerinde düzenlenen babalığın hükmen tespiti davası olduğu, somut olayda çözümlenmesi gereken hususun kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettiren davalının ısrarla DNA incelemesinden kaçması nedeniyle hakkında 4721 sayılı TMK'nın 284/2 nci maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplandığı, 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK’nın 284/2 nci maddesi ile “Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hâkim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir” hükmünün düzenleme altına alındığı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 292/1 inci maddesinde ise “Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması halinde, hâkim incelemenin zor kullanarak yapılmasına karar verir” düzenlemesinin getirildiği, bilindiği üzere, mer’i mevzuatta aynı konuyu düzenleyen birden fazla kanun olduğunda uygulanacak olan kanunun belirlenmesi “özel kanun-genel kanun” kriterine göre “özel kanun” olacağı, “önceki kanun-sonraki kanun” kriterleri bakımından değerlendirme yapıldığında ise “sonraki kanun” olacağı babalığın hükmen tespiti davalarında DNA incelemesine ilişkin olarak TMK’nın 284/2 nci maddesinde özel bir düzenleme getirildiği, HMK’nın 292/1 inci maddesinde getirilen düzenlemenin ise genel kanun niteliğinde olduğu, hâl böyle olunca bu genel kanunla TMK’nın 284/2 nci maddesinin yürürlükten kaldırdığından söz edilmesinin mümkün olmadığı, somut olayda aynı konu hakkında genel kanun-özel kanun çatışmasının öne çıktığı, bu nedenle sorunun normlar hiyerarşisi kurallarına göre çözümlenmesi gerektiği, “Yasaların çatışması” olarak da adlandırılan bu gibi durumlarda sonraki norm, öncekinin yerini alır (Lex Pasterior deraget priori); özel kanun, genel kanundan önce gelir (Lex specialis per generalem non deregatur); açık anlamlı norm, kapalı anlamlı normdan önce gelir biçiminde kabul edilen temel ilkelerden yararlanılması gerektiği, tüm bu açıklamaların ışığı altında eldeki davaya gelince iki kez aynı gerekçeyle bozulmuş olan davada tüm yasal yollar denendiği hâlde davalıya ulaşılamadığı, davalı vekilinin her duruşmaya katıldığı, buna rağmen davalının kötüniyetli olarak kan vermekten kaçındığı, açılan davayı sürüncemede bırakmayı amaçladığı, Mahkemeyi ciddiye almadığı, tabiri caiz ise Türk Mahkemelerini dalga konusu yaptığı, kötü emellerine alet ettiği, davalının bu davranışlarının yaptırımsız bırakılamayacağı, nitekim TMK’nın 284/2 nci maddesinde bu konuda özel düzenleme yapıldığı, buna göre taraflar ve üçüncü kişilerin soybağın belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermelerinin zorunlu olduğu, davalının hâkimin ön gördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermemesi hâlinde, hâkimin, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabileceğinin belirtildiği, bu hususta davalıya gerekli ihtarın yapıldığı, kamu düzenine ilişkin olan babalığın tespiti davasının davalının insafına terk edilemeyeceği, hâkimin insana, tabiata, gerçeğe, olanağa sırt çevirmeden ve katı kalpler içinde sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa “insan kokusu” taşıyan bir çözüm getirmek zorunda olduğu, davalının dokuz yıldır kan vermekten kaçınması nedeni ile küçük çocuğun on bir yıldır babasının tespit edilemediği, yine davalı annenin ve kayyımın hukuk mücadelesinin davalının kötüniyetli davranışları nedeniyle on bir yıldır engellendiği, kaldı ki mahkemece verilen kabul kararının kesinleşmesi hâlinde davalının her zaman için kan vererek bunun aksini ispat etme hakkının bulunduğu, davanın daha yıllarca sürüncemede kalması hâlinde küçük çocuğun maddi- manevi bu durumdan olumsuz etkileneceği, öte yandan mevcut yasal düzenlemeler karşısında kan örneğinin alınması için davalı hakkında 5271 sayılı CMK’nın 98 inci maddesi uyarınca yakalama kararı çıkarılmasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

14. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; soybağının tespiti amacıyla açılan eldeki davada, DNA testi yaptırmak üzere mahkemeye müracaat etmeyen ve davada kendisini vekille temsil ettirdiği hâlde kendisine ulaşılamayan davalıdan “soybağının tespiti amacıyla zorunlu olan kan veya doku alınması” hakkında; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 284 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mı yoksa 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 292 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca mı işlem yapılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

17. Bilindiği üzere soybağı, 743 sayılı Medeni Kanun'daki nesep sözcüğünün yerine 4721 sayılı Kanun tarafından hukuk diline kazandırılan bir terim olup, biri geniş diğeri dar olmak üzere iki farklı anlamda kullanılmaktadır.

18. Geniş anlamda soybağı, bir kimse ile onun ecdadı, üstsoyu arasındaki biyolojik ve doğal bağlantıyı ifade eder. Dar anlamda soybağı ise sadece çocuklar ile ana ve babaları arasındaki bağlantıyı ifade eder. Türk Medeni Kanunu'nun “Aile Hukuku” başlıklı ikinci kitabında düzenlenmiş olan soybağı da bu dar anlamdaki soybağıdır.

19. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun soybağı hükümlerini düzenleyen 282 nci maddesinde, çocuk ile ana arasındaki soybağının doğumla, çocuk ile baba arasındaki soybağının ise ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulacağı belirtilmiştir. Ayrıca bu maddeye göre, soybağı evlat edinme yoluyla da kurulabilir. Çocuk ile babası arasında, anne ile evlenme, tanıma ve evlat edinme yoluyla soybağı ilişkisi kurulmasında babanın rızası bulunmaktadır. Babanın rızasının bulunmadığı durumlarda ise çocuk ile babası arasında soybağının kurulabilmesi için hâkim kararı gereklidir. Çocukla babası arasında soybağının kurulması için açılan bu davaya babalık davası denilmekte olup, babalık davası ile ilgili hükümler TMK'nın 301 ilâ 304 ıncı maddeleri arasında düzenlenmiştir. Eldeki davada da soybağının hâkim hükmüyle kurulması talep edilmiştir.

20. Çocuk ile baba arasındaki soybağı bir temel hak olduğu gibi kamu düzeni ile de ilgilidir. Bu nedenle hâkim, soybağına ilişkin davalarda doğru sonucun elde edilmesi için tüm maddi olguları resen araştırmalı, bilimsel çalışmaların ulaştığı bütün olanaklardan yararlanmalıdır.

21. Belirtmek gerekir ki tüm canlılarda genetik kodu içeren DNA konusunda yapılan araştırma ve incelemeler de çağımızın en önemli bilimsel gelişmelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Gen teknolojisinde yaşanan bu gelişmeler hukuku da kaçınılmaz bir şekilde etkilemiş ve bu teknoloji sayesinde uyuşmazlık konusu olan bazı maddi vakıaların güvenilir şekilde aydınlatılması olanaklı hâle gelmiştir.

22. Nitekim somut olayda da mahkemece toplanan delillerden davacının annesi ile davalı arasında evlilik dışı bir birlikteliğin yaşandığı ve davacının bu birliktelikten dünyaya gelmiş olabileceği yönünde güçlü bir kanaat oluştuktan sonra bilimsel bir veri ile maddi sonuca ulaşmak amacıyla DNA testi yaptırılmasına karar verilmiştir. Ne var ki davalı, çıkarılan tebligat ve ihzar müzekkerelerine karşın test yaptırmak için müracaat etmemiştir. Bu nedenle babalık davası sırasında DNA testi için biyolojik bulgu vermekten kaçınan taraftan zorla numune alınıp alınamayacağı hususuna değinmek gerekmektedir.

23. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz” hükmü öngörülmüştür. Bu hüküm uyarınca tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı istisnai hâller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı açıktır. Anayasa’nın 19 uncu maddesi ile de; mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması hâlleri dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı düzenleme altına alınmıştır. Öyle ise bu maddeye göre bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak kişinin zorla getirilmesi yolu ile hürriyetinden yoksun bırakılabileceğine izin verilmiştir.

24. Kanunlarda babalık davalarına ilişkin olarak istisnai bir düzenlemenin bulunup bulunmadığına bakıldığında ise 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren TMK'nın 284 üncü maddesinde soybağının kurulmasına ilişkin davalardaki "Yargılama usulü" düzenlenmiş ve “Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır: 1. Hâkim maddi olguları resen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder. 2. Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hakimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir” hükmüne yer verilmiştir.

25. Bunun yanında 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda “Soybağının tespiti için yapılacak inceleme” başlığı altında ayrı bir düzenleme yapılmış ve 292 nci maddenin birinci fıkrasında “Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir” biçiminde emredici ve özel bir düzenleme yapılmıştır. Madde gerekçesinde de işin önemi dikkate alınarak davanın tarafları yanında üçüncü kişilerin dahi zorunluluk hâlinde, bilimsel verilere uygun olmak, sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak koşuluyla, vücutlarından kan veya doku alınmasına katlanmak zorunda olduklarına vurgu yapılmak suretiyle soybağının tespiti için vücuttan kan veya doku alınmasına katlanma zorunluluğu açıklanmıştır.

26. Somut olayda; Yerel Mahkemece, test yaptırmaktan kaçınan davalı hakkında TMK'nın 284/2 nci maddesi uyarınca incelemeden beklenen sonucun onun aleyhine doğmuş olduğu kabul edilerek karar verilmiş olduğu belirtildiği gibi direnme karar gerekçesinde HMK’nın 292/1 inci maddesinde getirilen düzenlemenin genel kanun niteliğinde olduğu ve bu genel kanunla TMK’nın 284/2 nci maddesinin yürürlükten kaldırılmış olduğundan söz edilemeyeceğine de değinilmiştir. Oysa ki karara konu uyuşmazlık usul hukukuna ilişkin bir düzenlemedir. Bu düzenleme HMK kapsamında da olsa TMK kapsamında da olsa, bu durum düzenlemenin bir usul hukuku müessesesi olduğu gerçeğini değiştirmez. Bu durumda HMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte hangi düzenlemenin uygulama alanı bulacağı sorunu, usûl kurallarının zaman bakımından uygulanmasına yönelik genel kural olan derhal uygulanması prensibi dikkate alınarak çözülmelidir. Dolayısıyla söz konusu kanun değişikliği dikkate alındığında derhal uygulama prensibi gereği doğru sonucun elde edilebilmesi için sonraki kanun olan HMK'nın 292 nci maddesi hükmüne göre kan ve doku örneği vermekten kaçınan davalı hakkında gerektiğinde yakalama, ihzar, gözlem altına alma da dâhil olmak üzere tüm zor kullanma tedbirlerinin uygulanması suretiyle ve de zor kullanma görevini ihmâl eden yetkililer hakkında suç duyurusunda bulunulması gerektiği de düşünülerek alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesi gerektiği şüphesizdir.

27. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; her iki usule ilişkin düzenlemenin aynı anda yürürlükte olması sebebiyle Yerel Mahkemenin yaklaşımının dayanaksız görülemeyeceği, Anayasa’nın 17 nci maddesi karşısında HMK’nın 292 nci maddesi düzenlemesinin zayıf kaldığı zira CMK’nın aksine HMK’da gerekli tıbbi delillerin ne şekilde toplanacağının açıkça düzenlemediği, dolayısıyla HMK’nın 292 nci maddesinin somut olaya uygulanmasının yetersiz düzenleme ve temel insan haklarına aykırılık sebebiyle mümkün gözükmediği, sonuç olarak direnme kararının isabetli olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

28. Hâl böyle olunca mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hükmün Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda yazılı genişletilmiş gerekçelerle bozulması gerekmiştir.

29. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçelerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

 İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

26.04.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

"K A R Ş I   O Y "

Dava babalığın tespitine ilişkin olup, Yargıtay Yüksek 8. Hukuk Dairesi 24.06.2019 tarihli bozma ilamı ile, İlk Derece Mahkemesince verilen kabul kararını bozmuş, HMK 292/1 maddesi gereğince inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi bozmaya karşı direnme kararı vermekle, dosya Hukuk Cezai Kurulu önüne incelenmek üzere gelmiş olup, sayın çoğunluk genişletilmiş bozma yönünde görüşünü açıklamış ise de, aşağıdaki şekilde karşı oyumuz açıklanmıştır.

1. İlk Derece Mahkemesi ile Daire arasındaki yaklaşım farkı, TMK 284 üncü maddesi ile HMK 292 nci maddesinden hangisinin olaya uygulanacağı yönündendir.

2. Doktrinde bu maddeler itibariyle birisi lehine ve diğerinin aleyhine olmak üzere farklı yaklaşımlar yoğun bir şekilde bulunmaktadır.

3. Genel kabul itibariyle esasen her iki düzenlemenin, soybağı (babalık tespiti) davaları yönünden usul hükümleri ihtiva ettiği hususu olup, bunlardan HMK'daki düzenlemenin daha yeni düzenleme olması sebebiyle özel hüküm olduğu ve öncelikle uygulanması yönündedir.

4. Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna ait emsal kararda belirtildiği üzere, "sonraki kanun olan ve özel düzenleme içeren HMK 292. maddesi hükmünün uygulanması...." şeklinde bir ön kabul, (3) fıkradaki görüşe paraleldir.

5. Ancak TMK genel bir kanuni düzenleme olduğu gibi, bu Kanun'un 284 üncü maddesi hâlen yürürlükte olup, bu durumda iki ayrı usul hükmünün aynı anda yarışması durumu doğmuş bulunmaktadır.

6. HMK görüşmeleri sırasında, 292 nci maddenin tasarı metinden çıkarılması talep edilmiş, ancak her iki düzenlemenin "çifte yürürlüğün uygulamacılar için sorun teşkil etmeyeceği ve usul kurallarının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda bulunması YARARI olacağı fikrinin hakim olması" sonucu önerge reddedilmiştir.

7. Bu durumda sonraki Kanun'un, önceki Kanun'un (TMK) ilgili maddesini zımnen kaldırdığı düşüncesi sağlıklı olmayıp, fiilen her iki düzenlemede hâlen yürürlüktedir. Çözüm yolu TMK 284 üncü maddesi yönünden Anayasa Mahkemesine başvurularak, ilgili maddenin son cümlesinin iptalinin sağlanması veya kanun koyucunun açık ve net bir şekilde bu hükmü yürürlükten kaldırması olmalıdır (Medeni Usul Hukuku Açısından Babalık Davası, Hikmet Bilgin, Ankara Üniversitesi Doktora Tezi (Yük Tez), sf. 477 vd.).

8. Her iki usule ilişkin genel düzenlemenin aynı anda yürürlükte olması sebebiyle, ön kabul olarak, TMK 284 üncü maddesinin yok sayılacağı (zımnen kaldırıldığı) fikri yanlış olmakla, bu yönden olaya yaklaşan İlk Derece Mahkemesi yaklaşımı dayanaksız görülemez.

9. Sonradan yürürlüğe giren HMK 292 nci maddesi esasen keşif ile ilgili bölümde düzenlenmiş olup, yeterli açıklıkta bulunmadığı, özellikle son cümlede geçen "... Hakim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir" hükmünün tartışmalı olduğu dikkate alınırsa ilgili maddenin uygulamasına dair çoğunluk kararı hatalıdır.

10. Çünkü Anayasamızın temel haklara ilişkin muhtelif hükümleri ve özellikle 17 nci maddesinde belirtilen "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığına" dair düzenlemeler itibariyle, ilgili 292 nci madde düzenlemesi zayıf karakterlidir.

11. Gerekli tıbbi delillerin ne şekilde toplanacağının açıkca düzenlenmesi gerekirken, bu konuda hiç bir düzenlemenin bulunmadığı, kişinin dokunulmazlığına müdahale niteliğindeki vücut muayenesinin en ince ayrıntısına kadar kanuni düzenlemeye tâbi olması gerekirken, bu güne kadar çalışma yapılmadığı belirgindir.

12. Vücuda müdahale için kanunilik, öngörülebilirlik, ve hukuki güvenliğin zedelenmemesine özen gösterilmesi gerekir. Ayrıntılı düzenleme bulunmadığı için, zor ile yapılacak uygulamalar, vücut dokunulmazlığına yönelik Anayasal çerçevede temel hak ihlâli oluşturabilir.

13. Benzer konularda düzenleme getiren CMK da çok ayrıntılı bir şekilde müdahalenin unsurları, şartları detaylı bir şekilde düzenlenmiş olup (CMK madde 75-80 arası) HMK düzeninde kıyasen uygulanması düşünülebilir ise de, (keza Ceza Muhakemesi, Genetik İle İnceleme ve Fizik Kimliğinin Tespiti Hakkında Yönetmelik) insan hakları yönünden bu kıyasın yapılabilmesi de mümkün değildir.

14. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi hükümleri gereğince, çocuğun genetik kökenini öğrenme hakkı da Anayasal haklardan olup, bu tip davalarda iki tarafın hakları itibariyle menfaat çalışması bulunmaktadır. Davanın uzun sürmesi de dikkate alınarak davalının temel haklarının göz ardı edilmesine dayanan sayın çoğunluğun görüşü yukarıda açıklanan gerekçelere uymamaktadır.

15. Bu durumda menfaat çatışmasının çözümü yönünden hükümlerden birinin kaldırılması ve temel insan hakları yönünden yeterli mevzuat çalışmasının yapılması bir zorunluluktur (Yukarıda 7. bentteki açıklamalar).

Genetik incelemeye konu numunelerin kişiden zorla alınması işleminin yasal şartlarının sağlanması ve gerekli bildirimlerin önceden yapılması hâlinde bu işlemler Anayasa'ya aykırılık teşkil etmeyecektir (Adı geçen eser sf. 298).

16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında çocuğun menfaatinin daha üstün tutulduğu gözlenmekte ise de, gerekli kanuni düzenlemelerin yapılması da önemle açıklanmaktadır.

17. Bütün bu açıklamalar itibariyle HMK 292 maddesinin olayımıza uygulanması, özellikle yetersiz düzenleme ve temel insan haklarına aykırılık sebebiyle mümkün gözükmemektedir.

18. Neticeten bu şartlarda İlk Derece Mahkemesinin TMK 284 maddesindeki usulü uygulaması genel olarak doğrudur. İnceleme konusunda çağrılara uymayan, iyiniyet göstermeyen davalının korunması iyiniyet kuralları itibariyle mümkün gözükmemektedir. Davalı hiç bir şekilde mahkemeye yardımcı olmamış, aksine davanın gereksiz yere uzamasına sebebiyet vermiştir.

Belki mahkemece, hükme varırken yan delillerden faydalanması beklenebilirdi. Özellikle davanın kamu düzenini ilgilendirmesinden dolayı, mahkemece her türlü delile başvurulması gerekirdi. Özellikle HMK' daki düzenlemeler itibariyle belge kavramı ve kapsamı oldukça değişmiş ve gerçekleştirilmiştir.

Örneğin fiziki veya internet üzerinden yazışmalar, resimler, ses kayıtları gibi unsurlar artık tamamlayıcı delil olarak değerlendirilebilmektedir.

Yine yüz karşılaştırma işlemleri artık daha detaylı olarak yapılabildiğine göre, geçen bu uzun yargılama süreci içinde bunlara başvurulmaması da önemli bir eksikliktir.

19. Sonuç olarak İlk Derece Mahkemesi kararı, TMK 284 maddesinin lafzı ve ruhuna uygun olmakla, eksik delil toplanmasına ilişkin eleştirilerimize rağmen, dikkate alınmalı ve onanması gerekmektedir.

Çoğunluğun bozma görüşüne yukarıda açıklanan gerekçeler itibariyle katılmadığım için karara muhalifim.

Üye
Ali Selman Erkuş

BİLGİ : “Babalık davasında sonraki kanun olan ve özel düzenleme içeren HMK 292 hükmü uygulanmalıdır” şeklindeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18 Ekim 2018 tarihli kararı için bkz.

http://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/babalik-davasinda-sonraki-kanun-olan-ve-ozel-duzenleme-iceren-hmk-292-uygulanmalidir

SOYBAĞININ TESPİTİ DAVASINDA SONRAKİ KANUN OLAN HMK 292 HÜKMÜ UYGULANMALIDIR.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas No        : 2022/(18)8-2-33
Karar No       : 2023/377

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L  M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                : İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesi
TARİHİ                          : 10.12.2019
SAYISI                          : 2019/605 E., 2019/1028 K.
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 24.06.2019 tarihli ve 2018/12446 Esas,
                                        2019/6342 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki babalığın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda verilen davanın kabulüne ilişkin karar Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi   

4. Davacı vekili 02.05.2011 tarihli dava dilekçesinde; müvekkil Şenay D.'ın Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 14.12.2010 tarihli ve 2010/1.8 Esas, 2010/1.42 Karar sayılı kararı ile Efe N. adına kayyım tayin edildiğini, küçük Efe N.'ın 24.07.2007 tarihinde dava dışı Ayşe N. ile davalı Bülent S.’nun evlilik dışı ilişkisinden dünyaya geldiğini, davalı Bülent S.'nun küçüğün babası olduğu hâlde bu durumu kabul etmediğini ileri sürerek davalı Bülent S.'nun küçük Efe N.'ın babası olduğunun tespitine ve çocuk yararına 2.000,00 TL nafaka ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, yargılama aşamasında vekil tarafından 11.09.2012 tarihli duruşmada nafakaya yönelik taleplerini atiye terk ettikleri beyan edilmiştir.

Davalı Cevabı

5. Davalı asıl 06.06.2011 tarihli cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, davacı vekili tarafından Kadıköy 1. Aile Mahkemesinin 2008/611 Esas sayılı dosyası ile aynı konuda açılması nedeniyle derdestlik itirazında bulunduklarını, davanın yetkili mahkemede açılmadığını, davayı açan kayyım Şenay D.'ın Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 22.12.2009 tarihli ve 2009/2.4 Esas, 2009/14.0 Karar sayılı dosyası ile kayyım olarak atandığını, dolayısıyla davanın bu tarihten sonra bir yıllık hak düşürücü süre dolduktan sonra açıldığını, davanın esası ile ilgili olarak da kendisinin küçük Efe N.’ın babası olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Cevaba Cevap

6. Davacı vekili 20.07.2011 tarihli cevaba cevap dilekçesinde; davanın yetkili mahkemede kayyım Şenay D. tarafından küçük Efe adına açıldığını, davalı tarafından bildirilen Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 22.12.2009 tarihli, 2009/2.4 Esas, 2009/14.0 Karar sayılı kayyımlık kararının Kadıköy 1. Aile Mahkemesinde görülen 2008/611 Esas ve 2008/810 Karar sayılı dosyasına ilişkin verildiğini, eldeki davaya dayanak kayyımlık kararının ise Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 14.12.2010 tarihli ve 2010/1.8 Esas, 2010/1.42 Karar sayılı kararı olduğunu ileri sürerek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemenin Birinci Kararı

7. İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesinin 12.02.2013 tarihli ve 2011/3.9 Esas, 2013/5. Karar sayılı kararı ile; davanın niteliği itibari ile Cumhuriyet Başsavcılığı ve Maliye Hazinesine ihbar edildiği, davaya katılan olmadığı, davalının yetkisizlik ve derdestlik itirazlarının reddine karar verildikten sonra yapılan yargılamada çocuğu doğuran Ayşe N.’ın dahili davalı sıfatı ile dinlenildiği, ifadesinde davalı Bülent S.’nun küçük Efe’nin babası olduğunu beyan ettiği, davalıya “DNA testi için hazır bulunması, aksi takdirde çocuğun babasının kendisi olduğunun kabul edileceği ihtarı” ile davetiye gönderildiği hâlde şahsın müracaat etmediği, vekili tarafından bu yönde bir beyanda bulunulmadığı, hâl böyle olunca davanın kabulü ile DNA testi için ihtarlı davetiyeye rağmen gelmeyen davalı Bülent S.’nun küçük Efe N.’ın babası olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Özel Daire Birinci Bozma Kararı

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içerisinde davalı vekili tarafından istinaf isteminde bulunulmuştur.

9. Yargıtay 18. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin 05.12.2013 tarihli ve 2013/12819 Esas, 2013/17140 Karar sayılı kararı ile;

“… Davacı kayyım 20.04.2007 doğumlu Efe'nin evlilik dışı ilişkiden doğduğunu belirterek babalığın tespitini istemiş, mahkemece dava kabul edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine, Türk Medeni Kanunu'nun 303/2. maddesinde ''Çocuğa doğumdan sonra kayyım atanmışsa, çocuk hakkında bir yıllık süre, atamanın kayyıma tebliği tarihinde; hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.'' hükmü Anayasa Mahkemesinin 2010/71 Esas 2011/143 Karar ve 27.10.2011 tarihli kararı ile iptal edilmiş olup kararın 08.02.2013 tarihinde ve mahkemece karar verilmesinden önce yürürlüğe girmesine ve Yasada çocuk için hak düşürücü sürenin bulunmamasına göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

Dosyanın incelenmesinden davalıya Türk Medeni Kanunu'nun 284. maddesi uyarınca ihtarlı davetiye çıkarıldığı, davalının DNA incelemesi için icabet etmemesi üzerine davanın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 292/1. maddesi "uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir" hükmünü taşımaktadır. Mahkemece açıklanan yasa hükmü gözetilerek işlem yapılması gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir,...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı

10. İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesinin 28.12.2017 tarihli ve 2014/910 Esas, 2017/1154 Karar sayılı kararı ile; bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonunda her ne kadar Yargıtay bozma ilâmında 6100 sayılı HMK’nın 292/1 inci maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiğinden bahsedilmişse de bozma ilâmına uygun olarak zor kullanılmak suretiyle davalının kan örneğinin alınması için Bodrum Aile Mahkemesine talimat, ayrıca Maltepe İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, ne var ki davalıya ulaşılamadığı, davalının kendisini vekil ile temsil ettirmesine rağmen kötüniyetli olarak kan vermekten kaçındığı, açılan davayı sürüncemede bırakmayı amaçladığı, TMK'nın 2 nci maddesine göre “bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının” hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı, davalının aleyhine açılan eldeki babalık davasında DNA testi için kan örneği vermesi gerektiğini bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, yedi yıldır devam eden bir davada mahkemece verilen ara kararlardan haberdar olmadığının düşünülemeyeceği, öte yandan mevcut yasal düzenlemeler karşısında kan örneğinin alınması için davalı hakkında yakalama kararı çıkarılmasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı Bülent S.’nun küçük Efe N.’ın babası olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Özel Daire İkinci Bozma Kararı

11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

12. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 24.06.2019 tarihli ve 2018/12446 Esas, 2019/6342 Karar sayılı kararı ile;

“… Dava babalığın tespiti istemine ilişkindir. Kamu düzeni ile yakından ilgili olan babalığın tespiti istemine ilişkin davalarda, Türk Medeni Kanunu'nun 284. maddesinde belirtilen koşullar saklı kalmak kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu uygulanır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 292/1. maddesinde, uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak ve ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkesin soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorunda olduğu, haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması halinde hâkimin incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar vereceği hükmü bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden davalıya Türk Medeni Kanunu'nun 284. maddesi uyarınca ihtarlı davetiye çıkarıldığı, davalının DNA incelemesi için icabet etmemesi üzerine davanın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, Mahkemece Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamına uyulmuş ancak bozma ilamının gerekleri yerine getirilmemiş, davalının küçük Efe'nin babası olup olmadığı hususu kesin olarak aydınlatılamamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, HMK'nin 292/1. maddesi hükmü uyarınca davalı Bülent S. temin edilip, somut olaydaki iddia ile ilgili olarak DNA testi yaptırılıp alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesidir,...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

13. İstanbul Anadolu 17. Aile Mahkemesinin 10.12.2019 tarihli ve 2019/605 Esas, 2019/1028 Karar sayılı kararı ile önceki kararda yer alan gerekçenin yanında; davanın TMK’nın 301 ve devamı maddelerinde düzenlenen babalığın hükmen tespiti davası olduğu, somut olayda çözümlenmesi gereken hususun kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettiren davalının ısrarla DNA incelemesinden kaçması nedeniyle hakkında 4721 sayılı TMK'nın 284/2 nci maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplandığı, 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK’nın 284/2 nci maddesi ile “Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hâkim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir” hükmünün düzenleme altına alındığı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 292/1 inci maddesinde ise “Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması halinde, hâkim incelemenin zor kullanarak yapılmasına karar verir” düzenlemesinin getirildiği, bilindiği üzere, mer’i mevzuatta aynı konuyu düzenleyen birden fazla kanun olduğunda uygulanacak olan kanunun belirlenmesi “özel kanun-genel kanun” kriterine göre “özel kanun” olacağı, “önceki kanun-sonraki kanun” kriterleri bakımından değerlendirme yapıldığında ise “sonraki kanun” olacağı babalığın hükmen tespiti davalarında DNA incelemesine ilişkin olarak TMK’nın 284/2 nci maddesinde özel bir düzenleme getirildiği, HMK’nın 292/1 inci maddesinde getirilen düzenlemenin ise genel kanun niteliğinde olduğu, hâl böyle olunca bu genel kanunla TMK’nın 284/2 nci maddesinin yürürlükten kaldırdığından söz edilmesinin mümkün olmadığı, somut olayda aynı konu hakkında genel kanun-özel kanun çatışmasının öne çıktığı, bu nedenle sorunun normlar hiyerarşisi kurallarına göre çözümlenmesi gerektiği, “Yasaların çatışması” olarak da adlandırılan bu gibi durumlarda sonraki norm, öncekinin yerini alır (Lex Pasterior deraget priori); özel kanun, genel kanundan önce gelir (Lex specialis per generalem non deregatur); açık anlamlı norm, kapalı anlamlı normdan önce gelir biçiminde kabul edilen temel ilkelerden yararlanılması gerektiği, tüm bu açıklamaların ışığı altında eldeki davaya gelince iki kez aynı gerekçeyle bozulmuş olan davada tüm yasal yollar denendiği hâlde davalıya ulaşılamadığı, davalı vekilinin her duruşmaya katıldığı, buna rağmen davalının kötüniyetli olarak kan vermekten kaçındığı, açılan davayı sürüncemede bırakmayı amaçladığı, Mahkemeyi ciddiye almadığı, tabiri caiz ise Türk Mahkemelerini dalga konusu yaptığı, kötü emellerine alet ettiği, davalının bu davranışlarının yaptırımsız bırakılamayacağı, nitekim TMK’nın 284/2 nci maddesinde bu konuda özel düzenleme yapıldığı, buna göre taraflar ve üçüncü kişilerin soybağın belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermelerinin zorunlu olduğu, davalının hâkimin ön gördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermemesi hâlinde, hâkimin, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabileceğinin belirtildiği, bu hususta davalıya gerekli ihtarın yapıldığı, kamu düzenine ilişkin olan babalığın tespiti davasının davalının insafına terk edilemeyeceği, hâkimin insana, tabiata, gerçeğe, olanağa sırt çevirmeden ve katı kalpler içinde sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa “insan kokusu” taşıyan bir çözüm getirmek zorunda olduğu, davalının dokuz yıldır kan vermekten kaçınması nedeni ile küçük çocuğun on bir yıldır babasının tespit edilemediği, yine davalı annenin ve kayyımın hukuk mücadelesinin davalının kötüniyetli davranışları nedeniyle on bir yıldır engellendiği, kaldı ki mahkemece verilen kabul kararının kesinleşmesi hâlinde davalının her zaman için kan vererek bunun aksini ispat etme hakkının bulunduğu, davanın daha yıllarca sürüncemede kalması hâlinde küçük çocuğun maddi- manevi bu durumdan olumsuz etkileneceği, öte yandan mevcut yasal düzenlemeler karşısında kan örneğinin alınması için davalı hakkında 5271 sayılı CMK’nın 98 inci maddesi uyarınca yakalama kararı çıkarılmasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

14. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; soybağının tespiti amacıyla açılan eldeki davada, DNA testi yaptırmak üzere mahkemeye müracaat etmeyen ve davada kendisini vekille temsil ettirdiği hâlde kendisine ulaşılamayan davalıdan “soybağının tespiti amacıyla zorunlu olan kan veya doku alınması” hakkında; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 284 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mı yoksa 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 292 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca mı işlem yapılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

17. Bilindiği üzere soybağı, 743 sayılı Medeni Kanun'daki nesep sözcüğünün yerine 4721 sayılı Kanun tarafından hukuk diline kazandırılan bir terim olup, biri geniş diğeri dar olmak üzere iki farklı anlamda kullanılmaktadır.

18. Geniş anlamda soybağı, bir kimse ile onun ecdadı, üstsoyu arasındaki biyolojik ve doğal bağlantıyı ifade eder. Dar anlamda soybağı ise sadece çocuklar ile ana ve babaları arasındaki bağlantıyı ifade eder. Türk Medeni Kanunu'nun “Aile Hukuku” başlıklı ikinci kitabında düzenlenmiş olan soybağı da bu dar anlamdaki soybağıdır.

19. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun soybağı hükümlerini düzenleyen 282 nci maddesinde, çocuk ile ana arasındaki soybağının doğumla, çocuk ile baba arasındaki soybağının ise ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulacağı belirtilmiştir. Ayrıca bu maddeye göre, soybağı evlat edinme yoluyla da kurulabilir. Çocuk ile babası arasında, anne ile evlenme, tanıma ve evlat edinme yoluyla soybağı ilişkisi kurulmasında babanın rızası bulunmaktadır. Babanın rızasının bulunmadığı durumlarda ise çocuk ile babası arasında soybağının kurulabilmesi için hâkim kararı gereklidir. Çocukla babası arasında soybağının kurulması için açılan bu davaya babalık davası denilmekte olup, babalık davası ile ilgili hükümler TMK'nın 301 ilâ 304 ıncı maddeleri arasında düzenlenmiştir. Eldeki davada da soybağının hâkim hükmüyle kurulması talep edilmiştir.

20. Çocuk ile baba arasındaki soybağı bir temel hak olduğu gibi kamu düzeni ile de ilgilidir. Bu nedenle hâkim, soybağına ilişkin davalarda doğru sonucun elde edilmesi için tüm maddi olguları resen araştırmalı, bilimsel çalışmaların ulaştığı bütün olanaklardan yararlanmalıdır.

21. Belirtmek gerekir ki tüm canlılarda genetik kodu içeren DNA konusunda yapılan araştırma ve incelemeler de çağımızın en önemli bilimsel gelişmelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Gen teknolojisinde yaşanan bu gelişmeler hukuku da kaçınılmaz bir şekilde etkilemiş ve bu teknoloji sayesinde uyuşmazlık konusu olan bazı maddi vakıaların güvenilir şekilde aydınlatılması olanaklı hâle gelmiştir.

22. Nitekim somut olayda da mahkemece toplanan delillerden davacının annesi ile davalı arasında evlilik dışı bir birlikteliğin yaşandığı ve davacının bu birliktelikten dünyaya gelmiş olabileceği yönünde güçlü bir kanaat oluştuktan sonra bilimsel bir veri ile maddi sonuca ulaşmak amacıyla DNA testi yaptırılmasına karar verilmiştir. Ne var ki davalı, çıkarılan tebligat ve ihzar müzekkerelerine karşın test yaptırmak için müracaat etmemiştir. Bu nedenle babalık davası sırasında DNA testi için biyolojik bulgu vermekten kaçınan taraftan zorla numune alınıp alınamayacağı hususuna değinmek gerekmektedir.

23. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz” hükmü öngörülmüştür. Bu hüküm uyarınca tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı istisnai hâller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı açıktır. Anayasa’nın 19 uncu maddesi ile de; mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması hâlleri dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı düzenleme altına alınmıştır. Öyle ise bu maddeye göre bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak kişinin zorla getirilmesi yolu ile hürriyetinden yoksun bırakılabileceğine izin verilmiştir.

24. Kanunlarda babalık davalarına ilişkin olarak istisnai bir düzenlemenin bulunup bulunmadığına bakıldığında ise 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren TMK'nın 284 üncü maddesinde soybağının kurulmasına ilişkin davalardaki "Yargılama usulü" düzenlenmiş ve “Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır: 1. Hâkim maddi olguları resen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder. 2. Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hakimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir” hükmüne yer verilmiştir.

25. Bunun yanında 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda “Soybağının tespiti için yapılacak inceleme” başlığı altında ayrı bir düzenleme yapılmış ve 292 nci maddenin birinci fıkrasında “Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir” biçiminde emredici ve özel bir düzenleme yapılmıştır. Madde gerekçesinde de işin önemi dikkate alınarak davanın tarafları yanında üçüncü kişilerin dahi zorunluluk hâlinde, bilimsel verilere uygun olmak, sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak koşuluyla, vücutlarından kan veya doku alınmasına katlanmak zorunda olduklarına vurgu yapılmak suretiyle soybağının tespiti için vücuttan kan veya doku alınmasına katlanma zorunluluğu açıklanmıştır.

26. Somut olayda; Yerel Mahkemece, test yaptırmaktan kaçınan davalı hakkında TMK'nın 284/2 nci maddesi uyarınca incelemeden beklenen sonucun onun aleyhine doğmuş olduğu kabul edilerek karar verilmiş olduğu belirtildiği gibi direnme karar gerekçesinde HMK’nın 292/1 inci maddesinde getirilen düzenlemenin genel kanun niteliğinde olduğu ve bu genel kanunla TMK’nın 284/2 nci maddesinin yürürlükten kaldırılmış olduğundan söz edilemeyeceğine de değinilmiştir. Oysa ki karara konu uyuşmazlık usul hukukuna ilişkin bir düzenlemedir. Bu düzenleme HMK kapsamında da olsa TMK kapsamında da olsa, bu durum düzenlemenin bir usul hukuku müessesesi olduğu gerçeğini değiştirmez. Bu durumda HMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte hangi düzenlemenin uygulama alanı bulacağı sorunu, usûl kurallarının zaman bakımından uygulanmasına yönelik genel kural olan derhal uygulanması prensibi dikkate alınarak çözülmelidir. Dolayısıyla söz konusu kanun değişikliği dikkate alındığında derhal uygulama prensibi gereği doğru sonucun elde edilebilmesi için sonraki kanun olan HMK'nın 292 nci maddesi hükmüne göre kan ve doku örneği vermekten kaçınan davalı hakkında gerektiğinde yakalama, ihzar, gözlem altına alma da dâhil olmak üzere tüm zor kullanma tedbirlerinin uygulanması suretiyle ve de zor kullanma görevini ihmâl eden yetkililer hakkında suç duyurusunda bulunulması gerektiği de düşünülerek alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesi gerektiği şüphesizdir.

27. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; her iki usule ilişkin düzenlemenin aynı anda yürürlükte olması sebebiyle Yerel Mahkemenin yaklaşımının dayanaksız görülemeyeceği, Anayasa’nın 17 nci maddesi karşısında HMK’nın 292 nci maddesi düzenlemesinin zayıf kaldığı zira CMK’nın aksine HMK’da gerekli tıbbi delillerin ne şekilde toplanacağının açıkça düzenlemediği, dolayısıyla HMK’nın 292 nci maddesinin somut olaya uygulanmasının yetersiz düzenleme ve temel insan haklarına aykırılık sebebiyle mümkün gözükmediği, sonuç olarak direnme kararının isabetli olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

28. Hâl böyle olunca mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hükmün Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda yazılı genişletilmiş gerekçelerle bozulması gerekmiştir.

29. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçelerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

 İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

26.04.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

"K A R Ş I   O Y "

Dava babalığın tespitine ilişkin olup, Yargıtay Yüksek 8. Hukuk Dairesi 24.06.2019 tarihli bozma ilamı ile, İlk Derece Mahkemesince verilen kabul kararını bozmuş, HMK 292/1 maddesi gereğince inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi bozmaya karşı direnme kararı vermekle, dosya Hukuk Cezai Kurulu önüne incelenmek üzere gelmiş olup, sayın çoğunluk genişletilmiş bozma yönünde görüşünü açıklamış ise de, aşağıdaki şekilde karşı oyumuz açıklanmıştır.

1. İlk Derece Mahkemesi ile Daire arasındaki yaklaşım farkı, TMK 284 üncü maddesi ile HMK 292 nci maddesinden hangisinin olaya uygulanacağı yönündendir.

2. Doktrinde bu maddeler itibariyle birisi lehine ve diğerinin aleyhine olmak üzere farklı yaklaşımlar yoğun bir şekilde bulunmaktadır.

3. Genel kabul itibariyle esasen her iki düzenlemenin, soybağı (babalık tespiti) davaları yönünden usul hükümleri ihtiva ettiği hususu olup, bunlardan HMK'daki düzenlemenin daha yeni düzenleme olması sebebiyle özel hüküm olduğu ve öncelikle uygulanması yönündedir.

4. Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna ait emsal kararda belirtildiği üzere, "sonraki kanun olan ve özel düzenleme içeren HMK 292. maddesi hükmünün uygulanması...." şeklinde bir ön kabul, (3) fıkradaki görüşe paraleldir.

5. Ancak TMK genel bir kanuni düzenleme olduğu gibi, bu Kanun'un 284 üncü maddesi hâlen yürürlükte olup, bu durumda iki ayrı usul hükmünün aynı anda yarışması durumu doğmuş bulunmaktadır.

6. HMK görüşmeleri sırasında, 292 nci maddenin tasarı metinden çıkarılması talep edilmiş, ancak her iki düzenlemenin "çifte yürürlüğün uygulamacılar için sorun teşkil etmeyeceği ve usul kurallarının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda bulunması YARARI olacağı fikrinin hakim olması" sonucu önerge reddedilmiştir.

7. Bu durumda sonraki Kanun'un, önceki Kanun'un (TMK) ilgili maddesini zımnen kaldırdığı düşüncesi sağlıklı olmayıp, fiilen her iki düzenlemede hâlen yürürlüktedir. Çözüm yolu TMK 284 üncü maddesi yönünden Anayasa Mahkemesine başvurularak, ilgili maddenin son cümlesinin iptalinin sağlanması veya kanun koyucunun açık ve net bir şekilde bu hükmü yürürlükten kaldırması olmalıdır (Medeni Usul Hukuku Açısından Babalık Davası, Hikmet Bilgin, Ankara Üniversitesi Doktora Tezi (Yük Tez), sf. 477 vd.).

8. Her iki usule ilişkin genel düzenlemenin aynı anda yürürlükte olması sebebiyle, ön kabul olarak, TMK 284 üncü maddesinin yok sayılacağı (zımnen kaldırıldığı) fikri yanlış olmakla, bu yönden olaya yaklaşan İlk Derece Mahkemesi yaklaşımı dayanaksız görülemez.

9. Sonradan yürürlüğe giren HMK 292 nci maddesi esasen keşif ile ilgili bölümde düzenlenmiş olup, yeterli açıklıkta bulunmadığı, özellikle son cümlede geçen "... Hakim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir" hükmünün tartışmalı olduğu dikkate alınırsa ilgili maddenin uygulamasına dair çoğunluk kararı hatalıdır.

10. Çünkü Anayasamızın temel haklara ilişkin muhtelif hükümleri ve özellikle 17 nci maddesinde belirtilen "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığına" dair düzenlemeler itibariyle, ilgili 292 nci madde düzenlemesi zayıf karakterlidir.

11. Gerekli tıbbi delillerin ne şekilde toplanacağının açıkca düzenlenmesi gerekirken, bu konuda hiç bir düzenlemenin bulunmadığı, kişinin dokunulmazlığına müdahale niteliğindeki vücut muayenesinin en ince ayrıntısına kadar kanuni düzenlemeye tâbi olması gerekirken, bu güne kadar çalışma yapılmadığı belirgindir.

12. Vücuda müdahale için kanunilik, öngörülebilirlik, ve hukuki güvenliğin zedelenmemesine özen gösterilmesi gerekir. Ayrıntılı düzenleme bulunmadığı için, zor ile yapılacak uygulamalar, vücut dokunulmazlığına yönelik Anayasal çerçevede temel hak ihlâli oluşturabilir.

13. Benzer konularda düzenleme getiren CMK da çok ayrıntılı bir şekilde müdahalenin unsurları, şartları detaylı bir şekilde düzenlenmiş olup (CMK madde 75-80 arası) HMK düzeninde kıyasen uygulanması düşünülebilir ise de, (keza Ceza Muhakemesi, Genetik İle İnceleme ve Fizik Kimliğinin Tespiti Hakkında Yönetmelik) insan hakları yönünden bu kıyasın yapılabilmesi de mümkün değildir.

14. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi hükümleri gereğince, çocuğun genetik kökenini öğrenme hakkı da Anayasal haklardan olup, bu tip davalarda iki tarafın hakları itibariyle menfaat çalışması bulunmaktadır. Davanın uzun sürmesi de dikkate alınarak davalının temel haklarının göz ardı edilmesine dayanan sayın çoğunluğun görüşü yukarıda açıklanan gerekçelere uymamaktadır.

15. Bu durumda menfaat çatışmasının çözümü yönünden hükümlerden birinin kaldırılması ve temel insan hakları yönünden yeterli mevzuat çalışmasının yapılması bir zorunluluktur (Yukarıda 7. bentteki açıklamalar).

Genetik incelemeye konu numunelerin kişiden zorla alınması işleminin yasal şartlarının sağlanması ve gerekli bildirimlerin önceden yapılması hâlinde bu işlemler Anayasa'ya aykırılık teşkil etmeyecektir (Adı geçen eser sf. 298).

16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında çocuğun menfaatinin daha üstün tutulduğu gözlenmekte ise de, gerekli kanuni düzenlemelerin yapılması da önemle açıklanmaktadır.

17. Bütün bu açıklamalar itibariyle HMK 292 maddesinin olayımıza uygulanması, özellikle yetersiz düzenleme ve temel insan haklarına aykırılık sebebiyle mümkün gözükmemektedir.

18. Neticeten bu şartlarda İlk Derece Mahkemesinin TMK 284 maddesindeki usulü uygulaması genel olarak doğrudur. İnceleme konusunda çağrılara uymayan, iyiniyet göstermeyen davalının korunması iyiniyet kuralları itibariyle mümkün gözükmemektedir. Davalı hiç bir şekilde mahkemeye yardımcı olmamış, aksine davanın gereksiz yere uzamasına sebebiyet vermiştir.

Belki mahkemece, hükme varırken yan delillerden faydalanması beklenebilirdi. Özellikle davanın kamu düzenini ilgilendirmesinden dolayı, mahkemece her türlü delile başvurulması gerekirdi. Özellikle HMK' daki düzenlemeler itibariyle belge kavramı ve kapsamı oldukça değişmiş ve gerçekleştirilmiştir.

Örneğin fiziki veya internet üzerinden yazışmalar, resimler, ses kayıtları gibi unsurlar artık tamamlayıcı delil olarak değerlendirilebilmektedir.

Yine yüz karşılaştırma işlemleri artık daha detaylı olarak yapılabildiğine göre, geçen bu uzun yargılama süreci içinde bunlara başvurulmaması da önemli bir eksikliktir.

19. Sonuç olarak İlk Derece Mahkemesi kararı, TMK 284 maddesinin lafzı ve ruhuna uygun olmakla, eksik delil toplanmasına ilişkin eleştirilerimize rağmen, dikkate alınmalı ve onanması gerekmektedir.

Çoğunluğun bozma görüşüne yukarıda açıklanan gerekçeler itibariyle katılmadığım için karara muhalifim.

Üye
Ali Selman Erkuş

BİLGİ : “Babalık davasında sonraki kanun olan ve özel düzenleme içeren HMK 292 hükmü uygulanmalıdır” şeklindeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18 Ekim 2018 tarihli kararı için bkz.

http://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/babalik-davasinda-sonraki-kanun-olan-ve-ozel-duzenleme-iceren-hmk-292-uygulanmalidir