T.C.
YARGITAY
6. HUKUK DAİRESİ

Esas No       : 2022/3088
Karar No      : 2024/569

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L  M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                       : Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                                 : 17.11.2021
SAYISI                                 : 2020/224 E., 2021/393 K.

Taraflar arasındaki alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay (Kapatılan 15 Hukuk Dairesince) mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde; müvekkili apartman yönetimi ile davalı yüklenici arasında 25.07.2011 tarihinde dış cephe yalıtımı yapılması hususunda sözleşme imzalandığını, davalının sözleşmede kararlaştırılan edimlerin bir kısmını yerine getirmediğini, bir kısmını ise eksik ve ayıplı olarak imal ettiğini, bu nedenle Ankara 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/539 D. iş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, eksik ve kusurlu imalâtların tamamlanması için gerekli olan miktarın 10.084,00 TL olarak belirlendiğini, sözleşme bedeli olan 65.000,00 TL'den 57.505,00 TL'sinin ödendiğini, bu sebeple davalıdan eksik ve kusurlu işler nedeniyle 2.589,00 TL alacakları bulunduğunu, fazla hakları saklı kalmak kaydıyla iş bedelinden 1.000,00 TL'nin tahsilini, uğranılan zararlar nedeniyle 100,00 TL, 37 günlük gecikme nedeniyle de 100,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, 24.12.2012 ve 13.11.2014 tarihli ıslah dilekçeleriyle talebini artırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşmenin EKO kredi ile finanse edilmesi nedeniyle bedelin %60'ının ödenmesi halinde işe başlama tarihinin ödeme tarihi olacağını, ne var ki, davalının 11.08.2011 tarihinde 22.105,00 TL ödeme yaptığını, bakiye ödenmesi gereken miktarın ise 29.09.2011 tarihinde yapıldığını, bu sebeple işin 29.09.2011 tarihinde başlamış sayılması gerektiğini, bu durumda sözleşmede kararlaştırılan sürede işin tamamlanmadığı iddiasının doğru olmadığını, ceza-i şart koşullarının oluşmadığını, haksız fesih nedeniyle zarara uğradıklarını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 12/12/2014 tarihli ve 2013/372 Esas, 2014/563 Karar sayılı kararıyla; davalının edimini sözleşmeye uygun yerine getirmediği ve 11.10.2011 tarihinde bitirip teslim etmesi gerekirken, yarım bırakması sebebiyle, davacı iş sahibinin 18.11.2011 tarihli feshinin, eksik-ayıp ve gecikme cezası isteminin haklı olduğu, bu sebeple 4.811,33 TL gecikme cezası, eksik ve ayıplı imalât nedeniyle 16.325,00 TL, ihtarname ve noter masrafı olarak 1.366,22 TL'nin 2. ıslah dilekçesi gözetilerek kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2015/2653 Esas, 2016/1284 Karar sayılı ve 29/02/2016 tarihli ilamı ile davacı sözleşmeyi feshettiğinden ifaya yönelik eksik işlerinin giderilme bedelini isteyemez ise de, sözleşmenin 17. maddesinde fesihle birlikte uğrayacağı zarar ve ziyanın ödeneceği kabul edildiğinden davacının uğradığı zarar ve ziyanın bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle belirlenerek tahsil kararı verilmesi gerekirken, eksik işler bedeline ve gecikme cezasına da hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, bilirkişiden açıklanan hususlarda ek rapor alınarak ve 1. ıslah dilekçesi gözetilerek sadece bu istek kalemi yönünden dava kabul edilmesi, HMK'nın 323. maddesi uyarınca ihtarname ve tespit masrafları da yargılama giderleri içerisinde değerlendirilmesi, haklılık oranında paylaştırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmayarak karar bozulmuştur.

3. Bozma ilamına uyan ilk derece mahkemesinin 11/10/2018 tarih, 2016/308 Esas, 2018/556 Karar sayılı kararı ile davacının zararı kanıtlanamadığından davanın reddine karar verilmiştir. Bu karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

4. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi (kapatılan) 2019/236 Esas, 2019/3412 Karar sayılı ve 10/09/2019 tarihli ilamı ile bozmanın gereğinin yerine getirilmediği, davacı sözleşmeyi feshettiğinden, olumlu zarar mahiyetindeki ifaya yönelik eksik işlerinin giderilme bedelini isteyemez ise de, sözleşmenin 17. maddesinde fesihle birlikte uğrayacağı zarar ve ziyanın ödeneceği kabul edildiğinden, olumsuz zarar kapsamında; sözleşmenin feshinden itibaren, makul süre içinde aynı koşullarla kalan işin, başka bir yükleniciye tamamlatılması halinde, piyasa rayiçlerine göre ödenecek iş bedeli hesaplattırılıp, bundan fesih tarihinde kalan iş ve yapılmayan imalat bedeli düşülerek, zararın belirlenmesi gerektiğinden mahkemece raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak,bozma ilamında açıklanan yönteme göre yapılan hesaplama ile karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi doğru bulunmamış, karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 03.06.2021 tarihli duruşmada dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek ek rapor aldırılmasına , her bir bilirkişi için 250 şer TL ücretin 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırılmasına bu süre zarfında yatırılmadığı takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına karar verildiği ve davacı vekiline duruşmada bu durumun ihtar edildiği ancak verilen süre içerisinde delil avansının yatırılmadığı görülmüş olup davacının iddiasını ispat edemediği ve davanın sübut bulmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; 03/06/2021 tarihli celsede yatırılması istenen bilirkişi ücretinin, 09/06/2021 tarihinde sehven eksik olarak yatırıldığını, henüz bozmaya uyulmadan ve dosyanın bilirkişiye gönderilmesi için ara karar kurulmadan dosyanın bilirkişiye tevdii edildiğini, 26/10/2021 tarihli dilekçe ile sehven eksik yatırılan avansın tamamlandığını ve dosyanın bilirkişiye gönderilmesini talep etmelerine rağmen taleplerinin reddedildiğini, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde yükümlülüklerin, yapılacak işlerin ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerektiğini, 03/06/2021 tarihli ara kararda eksik avansın ne kadar olduğu, taraflarınca yatırılması istenen avansın ne kadar olduğunun belirtilmediğini, önceki bilirkişiden kast edilenin hangi bilirkişi heyeti olduğunun açık olmadığını, dosyada biri üç kişilik, biri iki kişilik iki farklı bilirkişi heyeti bulunduğunu, yatırılacak avansın kaç kişi için yatırılacağının açık olmadığını, yerel mahkemenin ara kararının HMK 94. maddesi ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğundan davanın sübut bulmaması nedeni ile reddine dair verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi nedeniyle eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli, gecikme cezası, uğranılan zarar ile tesbit ve ihtar masraflarının tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 324, 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 818 sayılı BK 355-371. maddeleri

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. 6100 sayılı HMK 324. maddesinde ; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." düzenlemesi mevcuttur.

2.1. 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde ise ‘‘...Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” hükmü bulunmaktadır.

2.2. Bu aşamada mahkemece verilecek süreler hakkında açıklama yapmak faydalı olacaktır. Bilindiği üzere; davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için, taraflarca veya mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken bir kısmını işin özelliğine ve tarafların durumlarına göre belirlemesi için hâkime bırakmıştır. Kanuni süreler, açıkça belirtilenler dışında kesindir. Bu nedenle HMK'nın 90. maddesinin açık hükmünde belirtildiği gibi kanunun tayin ettiği süreler hâkim tarafından azaltılıp çoğaltılamaz. Buna karşın, 7251 sayılı Kanun ile değişen HMK'nın 94/2. maddesine göre hâkimin belirlediği süreler ise kural olarak kesin değildir. Ancak hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu takdirde hâkim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usulî kazanılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur.

Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun ve isterse hâkim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur. Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır. Bu itibarla geciken adaletin de bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.

Öncelikle, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hâkim süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır. Öte yandan, kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması halinde gereği hâkim tarafından hemen yerine getirilmelidir.

2.3. Yukarıda verilen bilgiler ışığında somut olay incelendiğinde;

- Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin (kapatılan) 10/09/2019 tarihli ikinci bozma ilamı sonrasında, 03/06/2021 tarihli ikinci celsede bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve 1 nolu ara kararda aynen;

‘‘1-Dosyanın önceki bilirkişiye verilerek Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda ek rapor alınmasına, her bir bilirkişi için 250'er TL bilirkişi ücretinin yatırılan avanstan karşılanmasına eksik avansın davacı vekili tarafından 2 haftalık kesin süre içinde tamamlanmasına, yatırmadığı taktirde bu delile dayanmış olmaktan vazgeçileceğinin ihtarına,(ihtarat yapıldı) rapor döndüğünde raporun taraflara tebliğine, bilirkişilere gerektiğinde yerinde inceleme yapılması yetkisi verilmesine,’’ karar verilmiştir.

- Dosya kapsamının incelenmesinde, 12/09/2014 tarihli yerel mahkemece yapılan keşfe ilişkin düzenlenen keşif tutanağının alt kısmında dosyanın, bilirkişi R.Ş.’a teslim edildiği ve bilirkişinin 21/05/2021 tarihli beyan ve imzası ile dosyayı teslim aldığı anlaşılmıştır.

- Davacı vekilinin, 09/06/2021 tarih ve 31627 sıra nolu tahsilat makbuzuna göre 350,00 TL gider avansı yatırdığı görülmüştür.

- 19/10/2021 tarihli üçüncü celsede, davacı vekilinin mazeretinin kabulüne, davalı vekilinin bilirkişi ücretinin verilen 2 haftalık kesin sürede yatırılmadığı savunmasında bulunulması üzerine yerel mahkemece alınan ara kararla davalı vekilinin beyanları incelenmek üzere dosyanın, incelemeye alınmasına karar verilmiştir.

- Bilirkişi R.Ş.’ın, 21/10/2021 tarihli dilekçesi ile ek rapor için kendisine tevdii edilen dosyayı, 19/10/2021 tarihli celsede alınan ara karar ile ücretin ihtarata rağmen yatırılmaması nedeni ile işlemsiz iadesi istendiğinden rapor tanzim edilmeden mahkemeye sunulduğu beyan edilmiştir.

- Davacı vekili, 26/10/2021 tarih ve 55960 sıra nolu tahsilat makbuzuna göre 250,00 TL gider avansı yatırmıştır.

- Davacı vekili, 26/10/2021 havale tarihli dilekçesi ile 09/06/2021 tarihli celsede bilirkişi ücretinin salt 250 TL olarak algılandığını ve dosyaya 250 TL bilirkişi ücreti ve 100 TL gider avansı yatırıldığını, sehven 500 TL yerine 250 +100 TL olmak üzere 350 TL yatırıldığını, sehven eksik yatırılan bilirkişi ücretinin tamamlandığını, dosyanın bilirkişiye gönderilmesi talep edilmiştir.

- Davacı vekilinin 26/10/2021 tarihli dilekçesinin alt kısmında, ‘‘03/06/2021 tarihli duruşmada ara karar açık olarak yapılmış ve sonuçları hatırlatılmış olduğundan talebin reddine’’ kaydı ile 27/10/2021 tarihli mahkeme hakimi sicili ve imzası ile kayıt düşülmüş olduğu görülmüştür.

- 17/11/2021 tarihli dördüncü celsede davacı vekili, Yargıtay kararlarına göre gider avansında kesin süre verilirken tereddüte mahal vermeyecek şekilde miktarının net olarak belirtilmesi gerektiği belirterek celse arasında bilirkişiden alınması kararından vazgeçilerek dosyanın yeniden bilirkişiye verilmesini talep etmiş, yerel mahkemece, dosyanın yeniden bilirkişiye verilme talebinin geçen celsenin ara kararı açık olduğundan reddine karar verilerek davanın reddine karar verilmiştir.

2.4. Yerel mahkemece, henüz bozma ilamına uyulmasına karar verilmemiş olan bir aşamada dosyanın bilirkişiye tevdii etmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi 03/06/2021 tarihli ikinci celsede alınan 1 nolu ara kararda ek rapor alınmasına karar verilmiş ise de dosyada farklı sayıda iki bilirkişi heyeti bulunduğu, ek raporun hangi heyetten alınacağı ve bilirkişi sayısınca ne miktarda avansın yatırılması gerektiği kalem kalem açıkça belirtilmemiş olduğu, davacı vekilince bilirkişi incelemesi için yatırılması gereken delil avansının verilen sürede hiç yatırılmamış değil, eksik yatırılmış olduğunun da anlaşılması karşısında sonradan ikmal edilen eksik delil avansı karşısında işin esasına yönelik inceleme yapılması gerekirken, davacının iddiasını ispat edemediği gerekçesi ile sübut bulmayan davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyize konu kararın davacı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,

12/02/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Başkan             Üye                      Üye                      Üye                Üye
Murat Kıyak       Belkıs Karakaş     Ahmet Tuncay     İlhan Kara       Doğan Ağırman

BİLGİ : “Kesin sürenin hukukî sonuç doğurabilmesi için yapılması gereken işlemler ve ne kadarlık sürede yapılacağı açık ve tam belirtilmelidir” şeklindeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05 Ekim 2022 tarihli kararı için bkz.

http://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/kesin-surenin-hukuki-sonuc-dogurabilmesi-icin-yapilmasi-gereken-islemler-ve-ne-kadarlik-surede-yapilacagi-acik-ve-tam-belirtilmelidir

“Keşfin neden yapıldığını ve bilirkişilerin uzmanlık alanlarını açıklamayan kesin süre sonuç doğurmaz” şeklindeki Yargıtay Hukuk Kurulu’nun 18 Şubat 2021 tarihli kararı için bkz.

http://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/kesfin-neden-yapildigini-ve-bilirkisilerin-uzmanlik-alanlarini-aciklamayan-kesin-sure-sonuc-dogurmaz

“Kesin sürenin başlangıcı ve bilirkişilerin yapacakları işlemler konusunda da duraksama olmamalıdır” şeklindeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08 Ekim 2019 tarihli kararı için bkz.

http://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/kesin-surenin-baslangici-ve-bilirkisilerin-yapacaklari-islemler-konusunda-da-duraksama-olmamalidir

“Kesin süreye ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması gerekir” şeklindeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12 Nisan 2017 tarihli kararı için bkz.

http://karamercanhukuk.com/yargitay-karari/kesin-sure-ara-karar-hicbir-duraksamaya-yer-vermeyecek-bicimde-acik-olmasi-gerekir